论劳动法上的劳动者_李海明

清华法学Vol.5，No.2（2011）TsinghuaLawJournal

论劳动法上的劳动者李海明*

摘要从计划体制到市场体制的改革中，制度化的“工人”逐渐弱化，契约化的“雇员”迅速

强化，劳动者身份认定以“劳动关系”和“劳务关系”的区分步入司法实践，却出现了法律制度上的劳动者与社会观念上的劳动者错位的现象，劳动关系理论的偏差与劳动者理论的缺失凸显出来。从域外理论发展来看，无论从属性理论，还是独立合同人理论，均不拘泥于合同形式；无论经济上的从属性理论，还是半依附性理论，均着眼于探究劳动法上的劳动者，且不断纠正制度与观念之间的偏差，并有放宽劳动法上劳动者之趋向。深究从属性或依附性的逻辑可见劳动法上的劳动者本质为工人（产业受雇人）。厘定我国劳动者从属性理论，应该祛除合同理论的干扰，把握劳动者的本质，进而在具体的就业制度、劳动合同制度以及劳动程序制度中塑造劳动法上的劳动者。

关键词劳动法劳动者从属性雇员工人

引言

“劳动者”是劳动法上最重要的概念之一，属于同“劳动关系”、“劳动权”处于同位次的

。“劳动者”在劳动法上的整合作用甚至达基本概念，这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词

〔1〕更为体贴，目前大陆学者虽无“劳到可以为劳动法正名的程度，即劳动法应称为“劳工法”

，“劳动动者法”之提法，但是劳动者法之文义妥当性足见“劳动者”之于劳动法之意义。然而

，“劳动者”替代称谓甚者”作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。一方面

，“既有个别意义上之称谓，如受雇人、雇员等，也有团体意义或总括范畴之称谓，如劳工、多

*中国政法大学民商经济法学院2008级博士研究生。

，“劳工法”一词之文义即可知一切与“劳工”相关之法令均属其涵盖〔1〕我国台湾地区学者黄程贯分析

之内容，而“劳动法”一词则需费口舌说明，采“劳动法”称谓更多出于立法框架与通例之考虑。黄程贯：《劳动法》，空中大学1997年版，第52页。

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20112〔2〕不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义，更如“白领””、“蓝雇工、员工等。

”、“打工的”等等均可指代劳动者。另一方面，劳工立法之初，并未有塑造“劳动者”概念领

〔3〕如德国法之通说认为，“‘劳之制度环境，乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟，

工’此一观念，并非是一概念（Begriff）、而是类型（Typus），其范围无法一次、抽象地加以界

〔4〕可认为，一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。既如此，何来“论劳动法上”定。

的劳动者”呢？

“论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境，这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起的。在雇佣社会中，劳动者概念已非语感上的工厂劳动者，并呈多样性发展，劳动者的传统界限开始模糊，劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题：一是与经营者的区分，这是企业组织内的层次界限问题；一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分，这是企业组织内外界限问〔5〕这两个问题是劳动法上的普遍性问题，不仅属于劳动法长期以来的历史问题，而且是大题。

陆法国家和英美法国家共有的现实问题。而且随着劳动立法的发达与整合，塑造劳动者概念之意识越来越必要、越来越强烈。现实中，传统雇佣形态受到极大挑战，越来越多的劳动者被非劳动者化处理，谁是劳动者，谁不是劳动者，在社会生活中变得扑朔迷离。如美国劳工部劳工数据局统计，2001年的不稳定劳动者（contingentworker）的人数和比例较1995年有所下降，而究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定，实际上，2001年关于可选择的劳动力（alternativeworkforce）统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的，而可选择的劳动力包括了独立合同人（independentcontractors）、电传工（on－callworkers）、临时工（temporaryworkers）和合

〔6〕在面对劳动者非劳动者化处理时，中外劳动法学者均表现出极大的同工（contractworkers）。

〔7〕塑造劳动法上的劳动者已经刻担忧，有观点认为，长此以往，不出50年，不会再有雇员。

不容缓。而就劳动法之适用而言，在越来越多的法律法规中，传统术语“雇员”（employee）被

〔8〕在日本，“劳动者”（worker）所替代，在英国，用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系。

〔9〕在我国则更多纠结则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围，

于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。这些看似相差较大的问题，实质上均属于“劳动法上的劳动者”问题，即以界定劳动法上的劳动者为目的，塑造劳动法上的劳动者理论。下文着眼

