国际商法及案例
第一条:根据公约第一条第一款A项的规定,适用公约的国家是缔约国,但这种适用不具有强制性,即当事人可以 明示选择某个国家的法律来全部或者部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择,如选择某国法作准据法,就自然会排除公约的适用。反之,如果没有作出法律选择,则公约就当然适用于它们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择,不构成对公约适用的排除。恰恰相反,两者相得益彰,互为补充。
公约允许非缔约国当事人通过意思自治选择适用公约,这种选择应该明示。
第一条(1)b公约的扩大适用
如果非缔约国当事人未作出对法律或公约的选择,公约还可以在下面情况下适用。
《公约》第一条(1)b规定,对于当事人双方或一方营业地所在国不是缔约国,如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时,公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。在这种情况适用公约,须具备三个条件:
1.货物买卖合同具有国际性,即双方当事人的营业地在不同的国家
2.双方当事人或一方当事人的营业地所在的国家不是公约缔约国(应该是吧?)
3.受理纠纷的法院或仲裁机构根据国际私法规则认为该合同适用某一缔约国的法律。
我国批准加入公约时,声明对第一条1,b和第十一条规定作出保留。
第六条说明
当事人通过选择一个国家的法律来排除公约的适用。公约的适用让位于意思自治。如果当事人在合同中选择适用了某一国际惯例,如某一国际贸易术语,则不能认为排除了公约的适用,因为贸易术语主要是解决买卖双方在交换方面的责任,费用及风险划分问题,而公约规范的买卖双方的权利和义务。两者内容相互补充,公约仍对合同适用。即得出三点:
1.当事人通过明示选择一个国家的法律做准据法而排除1980年公约的适用
2.当事人必须通过明示方式选择法律,主要指选择一个国家的国内法。
3.当事人对国际贸易术语的选择不构成1980公约的排除。
二:当事人可以在买卖合同中约定适用公约,或对公约的内容进行改变但对当事人的此项权利是受到一定的限制的,即如果当事人所在国在加入公约时已经提出保留的内容,当事人必须遵守,而不得排除或改变。
案例分析:
一: 判断合同是否使用CISG
1.国际销售合同(货物)是否具有国际性
2.国际性以订立合同时,合同当事人营业地是否设立在不同缔约国的国家内 places of business are in difference contracting States.
案例:上海某贸易公司与美国设立在上海的独资企业签定合同, 从美国进口某种设备,该设备制造于美国,问:此合同是否适用于CISG? 注析: 该合同不适用CISG,美企营业地设在上海,不属于缔约营业地在不同的国家,该合同适用于中国法律(据第十条(a)规定,公司没对营业地作出规定,如果当事人有一个以上营业地,则以与合同的履行关系最密切的营业地作为其营业地。但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或设想的情况,合同,不考虑当事人的国籍,货物是否穿越国界,要约或承诺发生的时间和地点。
营业地--应该是永久的,经常从事一般商业交易活动的场所。办事处,驻地,代表处,联系处,属联络点,不属于营业地,但若其违法经营,造成损失,则不能忽视其在签定合同时产生的法律约束力, 否则就损害善意的第三方。
2.当合同通过代理人(agent),经纪人(broker)来订立,判断合同是否具有国际性,应确定合同双方当事人若借助法院地国际私法规则,还应确定是合同当事人是否处在不同的缔约国。
二. 买卖合同除了具国际性标准外(即关键2)还应该符合第一条(a),合同当事人都处在缔约国,当合同签定发生在非缔约国,合同产生纠纷亦适用于非缔约国法律(即第三方)
案例:甲乙都未加入公约,丙为缔约国成员,甲乙在丙国签订合同,对合同的成立问题产生了纠纷,甲在本国起诉,若甲国际私法规定,合同的成立主要依据合同订立生效地法律为准,则本案例适用于丙国法律,而丙为CISG公约成员国,则间接适用CISG,根据CISG(第一款第一项)可判断该合同是否生效,若合同双方当事人不受公约约束,则适用于生效地法律。
案例二:代理人A 和卖方S 均在甲国设有营业地,A 对S 说被授权为买方乙购买某货物,但A 未告知S 买方乙的地址,订立合同时,卖方发现A 为乙国代理人,B公司为此货的买主,营业地在乙国,判断合同是否生效?
