对工商总局28号令解读

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对工商总局28号令解读

一、题注

由国家工商总局于1996年10月17日颁布、2000年12月1日修正、实施了近11年的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》(国家工商局58号令，以下简称《暂行规定》)退出了历史舞台。取而代之的是国家工商总局于2007年9月4日颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(国家工商总局28号令，以下简称《规定》)。虽然，《暂行规定》和《规定》只是短短两个字的差别，但其立法背景、指导思想、具体规则有了许多新的变化。了解和掌握这些变化，有利于我们正确理解和适用法律，有利于保障当事人的合法权益，有利于树立工商部门执法为民、公正执法的良好形象，是“建设和谐工商展示良好形象”的重要内容。

二、《暂行规定》修订的指导思想

(一)充分注重与现有法律、行政法规的衔接。《暂行规定》与《行政处罚法》几乎是同时颁布的。11年来，依法治国理念深入人心，依法行政观念成为行政执法部门必须树立的用权指南。我国的市场经济法律体系也有了很大完善，对行政行为的立法监督和司法监督有了比较完备的法律规定。《规定》全面体现了行政行为司法化的特点，对行政处罚从立案、办案期限、证据的形式要件、当事人救济权的行使，等等，都吸收借鉴了行政立法和司法解释的有关规定。

(二)着眼于更好地保护当事人的合法权益。法律是弱者权益的保护神。在行政处罚实施过程中，当事人处于相对劣势的一方。行政处罚程序方面的立法本身就是对当事*益的保护手段之一。程序的价值不仅在于保障实体价值得到顺利实现，程序本身也具有独立的价值。程序正义是看得见的正义。英国法谚云：“程序先于权利”。《规定》完善了立案时限、办案期限、表明身份、强制措施说明救济权等等制度，进一步保障了当事人的知情权、参与权、监督权。

(三)以程序制约权力。这与保护当事人的合法权益是相得益彰的。通过程序规定明确权力行使的边界，减少权力行使的随意性，使权力的行使达到实施行政处罚的目的，即惩罚违法行为，维护市场秩序。

三、《规定》的主要变化

(一)立案期限和办案期限

1、立案期限

关键词：七个工作日；十五个工作日。

法条：收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以处长至十五个工作日决定是否立案。(第17条)

备注：均为工作日。

2、办案期限

关键词：九十日；

延长三十日；集体讨论。

法条：适用一般程序处理的案件，应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。(第57条)

(二)告知制度和送达制度

1、申请回避权利、如实作证义务告知制度

关键词：首次，当事人，回避；有关单位，个人，如实作证。

法条：首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。(第20条)

备注：只有当事人有权申请回避，而告知如实作证义务的相对人是所有提供证据的单位和个人。当事人还可以在办案过程中申请办案人员回避。办案人员也可以主动申请回避。

2、不予立案告知制度

关键词：机关负责人批准；告知具名的；记录留存。

法条：不予立案的投诉、举报、申诉，经机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。(第19条)

备注：只有具名，才有此义务，也才有告知的对象。

3、办案结果告知制度

关键词：处理结果；被调查人；具名投诉人、申诉人、举报人。

法条：工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。(第58条)

4、行政处罚(听证)告知制度

关键词：邮寄送达，公告送达，十五日。

法条：……。自当事人签收之日起三个工作日内，或者办案机关挂号寄出之日起十五日内，或者自公告之日起十五日内，当事人未行使陈述、申辩权，也未作任何其他表示的，视为放弃此权利。(第52条)

备注：注意细微的差别。当事人直接签收的陈述、申辩权行使期限是三个工作日；邮寄送达、公告送达的行使期限是十五日，不是工作日，并且是寄出之日或者公告之日起算，而不是当事人签收回执的日期。

5、行政处罚(听证)告知书以外的文书送达

关键词：无法直接送达；邮寄送达；公告送达，公告栏张贴，网站上公告。

法条：……(二)无法直接送达的……邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；(三)采取上述方式无法送达的，公告送达。……也可以在工商行政管理机关公

告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。(第67条)

备注：本条细化了实施公告送达的条件和方式。需要注意的是：①这几项送达方式是递进关系而非平行关系，只有当上一种送达方式无法送达的时候，才能采取下一种，也就是手段穷尽原则。②邮寄送达如果没有收到回执，不能草草了事，还要采取公告送达补强。③网站上公告不是强制性的，但推荐这样做，并要留存采取了张贴或上传的相关证据，在案卷中予以记录。

(三)调查取证的程序性手段

1、表明身份的义务

关键词：着制服；执法证。

法条：调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。(第21条)

备注：着制服是新增要求。

2、当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的应对方法

关键词：注明原因；见证人。

法条：办案人员在调查取证过程中，要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认，当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人。(第43条)

备注：上述情况在执法过程中经常会碰到。这条规定非常有针对性，也非常实用。但要想办法固定“注明原因”的相关证据，如把当事人拒签时的场景拍摄下来、请公证机关公证，等等。

3、先行登记保存措施

关键词：当场交付先行登记保存证据通知书；七日；逾期；自动解除。

法条：第32、33、34条。

备注：采取或者解除先行登记保存措施，应当经本机关负责人批准。先行登记保存证据通知书应当当场交付当事人。七日内对先行登记保存的证据未作出处理决定的，自动解除。

4、查封、扣押等行政强制措施

(1)告知当事人行政复议权和行政诉讼权

关键词：复议；诉讼。

法条：……采取强制措施的，应当告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。(第35条)