：《劳动和社会保障法学》，中国政法大学出版社2008年版，第50页。〔2〕郑尚元、李海明、扈春海

〔3〕有观点认为，劳动者实际上是一个内涵不确定而外延封闭的法律概念，应当对劳动者特性作出相对

：集中和尽可能周延的规定。参见侯玲玲、王全兴

2006年第1期。

：〔4〕林更盛“劳动法上劳动者概念之研究”，《云南大学学报法学版》《劳动法裁判选辑》“德国法上近来对劳工概念之讨论与立法”，载台湾劳动法学会编：

（三），元照出版公司（台湾）1999年版，第3～4页。

：《雇用社会の法》，有斐阁1996年版，第20～23页。〔5〕参见〔日〕菅野和夫

1995～2001．EBRI〔6〕SeeChristensenSethi，Rachel，ContingentWorkersandAlternativeWorkArrangements，

Notes，vol．23，No．1，January2002．

143Lab．Rel．Rep．527，528（1993）（quotingGregory〔7〕SeeConfereesDebateUseof“Contingent”Workers，

Hammond，formerGeneralCouseltotheNat．StaffLeasingAss’n）．原文是，“Inthenext10or50years．．．noonewilleveragainbeemployedbythepeopleforwhomtheyperformservice．”

2005．〔8〕SeeDavidov，Guy，WhoisaWorker？．IndustrialLawJournal，vol．34，p．57，

〕，〔日〕菅野和夫书，第23～26页。〔9〕参见前注〔5

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：于劳动者身份，统摄劳动关系和劳动合同的研究视角，并秉持为特有的路径选择和观念取向，以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。

一、我国劳动法上的劳动者

（一）计划体制下的劳动者

〔10〕尽管那些制度逐渐变迁而逐渐淡出现行劳动法的视计划经济体制下仍然存有劳动制度，

野，但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响，有必要在现行劳动法视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动者观念。

1．劳动法上的“劳动关系”

确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题，劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整对象之范畴。计划体制下，劳动法上的劳动关系有两个特点：一是强调劳动关系的意识形态色彩，

，“在我国，劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。……它的认为

〔11〕二是强调劳动关系的普”已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。

，“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳遍性，认为

动关系，也应该调整农村人民公社的劳动关系；在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系；在全民所有

〔12〕由此，”制单位和城镇集体所有制单位，不仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者。

新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提，引入“单位”观念，客观上催生了后来的“个体工商户”的单位地位，也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。

2．劳动法上的劳动者：以制度化的“工人”为核心

，“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳劳动法上的劳动者有泛化的取向，其基调是

动法的对象，进行劳动立法，以及做好各项劳动工作有着重要的意义，而且关系到壮大革命队

〔13〕国家构建了以制度化的“工人”为核心”伍，巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。

”、“干部”边缘化。在该制度体系中既有类似出生意义上的的劳动者范畴，在观念上将“农民

身份识别，如工人、农民、干部，也有管理意义上的身份识别，如编制内与编制外、固定与临时等等。其中，区分工人与干部的意义主要在企业内部，体现为不同编制；区分固定工与临时工的意义主要在企业内外，体现为编制的有无。

（1）工人与干部

干部制度是我国人事制度中的重要制度，传统上归口人事行政部门管理。在政企不分的背景下，企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。在企业内部，既有直接生产人员，也有非直接生产人员，还有无法归类的其他人员，并进一步细化为工人、学徒，行

，1956年6月颁布的劳动保护方面的三大规程，以〔10〕如1949年11月制定公布的“劳资关系三大文件”

》、《劳动保险条例》等。参见夏积智：“劳动法概念以及我国劳动立法的回顾与展望”，载西北政法及《工会法

：《〈劳动法学〉参考资料》，1984年版，第10～14页。学院教材科

：“试论我国劳动法的调整对象”，《法学研究》1984年第1期。〔11〕龚建礼

10〕，夏积智文。〔12〕前注〔

：“认真学习刘少奇同志有关劳动法的论述”，《北京政法学院学报》1980年第2期。〔13〕陈文渊

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20112政管理人员、服务人员，农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年

〔14〕这样的分老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。

类并不会出现工人与干部身份上的模糊，分类中的“工人”比制度上的工人范围要小，其中非

、部分认定为“干部”。其中工人与职员统称为职工，职工直接生产人员有部分认定为“职员”