注析:根据CISG第一条第三款,代理人未告知卖方S 详细信息,则相关信息将不予考虑,则该合同不受公约管辖(原因,合同双方当事人均在甲国,营业地相同)。用本国法,若卖方S 追究相关信息,此时买卖双方均处在不同营业地,则受公约约束,并依据公约判断合同是否成立(成立)
案例三:两家法国公司,A 在法国巴黎设立营业地,B 在埃及设立营业地,若AB订立合同时不排除公约的适用性,问该合同是否成立? 注析:因AB处于不同的营业地,且未排除公约的使用性,则合同受公约的管辖,可用公约判断合同是否成立(已成立)
三. 国际私法规则
外国人的法律地位---享民事,权利,待遇 冲突规范 (conflict rules) 统一实体规范(调整权利)
④国际民事诉讼程序和涉外仲裁程序规范
注析---冲突规范---某种涉外民事法律关系适用于外国法的规范
其结果法律关系(对象,范围)法律(系属什么法律)连接点--所有权依其物之所在地法。
主要系属公式(指向性):
1.属人法( 国籍,住所地,准据法,主要解决人权利和行为能力,使用于本国法,住所地法)
2.物之所在地法
3.行为所在地法( 例如 婚姻法,合同法)
4.意思自治法(当事人自主选择的法律)
5.法院所在地法(涉外案例,如海事案件要中级以上,法院审理)
6.船旗国法(飞机,船舶所悬挂国旗,在运输途中问题依其国法律审理)
准据法: 经冲突规范指定调查当事人双方权利义务的某一特定国家的法律。
四.反致
1.国际司私法的反致:A--B( 一级反致)--狭义反致
国际司私法的转致: A--B--C (二级反致)
国际司私法的间接反致:A--B--C---A
案例一: 在英国法院某案例中,住所地在意大利的英国人的法律行为能力,在英国审理时,英国法律规定,人的行为能力适用于意大利法律,意大利法律规定人的行为能力应适用于住所地即本国法,则英国法院应采用英国法律来判决。( 英--意--英)
案例二: 一德国公民在意大利拥有住所,其死后,在英国的动产,英国法院据动产继承规范指定适用意大利法,据意大利冲突规范时指德国法律,则该法律问题可指引德国法律进行裁决。(英--意--德)
国际私法的转致:根据A法律,某法律问题会指引B国法律,据B 法律规定,A 适用于C 国法律,则A 国的法律问题可指引C 国法律。
2.冲突规范: 可联系到 1. 范围,2.系属,3,连接点( 所有权依所有权所在地法)
如合同一方(买方)对所交货物有异议,则国内法要让位于本公约的规定。
举证权的责任问题,举证权受本公约的约束。 就举证责任的一般原则而言,希望从某法律条文中获得有利法律后果的当事人必须证明该规定事实的存在,任何主张例外的当事人,必须证明该例外的事实前提的存在,在下列情况下,一般无效或非法。
1.没有约因( consideration--- benefit +detriment损害)
2.当事人无行为能力
3.合同标的物非法
4.违反公共秩序
3.惯例在国际贸易实践中形成的,具有确定内容的,被广泛遵守的,4,周而复始被采用的具有法律性质的规则。
若合同中引用了某惯例,判断惯例是否具有法律效力,依如下两点
惯例是否具有法律效力--看当事人是否将其引入合同中
惯例与合同所适用的国内法是否抵触,是否被其承认
案例:美国某卖方向法国买方提供某汽车零件,97年6-7月供货,99年买方使用设备出现故障,卖方提供工程师自费修理。巴黎仲裁法庭仲裁卖方应向买方支付赔偿金,但巴黎上诉法院在2005年撤销了仲裁决定,理由是买方请求不应援引公约中担保免责的实效期仍有效。但是终审撤销了中级法院的判决。
析:根据公约第三十九条规定,卖方的担保免责实效期为两年,实效期有效,但是,中级法院不应该根据公约来撤销仲裁决定,公约中只为了说明要约/承诺的形成和买卖双方的权利、义务。根据公约第四条知,中级法院应根据国内法受理买方请求,故终审撤销中法院判决是正确的的。
五
UNCITRAL国际贸易法律委员会(贸法会)
CLOVT---case law on UNCITRAL Texts
UNILEX--统一法案选编
UNDROITPICC 国际商事合同规则2004
ULIS--uniform law on the International sale of goods 国际销售合同统一法
ULFC--uniform law on the formation of contracts for the International sale of goods 国际销售合同订立法
UCC-uniform commercial code
--来料,或供应的材料价值确定,若买方提供材料,超过合同价的50%则排除公约的适用性
---纺织品,印染品不属于公约管辖
案例:甲乙订立合同,甲为乙加工不锈钢模具,乙向甲提供路费,不锈钢占模具价值的15%,则该合同适用公约。
是否构成大部分,难以确定,在订立合同时,应明确规定排除公约的约束,不应该超过百分之50.