备注：对于以何种形式告知，《规定》没有做出明确规定。建议在查封、扣押财物通知书中予以记录，或者在现场制作的现场检查笔录、询问笔录等文书中记录。查封、扣押只有《无照经营查处取缔办法》规定了15日的期限，其它法律没有规定。按照合理行政的原则，期限应以满足办案需要、保障当事人合法权益为目的，参考上述期限，不宜为其它目的拖拉、故意延长。

(2)查封、扣押财物的先行处理

关键词：容易腐烂、变质；

法律、法规规定；当事人同意。

法条：对容易腐烂、变质的物品，法律、法规规定可以直接先行处理的，或者当事人同意先行处理的，经工商行政管理机关负责主要负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。(第39条)

备注：先行处理，作为行政程序上的一项制度，在实体法上只有《无照经营查处取缔办法》有具体规定。为保险起见，还是走当事人同意这条途径。要注意的是：先行处理务必留存好相关证据，否则就是得不偿失。

(3)解除查封、扣押措施

关键词：财物清单；签名或者盖章。

法条：……应当解除查封、扣押措施，送达解除查封、扣押通知书，将查封、扣押的财物如数退还当事人，并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。(第40条)

(四)几种主要证据的制作要求

1、询问笔录

关键词：涂改部分，签名、盖章或其它方式确认；逐页签名。

法条：笔录如有差错、遗漏，应当允许其(被询问人)更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员亦应当在笔录上签名。(第24条)

2、非原件书证

关键词：经核对与原件无误，出证日期，证据出处。

法条：调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。(第26条)

备注：注明“证据出处”是新增要求，务必引起重视。

3、电子证据

关键词：视听资料、计算机数据；制作方法；制作时间；制作人；声音资料；文字记录。

法条：对于视听资料、计算机数据……。收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。(第28条)

备注：网络的兴起，使得固定电子证据成为必然。要特别注意防止向当事人下发询问通知书等取证文书之后，当事人销毁电子证据情况的发生。

4、现场检查笔录

关键词：时间、地点、事件等内容；签名或者盖章；拍照、录像。

法条：对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。(第29条)

备注：现场检查时必须制作。

5、抽样取证记录

关键词：样品加贴封条；物品清单。

法条：抽样取证时，应当有当事人在场；办案人员应当制作抽样记录，对样品

加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。(第30条)

备注：抽样取证时必须制作。

6、鉴定结论

关键词：委托鉴定书；鉴定人员签名或者盖章；鉴定机构盖章。

法条：需要对案件中专门事项进行鉴定的,工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书……鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。(第31条)

(五)调查终结的处理方式

关键词：证明事项，自由裁量理由。

法条：(1)认为违法事实成立……。调查终结报告应当包括当事人的基本情况、违法事实、相关证据及证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等；

(2)认为违法事实不成立……，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由……。(第45条)

备注：调查终结报告列明相关证据及其证明事项，并说明自由裁量理由，是对传统直陈式调查终结报告、行政处罚建议书、行政处罚决定书的最大挑战。增加上述内容，突出行政执法文书的说理性，有助于当事人服罚息诉，做到案结事了，务必高度重视。

(六)罚没物资的管理、处理

1、建立相应的制度

关键词：罚没物资；管理、处理；

法条：工商行政管理机关应当建立健全罚没物资的管理、处理制度。具体办法由省级工商行政管理机关依照国家有关规定制定。

2、管理、处理程序

关键词：除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物，应当按照国家规定，委托具有合法资格的拍卖机构公开拍卖或者按照国家有关规定处理。……销毁物品的，按照国家有关规定处理；没有规定的，经工商行政管理机关负责人批准，由两名以上工商行政管理人员监督销毁，并制作销毁记录。物品处理，应当制作清单。

(七)当事人知情权、参与权、监督权的保障

1、解除强制措施时退还当事人财物

关键词：三个月；六个月；无人认领，拍卖或变卖；一年内无人认领的。

法条：对依法解除强制措施，需退还当事人财物的，工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取；当事人不明确的，应当采取公告方式通知当事人在六个月认领财物。通知或者公告的认领期限届满后，无人认领的，工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的，从其规定。(第76条)

2、不加重处罚原则

关键词：陈述、申辩；不得加重。

法条：不得因

当事人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚(第53条)

备注：规定该原则，有利于当事人充分行使陈述、申辩权利，切实维护当事人的合法权益，也有利促进行政处罚的规范化。

3、处罚决定书新增内容：

关键词：陈述、申辩情况及理由。

法条：……行政处罚决定书的内容包括：……(四)采纳当事人陈述、申辩的情况和理由。(第56条)

备注：该条没有明文规定行政处罚决定书要说明自由裁量理由。但是，《规定》要求在调查终结报告中说明自由裁量理由，2007年8月全省工商系统改革行政执法工作、促进和谐工商建设经验交流会上，省局把“四项制度、三项改革”确定为今后行政执法工作改革的基本内容。合理裁量制是就是“四项制度”的其中一项，要争取于2008年全面推行“说理式”行政处罚文书。因此，提倡在行政处罚文书中说明理由，以尽快适应越来越规范的执法环境。

(八)行政处罚层级监督

关键词：负责人；上级；重新进行审查。

法条：工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。

上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处罚决定重新进行审查。(第80条)

备注：第81条还规定，上级直接审查下级的行政处理决定时，可以直接纠正，也可以责成下级自行纠正其错误的行政处理决定。

(九)其它

当场交付相关执法文书的情形

(1)先行保存证据通知书。先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单。

(2)查封、扣押财物通知书。查封扣押当事人的财物，应当当场清点，开具清单。

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