与干部的区分则以不同的人事编制来区分。在企业中，赋予管理人员、技术人员以一定的行政级别，相应地按照干部进行管理。

（2）固定工与临时工（合同工）、民工

”、“固定工”，是与特殊类型的工人相对而言的，其特征典型的“工人”又称为“正式工

一如现行法中的基层公务员，按编制进行管理，并可转干（转换身份为干部）。同时，固定工之外还有临时工（合同工）、民工。一般，临时工（合同工）是没有编制的固定工，原则不得转为编制内，更无转干的可能。民工则属于工业使用农村劳动力，其身份定为农民，是名副其实的临时工，而即便在“临时”期间的民工，在制度上也有很大区别。

追溯计划体制下的灵活用工，很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容

〔15〕对临时工（合同工）和民工进行专门。变化，也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”

的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。但是，由于此两类劳动者均未在后来的劳动法中有效地衔接，成为遗憾。在此不对具体事实和理论做深入分析。

（二）市场体制下劳动法上的劳动者

，“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开从过程来看

的，并反侵蚀了原有的统配劳动制度，并逐步形成了市场劳动制度，或者交易劳动制度，其最

〔16〕在识，以合同为纽带，以交易为特征，使人力资源得以开发。”核心的思想是打破“铁饭碗”

，“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化，而“劳动关系”在别劳动者的意义上

〔17〕劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别，而劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向。

是从劳动合同切入。

1．劳动法上的“劳动合同”

劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能，是以全员劳动合同制为基础的。“在实行全员劳动合同制的改革中，管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工，消除了计划经济体制下的身份差别。大体而言，全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别，至少，全员劳动合同制意味着再

〔18〕然而，此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形”不存在固定工和合同工的称谓了。

〔19〕文义逻辑是，无劳动，式主义，1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”

，原劳动部1962年〔14〕参见《劳动部在关于划分工业企业直接生产人员与非直接生产人员范围的通知》

12月14日颁布。

”、“关于使用民工的规定”，载国家劳动总局编：《中国劳〔15〕“关于临时工、亦工亦农的劳动制度的规定

，工人出版社1980年版。动立法（资料汇编）》

：“寻找被认可的劳动法———评《中华人民共和国劳动合同法》”，载林嘉主编：〔16〕李海明、郑尚元

会法评论》（第四卷），中国人民大学出版社2009年版，第5页。

〔17〕尽管有一类劳动纠纷是确认劳动关系纠纷，然而“劳动关系”之理论并未因此展开。《社

16〕，李海明、郑尚元文。〔18〕前注〔

〔19〕《劳动法》第16条第2款。

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：，传统作为干部的管合同则无劳动关系。实践中则出现了两种情况：一是“认合同，不问事实”

，补充发展了事实劳动关理人员在改革中成为劳动法上劳动者；〔20〕二是“无合同，难以交代”

〔21〕2007年《，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系系理论。劳动合同法》又规定

〔22〕在捆绑劳动关系与劳动合同的同时，将确认……建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，

。劳动关系的标准转化为“用工”

2．劳动法上的劳动者：以契约化的“雇员”为核心

〔23〕的观念，在劳动就业中从全员劳动合同制到劳动合同法，在社会生活中确立了“打工”

塑造了新的劳动者概念，被认为属于西方的“雇员”概念逐渐被接受，成为日常生活用语。在此背景下，劳动法上的劳动者是以契约化的“雇员”为核心的。尽管劳动法上没有使用“雇员”的概念，但是劳动法上的劳动者概念核心已经转移为契约化的雇员。自制度化的工人向以契约化的雇员的位移有制度切换的一面，如对已有制度下的关系进行清理而重新引入新的制度；也有制度接续的一面，传统的工厂工人缓慢地实现身份转化，新制度的导入得到某种修正。在此过程中，文本与现实之间出现了一些较大的背离，典型者如农民工、经理等的劳动者地位问题，此属于比较独立而负责的问题，在此不论。