案例: 甲向乙提供技术设备价值50万美元,甲承担派遣劳务费,技术支持费,服务费占30万美元,则不受公约管辖。
合同的两大类:1. 全套,整体合同---买方要求对方履行义务,但必须在己方完成自己义务后才履行。
2,分割合同--(完成整体的某部分则交易形成) 一方对其可分割的部分义务的履行,有权要求对方完成与我方完成的义务相对应的义务。 分割合同的特点:
1.合同履行可分割成两个或者两个以上,彼此价值之间上下不联系。
2.一方对某一部分的履行时为了换取对方(履行其相对应的)可分割的部分的义务。
3.每一次履行的数目是相等的。
条约的理解要按其用词,上下文,参考其目的,宗旨,通常意译,善意的给予解析。
3.按公约的规定,下列条款应遵守诚信原则。
第十六条(2)(b);第二十一条(2);第二十九条(2);第四十条;第三十七、四十六条;第四十九条(2)、六十四条(2)、八十二条;第八十五、八十八条。
理解公约应严格遵守的几点:
1.充分领会公约的目的和宗旨
2.确切理解含义
3.参考有关国家判例集,判例法汇编集
4.总结归纳公约原则,不轻易使用国内法。
ARTICLE 7 (2)
原则:1.使用通情达理原则(reasonable personal)8(2),16(2)(b),25,35(2)(b)44,79
2.可预见性原则--25,35(2)(b),42(1)(a),74
3.信息沟通合作原则--34,37,48(1)
4.减轻损失原则--77,85,86
5.其他原则-发送原则-适用公约订立后,双方的通讯原则,适用合同当事人就合同各阶段的通信
案例:一美国帽子经销商通过代理人与中国某帽子生产商建立长期间接的合作,并直接签订了书面合同,中方交完货物后,美方未支付货款,中方根据仲裁条款提出仲裁,仲裁时美方未出庭,仲裁决定美方支付货款,利息和相关费用。对此,美方认为,中美双方不存在合同关系,合同仲裁条款无效,美方认为其本意是想通过代理与中方达成交易,并未打算与中方直接关系,才签合同。
注析:根据公约第八条,中方要受美经销商的主管意旨的来,两方从未达成仲裁协议,经漫长庭审议,中方申请法庭作简易判决(非正常程序)法庭判决
1.美据公约第八条一款,中方受美主观意旨的约束,尽管美方主观举证,但未证明中方已知道或不可能不知道该主观意愿,故法庭驳回判辩(美方辩胜)
2.根据公约8(2),美方未能确认在与中方处于相同资格,相同条件下的通情达理的人是否会把美方这样的公司的合同确认为货物订单,这一观点美方未能确认。
3.在合同中,中美的两方为合同当事人未提及代理人,不论美方是否读过合同,其已在合同上签字。
4.美方多次承认欠款,与双方合同关系相一致,故仲裁效力应给予实行。
英美法陈述第八条第二款,UCC objective theory of contract
One party’s intention is in most circumstances what a reasonable person in the position of the other would conclude that his manifestation of intent meet.
同等资格:与对方当事人基本相同的条件(身份,从商经历,背景等)--mirror image镜像原则
同情达理人:即合情合理的人。用以确定当事人权利,义务的客观标准,并非现实中其实存在的人,公约为规定具体含义。一般具有从事该职业的一般具备的素质和知识,处事认真,谨慎,诚实守信,公平合理,并符合行业操作道德规范。应据8.(3)
相同条件: 具备上述两种条件的人要置身于另一方当事人所处的情况中来理解作出陈述当事人的意思。情况只指另一方当事人所处的客观情况,不包括其他人的状况,要考虑订约时的客观情况。
案例:埃及与日本订立要约,出售订立大阪船上交货价,规定H轮应在2月抵达大阪,且日方电函接受。可埃及开罗查班次表显示,H 轮抵达大阪的时间为 5月底(同名不同期船)。埃及方货物在五月抵达大阪,则两方产生纠纷。
注析:1 根据第八条第一款,若埃及方能证明日方知道或不可能不知道交货日期为五月底,则埃及人意思得以确认,反之亦然。2 若双方意思都无法确认,则据8(2)来确认,若以日方1,2.3来理解,埃及要受约束(客观情况下)。3.;两方都有举证辩论的机会。
案例: 甲向乙出售重型卡车100辆,报CIF1万元(本意10万),乙接受,此时纠纷如何解决。
根据8(3),由于乙方不可能不知道甲方报价出错或笔误,则乙应理解为10万元。
双方达成合同,事后对合同条款,词语理解有争议,可依据8(3),但须考虑签约前后或签约时的情况,同时考虑当事人确立的交易习惯再确立合同的有效性。合同采用标准格式,达成协议一般采用8(2)中的1,2,3条件来理解。
第*8(3)间接否定了英美法的口头证据规则(parole evidence),当双方当事人达成了最后的,全面的书面合同,仅此以前的任何书面的文件,口头表达条款与合同不一致的原则都不可推翻本合同,亦禁止将先前的的协议作为本合同的补充。
本国法对第八条的理解如下:
1. 发出的要约,承诺,通知合同签约的条款要措词准确,不可模糊不清
2. 重视谈判记录,口头表述等要追加文字记录,注意归纳总结。
3. 标准合同不要千篇一律地适用,注意地区,客户特殊情况,时间地点的不同。适当删减重要条款要注意醒目标注
4. 注意对方建立的一个习惯,惯例的使用,若合同中特殊情况出现,不宜使用,要在合同规定此次口头修改无效,以书面形式为准来排除惯例的使用。
5. 根据公约8(1,3),为证明当事人意思,条款含义,双方权利义务,公约允许适用合同外的证据,如果视合同为最终法律文件,提出谈判期间,往来函电内容会带来歧义,应该在合同中明确排除合同订立之前的任何协议,口头表述,往来函电,及谈判记录等都不得对本合同条款起任何变更,修改和减损的作用。
第九条: 合同中明确的许多问题,有可能涉及到习惯做法,惯例,两者对合同起到补充说明,解析的作用(根据第7,8,9条)因此两者在国际贸易中起到举足轻重的作用。
第九条:1。对已同意的惯例和已确立的习惯做法作区分。
2. 对已默示同意或已经知道或者理应知道的惯例加以区分
惯例定义:在一个国家,一个行业,一个地区或一个世界内,得到经常遵守的贸易做法或方式。具有内容确定,被广泛知道,广泛遵守的特点。
习惯做法定义:在特定的交易当中合同双方过去不断反复采用的贸易做法。
在一个合同范围内,通常习惯做法要优于国际贸易惯例,尽管公约未明确规定把两者规定在合同中,也对合同起解释,说明补充的作用,只要当事人明确表示(明示)或默示贸易惯例或习惯做法引入合同中,就要受其约束,但是有例外,当事人选择选择其适用该合同,并不意味着该惯例一定具有法律(约束力)效力。判断其是否具有法律效力,则要看其是否适用于国内法(准据法),国内法强制性法律规定,该国的公共政策,若其不违反其法律效力。
己同意可为明示(口头,书面)和暗示,在此情况下,如不其事先表明,事先明确不再以此惯例或习惯做法,办理此类交易,则可视为违约。另在合同中引入惯例也可以是一方表示即可。如果依第八条可认定引入惯例是该当事人的真实意思,或不可能不知道,同时未明确作出反对,则应默认惯例的约束力。习惯做法活动范围较小,因不同交易商品而变化,要求双方交易存在一段时间并持续时间内采用定数定量的合同。
第九条(2) 中默认有三个条件,符合才对当事人产生效力(特点:广泛知道,共同遵守)缺一不可
1.当事人都知道
2.国际贸易中广泛应用
3.同类贸易中当事人要遵守的,内容确定且具备不可?,该惯例不一定具有国际性(区域性),被一个国内广泛知道的惯例也可以成为惯例,当事人要承担该惯例的义务,不以当事人在客观上真正知道,了解为条件。
惯例,习惯做法与合同条款相冲突,合同条款优先于两者,则其两者无效。
只有一方在适用于惯例的地区内设有营业地,或该当事人在该地长期进行营业活动,该惯例才对当事人具约束力。
国际惯例分如下几类。
1.统一条件
2.标准合同(格式合同),国际组织,商会,交易所,公司制定的供当事人选用的适用于特种买卖的当事人签字才生效。
3.一般条件,印在卖方报价单,目录,要约书中及所有合同中的一段交易条件。
若引用,应明确于合同中,不明确则视为默认,否则会引起纠纷,排除引用需明示。
第二部分 合同的订立
第十四条: 根据第十四条,得出完整的应满足的四个条件
1.表示订立合同的建议 2. 内容具体(一经承诺而受约束的有意) 3. 向特定的人发出
4.表明发价人一经受要约人承诺则成立的意志,要约人受该承诺的约束。
案例一:澳法院裁定,双方建立习惯做法可补充合同中未确定的对商品,数量,质量,价格的细节,该判决适用第八条来确认通知行为是否十分确定。
二: 瑞士法院裁定,如果确定受约束的旨意,则建议十分确定,而使该建议注明价格,如果双方就地点,方向等细节,第十四条和本公约都可填补漏洞。
要约向特定的人发出指:向具体商号,企业或个人为抬头并按其地址直接发出的,向多人发出一般人视为要约,向公众人发出的商品,目录,但未含有一经承诺则受其约束的意旨,为要约邀请,要求受要约人提出要约邀请,通知要约人承诺发出。
由代理人为代表进行商业要约时的情况,发价人知晓受要约人为代理人,应预见代理人将此要约通知被代理人,被代理人通知后,受约人的承诺发出,则要约人则受约束,但是,若要约人未知其为代理人,且未注意到此事,则代理人的承诺,要约人也不受其承诺的约束。
情况如下:offer-发出----offeree(接受)则offer生效,offeror受offer约束
offeror 发出agent(接受)则offer 生效,offeror不受offeror约束
预见 offeror--发出agent通知offeree(接受)则offeror生效,offeror受offer约束
未预见 offeror--发出agent 通知offeree (接受)则offeree生效,offeror不受offeror约束。
条款14(2)只规定要约具备三要素承诺而成立,未确定的细节可由惯例或习惯做法来补充,或公约的第三部分的规定。合同三条件不完整的条件下,只规定如何确定数量,价格(具有不可预见性)易生纠纷,则可引入第八条(3)来考虑。
案例一:德国法兰克福发出要约欲订购3400双鞋,受要约人供2700双的还盘约,此时counter offeror为新要约,原要约失效,若offeror对供2700双鞋后还盘接受,则此要约生效(2700双鞋的还盘作为一种回复,买方接受了则为新要约)
一个不十分确定的要约也可以导致订立一个合同。
案例:甲方因生产急需,向乙提出空运一台电子计算机,双方来谈价格及其解决方法,货到甲以质量问题为由未予以付款,此时,双方产生纠纷,问双方是否具有合同关系? 有
注析:据14条(2)对合同存在产生疑问(在数量,价格,货物方面),公约第55条作出了肯定的答复。若未明示或暗示价格如何规定,在没有任何相反表示的情况下,双方当事人应视为已默认地引用订立合同时此中货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。第55条实指合同未规定价格或其确立方法,合同也可视为成立。货物质量,应属第三部分,违约的条款来处理。
第十四条应注意:
1.认真处理要约的关系,防止对方钻空子,正确处理要约和要约邀请。
2.对畅销货物,价格波动较大商品,要约要明确而具体。
3.广告,宣传,目录,橱窗展示,网络购物,如做不到及时供货,就不要使对方误解为一经承诺,则受其约束的意思,应注明价格会随时调整。
第十五条: 要约的生效和撤回
案例: 我国某进出口公司5.1空邮要约,表明6.1前接受有效,要约5.8号到达对方,而5.3号该公司发现要约价格出现错误,该公司1用传真,电邮,电话通知对方,价格有误,以新要约为准,2,直接通知对方正确的价格3.宣布5.1要约作废,至此,而使对方发出要约的接受通知也属无效。
如果该公司发现价格有误不是在5.8号前而是5.10则撤回无效,第十五条(2)
案例二:甲在6月一日向乙发出要约规定6.15前承诺有效,6.10甲通知乙撤销要约,但6.14乙已向甲发出了承诺接受的通知(此案例中,通讯工具具有即时性),问此时,撤销和承诺哪个有效
注析:承诺有效,撤销无效(第十六条(2)a
案例:甲建筑公司向乙发出邀请,要乙报一万吨钢筋的价,并声明甲是为了某项工程的招标,投标是6.1日,6.15日可知投标结果,5.20日乙向甲发出要约,但未规定承诺有限期限,是否可撤销,但是在6.10日乙向甲传真通知甲撤销要约,而6.15日甲方中标,通知(电传)乙确认要约,但乙说,6.10乙撤销要约,问双方合同是否成立?
注析:据第十六条(2)b,被发价人有理由信赖该发价是不可撤销的,且本着该发价的信赖行事,所以可视6.10日的撤销时无效的。合同应以甲确认要约时成立。且甲已信赖该要约,并按要约价格进行投标,再者,乙方已知道甲的要约将构成投标的重要部分,所以,5.20日至甲传真确认期间,乙未表示该要约是不可撤销的,也应视为不可撤销。
但是有补救的办法,如果乙由于某种原因,条件,本诚信原则,乙应该在6.1日前通知甲方撤回要约(在对方承诺之前),但本案中乙受
要约的日期不是无期限,甲要受公约第十八条(1,2)约束,即受要约人要作出某种声明或某行为来表示承诺,承诺通知要在合理时间内到达要约人处,否则视为要约无效。承诺形式各种各样,撤销期和承诺期有关联,只要要约体现不可撤销,要约人就要受本款的约束,视在一定时间内报价不可撤销。其他形式的承诺也要受要约人的成年的期限的约束。第十八条(2)中表明要约未规定时间,应在合理时间内到达要约人处,否则要约无效。
案例:甲向乙进口设备价格100万美元,并提供设计方案,要约有效期为2个月,乙方按方案生产,以计算成本,一个月后,甲通知乙说要撤销要想,乙接受甲撤销通知,在之前花费的5万美元是否不可计算?问:
1. Is contract valid?
2. Is the compensation of YI sufficient?
3. Is party B at fault in this dealing?
注析:如根据第十六条(2)b,合同成立,而此项规定要约人要在要约中未规定有效期,若规定公约中提到要约人不可撤销,但第三部分指出对方违约的救济方法,但未规定适当救济,此类问题要依国际司法指向的国内法,我国合同法案42条指出了在此情况下,可追究甲方缔约过失的责任。
2.不充分,这种损失救济对乙方来说不充分,合同完满成后,乙方可获利润可能无法实现
3.错,乙方处理不当,通常情况下,乙应该与甲沟通,表明承诺意向,严格按照公约,乙在有效期内发出承诺,便依公约规定,合同成立。甲拒绝赔偿,乙可依第三部分的损害赔偿规定索赔。
第十八条:
第一款--指出承诺构成的要件,第二三款---指出构成承诺的时间。
承诺无论是何种方式,一定要表示出对要约承诺的意旨,否则不构成承诺。
各国法院对要约表示的一种行为描述1.买方接受货物2.收到第三方货物3.开出信用证4.签署发给金融机构的发票,要求,该机构提供货物
5.向任何行政机关提出根据公平原则,要约人不能强制受要约人必须做出答复,不答复,不作为并不构成违约。
案例:甲在2.1日向乙发出要约,规定了商品的规格,数量,单价,若甲在3.1日前未收到答复,则视为接受报价。 乙未作答复,3.15日甲发货,要求乙接受并付款。问:双方是否存在合同?
注析:双方不存在合同,根据第十八条(1),缄默或不行为本身不等于接受,或乙方不用承担责任,但是若双方存在与其他因素相结合,足以使对方确认默认或不行为是一种接受的方式或表示,此时的默认或不行为就有可能转化为承诺,尤其是在双方达成协议,双方长期惯例,行业规定等也构成决定因素。
案例:甲在2.1日向乙发出询价,指明商品数量,并提到若在我方收到你方报价一周内未得到答复则可视为接受,2.5日甲收到报价,2.15日甲方告知乙方拒绝接受报价,问合同是否成立?
注析:合同已成立。理由:甲已经明确表示且他在收到报价一周之内不答复即接受。
第十八条(2)除下列情况,无论受要约人1.18(3)要求受要约人作出某种行为作为承诺(双方改变条款效力即可承诺??)
18条2未规定一点要受要约人发送承诺,表示承诺的通知不一定要清楚写明承诺,有表述承诺的意图即可,承诺通知发送过程中风险由受要约人承担。
18(3),以行为作出承诺时应注意
1.受要约人无须向要约人另行通知
2.承诺于该行为作出时生效
3.该行为应与18(2)规定时间内,要约期限/合理时间作出
案例:甲于4.1日传真乙提出购买货物,指明规格,数量,单价,并要乙立即发货,乙于4.5日发货,4.6乙发出装货通知,但甲电告乙不要该货物,造成乙发出装货通知和货物,货物于4.12日到达甲处,甲拒绝付款,问:乙可否诉甲违约并赔偿损失?
注析:可以,据18(3)规定,应视要约于4.5日前成立,买方承担责任。因为乙已经以发货作出行动表示,卖方的装船通知即可视为同意,16(2)b规定,被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的,且本着对该项发价的信赖行事。18(3)也作出了规定,16(2)b和18
(3)给受要约人处于合理的对要约信赖提供了法律保护。
假如上述案例乙装完货后为作出装运通知,4.20承运人才通知甲方,甲方才知道乙按要约行事,但是在接到乙任何答复时,甲乙在18日另行进货,此时间由乙行为是否构成承诺2.甲拒付是否构成违约?1、构成承诺,据18(3)考虑到乙是否符合双方后习惯做法,并且此次在履行上也不存在耽搁,则应视为合同成立,甲应该接受货物,否则甲违约,但若不考虑合理时间问题,市场上未出现剧烈的价格变动,则乙在4.20交货且到达应视为合理行为,甲应交付货款,若不在合理时间内,则甲拒绝则有理。
理解18条(3)不能的出如下结论:要约在合理时间内未在受要约人处获得任何信息,受要约人单方面行为(装货)即可使一项合同成立。 第十八条
一般来说,为了尊重交易双方的真实意思和维护交易安全,防止要约人对受要约人的偷袭行为,(如一项在当事人之间没有出现过的新要约中附上不发出异议即表示同意的做法),承诺应当以可被客观察觉到的形式作出,例如通知或者与合同履行有关的行为。但在实践中也不妨碍CISG第九条对当事人之间建立的习惯,即缄默或不行为所代表的意思表示的补充,以及在司法审判中法官根据CISG第八条第三款的规定,从谈判情形,当事人之间确立的任何习惯做法,惯例对缄默或不行为的意思进行发现和确认。
承诺的构成
承诺的构成,是指接受要约人同意要约的内容,并在同意的意思表示通知到达要约人时可以依法或立合同所必须具备的条件。它包括几个条件:1承诺必须由受要约人或其受代理人做出。其他任何人所作出的订立合同的意思,即使是完全按照要约所定的条件也不构成承诺,而只能视为新要约。
2承诺必须在有效的时间作出: 如果要约没有规定有效时间,则有效的承诺必须在合理的时间内作出。合理的时间可理解为: 依据通常情形可期待得到承诺的期间。简而言之,时间的合理性就是指受要约人得到足够的时间考虑并作出必要准备,而不让要约人等太久。这可以结合交易的性质,交易的习惯,交易事务的运作,所使用的通讯方法的迅速程度等方面进行综合考虑。
3承诺必须与要约实质性内容一致。 4承诺应以要约要求的形式发出。
要约人可以在要约中规定传递承诺的具体方式,此时受要约人应当按该方式发送承诺;若要约人没有指明承诺传递方式,要约人一般可以按照要约传递的方式来送达承诺。如果受要约人采用比要约规定或要约本身所采用的传递方式更快的送达方式作出承诺,则在法律上都应视为有效。
承诺的效力--指使合同以承诺所载条款为内容而成立。承诺的生效,标志着合同的正式成立,对要约人与承诺人都产生约束力。一般情况下,合同于成立时生效,这时如果缔约任何一方未经对方同意的情况下更改或不履行合同即构成违约,要承担相应的违约责任。即使合同成立成立而尚未生效(如附条件生效的合同或需要履行特定手续才生效的合同)双方也不得自行对已经确定了的合同内容进行更改。
只有当一项承诺进入了要约人同意的地址,而受要约人能够取得该意思表示,才能视为送达。(CISG采取了到达生效原则--大陆法系国家的观点)
各法院对非实质变更描述:
1.变更价格的答复(随市场价格波动)符合第十四条中价格确定的方法
2.某商品的交货,卖方保留变更期限的权利。卖方保留货物交货期限变动的权利(双方同意变更)
3.买方起草正式终止协议的要求。
4.双方联合公开合同机密之前,严守其机密。
5.卖方在规定的时间内退回买方已交的货物。卖方规定了退货的期限
6.有利于买方的变更不是实质变更。有利于双方变更的条款。
7.如果双方按习惯规定其不是实质变更,则不是实质变更。
第十九条:反要约构成条件:对要约表示接受并在答复中存在添加等修改。
Offeree对offer 接受并通知offeror,事后,offeree不可对offer再做修改。
Offeree未对offer表示接受与否,但对某条款与offeror洽谈,此行为不构成反要约。
案例:甲向乙发出要约出售100吨大豆,乙询问大豆产地,要约中无仲裁条款,问是否可在被告国提出仲裁,此时,乙方行为不存在反要约(乙存在疑问未涉及实质,应视为磋商,但导致合同成立,询问只为探求offeror是否接受offeror中未存在条款,看其是否接受) 此时,offeror有主动权,其可1.与offeree磋商2.可拒绝offeree。
十九条(2)理解:1.受要约人对此offer作出承诺,但是是有条件承诺即有变更,但承诺有效,前提1所载后不同意见未改变原offer基本内容2.要约人未在不延迟(过分延迟时间内作出反对/不反对,两者都会使承诺有效。
案例:甲3.1日向乙发出要约,推销蔗糖一千吨,以坚固袋子包装,乙作出回复3.10要求以新袋子包装外,其他条款与原要约一致,甲接受其订单,4.1日按其要求发货,但未答复乙方订单,3.20起糖价暴涨,乙便与法律顾问商量是否还要解释3.10要约的约束,乙就以包装条款上差异未答复为由通知甲方撤销3.10的答复,但甲于4.1日按要求发货,并按原要约收款,乙却拒绝付款,问甲乙间合同是否成立? 注析:合同成立。据19条(2)判定合同成立,理由1.乙于3.10订单是对甲3.1的offer的承诺。2.乙对offer条件变更,但未是实质性的3.甲未在过分延迟的时间回答买方,以书面形式提出反对,因此该合同内容是甲原offer中条款和乙订单中更改内容条件为准。
若甲仍用旧袋子包装属违约,违约是否严重,看旧袋子是否影响产品质量及乙方相关利益是否受损,但乙拒付属严重违约。/ 然而有时即使offeree对offeror提醒,要其注意答复中对offer的修改属实质变更,而offeror对此不表示反对,则offeree的答复中修改不再视为对offeree实质修改,offeree的答复不视为实质答复,只构成承诺。
公约中规定若要约人对要约的变更是实质性的(但未明确提示),要约人不打算接受变更的答复(因为offeror没有必须答复的义务)则原要约无效。
至此:要明确以上两者的区别:前提不同。
案例三:如果双方长期存在合作关系,买方工厂向卖方购买钢材,买方每月25日前向卖方传真,卖方自动在5日发送钢材,依双方习惯做法。
1. 卖方在收到买方数量通知就不得以自己沉默或不行动为主张合同不成立,拒绝发货。
2. 长期习惯做法应使沉默或不作为视为承诺。
3. 买方不愿做交易,卖方应在25日对方发出通知前或在收到通知后立即马上作出回复表示拒绝。
4. 公约原则上对沉默,不作为表示承诺是持否定态度的,然而当事人有权改变公约的任何规定,也有权采用惯例,行为表示沉默或不作为的效力。
案例:乙在3.15日发出接受甲方要约的通知,因故在途中耽误了2周,问合同是否成立,何时成立?
注析:依英美法,要约发出时成立,在途中风险应由受要约人承担,由于英美法中,要约对要约人无约束力,在要约对方承诺钱可随时撤销/撤回;在大陆法中,则认为在送达要约人已超过了规定时间或合理时间,承诺无效,公约第十八条基本采用大陆法条。
对19条总结。注意以下几点---
1.意在接受offer,但对offer有变更,原则上对offer的拒绝,即使是非实质性变更,offeror有权拒绝接受,此时,offer于接到offeree的拒绝答复时终止,最保险的做法是offeror在接到答复时作出立即的回复。
2.如果意在变更offer 承诺,只有在此变更属非实质性,且offeror未及时表示反对,才构成承诺,此时合同条款是原offer和答复中的条款为准(19(2)),在接到通知后,offeror对非实质条款是否接受,应立即作出答复。
3.区分实质,非实质变更,以便采取不同措施,offeror具有主动权,可对此答复作出答复或不答复(实质:offeror不答复则offer无效,即时答复则合同成立)
第二十条:
要约生效确定的方法:1.电报、信件--principle of dispatch 2.电话、电传、电邮--reach , arrival , receipt
第二十一条
本条处理逾期承诺的问题是对18条的延伸。
逾期承诺一般不属有效承诺,视为反要约,只有在原offeror将其愿其约束通知发给offeree,合同成立,若不及时通知,则逾期承诺则无效。 原offeror的通知构成新要约,于offeror后承诺通知到达(受要约人)offeree处生效。
逾期(接受)承诺对offeror无约束力。
逾期接受不是反要约,不具有效力,只有在原offeror立即通知时有效。
对逾期接受的接受通知只是使原offer生效,不存在对反要约的承诺,如offeror有通知对逾期接受的通知中,对原offeror有修改,追溯给予应视为未接受(拒绝21)此时,逾期承诺构成反要约,此时要看offeree是否接受承诺。
合同法中第二十八条规定,迟缓的承诺原则上不构成有效承诺。
案例一:甲于6.1日向乙发出要约,规定6.30前收到承诺有效,乙于6.29发出通知,正常邮递7.4号到达甲处,甲当日传真回复,尽管发出太晚,未于6.30到甲处,但仍视为有效承诺,乙收到通知,发现6.29起市场价格发生剧烈变化,对乙不利,则以承诺未于规定时间内到达为由拒绝接受合同成立,问乙理由是否充分?
注析:根据第二十一条规定,判断乙理由不充分,由于甲已经在毫不迟延,及时发出通知赋予该承诺效力,合同于7.4日到达乙处时成立,如乙情况其可按第二十二条规定,采用更快的通知通知甲方。
区分两者的差别意义:1.发送迟缓的逾期承诺,只要offeror毫不延迟通知该承诺有效,才有效。
2. 因邮递等原因耽搁导致的逾期承诺,原则上有效,只要offeror毫不延迟通知offeree其offer失效,该逾期承诺才不具效力。
十八条基本原则:表示同意通知在期限内或合理时间内生效,第二十一条属特殊情况,具备灵活性。
第18条(2),21条给offeree带来风险,承诺逾期导致合同部成立,后果可以确定。
21条:offeree对合同的订立与否不确定。
22条:乙于6.12收到甲出售63.5%纯度的纯铁矿的要约,80美元每一吨,有效期为6.30,乙在6.20航空发出承诺,邮递为七天,、七天内可观察情况,价格下跌至70美元每吨,可在6.27前 或以下发出快捷通讯工具撤回通知,但是开始时,乙承诺采用传真,若乙于25日发现价格为88美元每吨,可电话传真成立合同。(甲为卖方。)
18(1,2)表明要约接受要发出承诺通知,18(3)表明不需要发出通知,在要约人需要的时间内给予要约人需要的信息而可视为接受,则以行为代替书面通知。宗旨:要约表示接受要发出通知,行为表示则不需要通知。