（三）问题所在

计划体制下形成的“劳动关系”概念并未被市场经济下的“劳动合同”概念所替代，而且具体化为“劳动关系”与“劳务关系”的区分成为劳动司法中的重要理论。在这一变化过程中，劳动者面临的法律体系发生了很大变化。政治意义上的强势工人身份被淡化，法律意义上的弱势劳动者身份开始强化。在承认用人单位和劳动者之间强弱不对等的理念下，既肯定了用人单位与劳动者之间的对抗，也催生了大量的保护劳动者的立法，保护与不保护的巨大落差使得劳动者身份显得尤为重要。劳动法上劳动者理论的重要性和问题点便凸显了出来。

1．制度与观念的错位

制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有出入的，或者说，制度上的“雇员”与社会生活中的“雇员”是不一致的。而这种不一致使得法律在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动

〔24〕此种做法与国际上之一般做法相去甚者的混乱。扭曲者如，认定公司经理或主管为劳动者，

，“目前，关于事业单远，远未到我国台湾地区对“经理”之实质判断的研讨。混乱者如，有言

〔25〕再如承包人，尤其”位劳动者是否适用劳动法的问题，可能与‘劳动者’概念不明确有关。

，党委书记、厂长、经理作为〔20〕如劳部发〔1996〕51号《劳动部关于订立劳动合同有关问题的通知》

劳动者签订劳动合同。

2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，不签订劳动合同，据此文确定劳〔21〕如劳社部发〔

，《劳动合同法》之后，此文之法律适用存疑。动关系。但是

〔22〕《劳动合同法》第7条，第10条第1款。

，“打工”在社会观念中的确立客观把劳动法律拉回到了原始的自由〔23〕“打工”和“工作”是有区别的

市场经济中。

〔24〕如上海泰业印刷有限公司诉姚若华事实劳动关系争议纠纷再审案，（2007）闵民一（民）再初字第4号。

：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第10页。〔25〕郑尚元

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20112〔26〕其承包机制沿袭为行业“，成为认定劳动关系的司法难题。是内部承包人，惯例”

此外，农民工群体需要单独关注，一方面，农民工群体数量庞大；另一方面，体制转轨前，“民工”到“农民工”称谓变化背后存在严重的制度断档。在计划体制下，民工就是农民，后

却让社会感知其曾经“工人”过；在市场体制下，农民工就是工人，却让农民工在制度上备受歧视，如此错位，我们有理由将社会感知混乱的劳动者与制度断档的农民工联系在一起，而此

，“下岗”劳动者与农民工具有类似的社会地恰恰是我国劳动法上极为特殊的主体现象。另外

位，其在劳动法上的主体身份也极为特殊。

2．理论的偏差与缺失

扭曲与混乱的劳动者制度与观念促使我们反思我国的“劳动关系”理论。在理论和实务中，

，有时候不作区分。在区分两者的情况下，“劳动有时候区分“劳动关系”与“劳动法律关系”

关系”特指劳动法的调整对象，这时候“劳动关系”是一个事实问题，而非法律问题，但是此时的“劳动关系”具有封疆划界的意义，直接决定劳动法干预社会生活的范围。阐释“劳动关

〔27〕却并不精确处理“谁是劳动者，谁系”的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会范畴，

不是劳动者”的问题。

，“劳动关系”与“劳动法律关系”则往往不作区分，“劳动关系”从调整对象到法律关系

即劳动法律关系，至此方成为劳动理论与实务中的重要概念，并成为一大理论焦点。劳动关系理论的焦点在于区分，而极少类型化，其意义在于劳动法的可适用性判断，也难怪“劳动关系”置换了“劳动法律关系”的概念。于是，有了劳动关系与劳务关系的区分，有了事实劳动关系

〔28〕然而，无论理论如何，理论，有了劳动关系的灰色地位，也有将雇佣关系纠缠进来的理论。

劳动法实务受到了混同“劳动关系”与“劳动法律关系”的影响，确立了以“劳动关系”为基础进行取舍的观念，属于劳动关系，则为劳动法上的问题；不属于劳动关系，则非劳动法上的问题。进而，劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题，劳务关系中无劳动者，事实劳动关系成为劳动者范围之有限的补充。

劳动关系理论之于劳动法上的劳动者而言，有作茧自缚之后果，特别是“劳务关系”概念出现后使得劳动关系理论走向歧途。在一篇较早的来自高级人民法院的文章可能感知到了“劳

，“现实生活中，有的劳动关系因为劳动者的身份有特殊性而变得较难确务关系”概念之本质

定。不少同志对这种由特定劳动者在劳动过程中形成的社会关系，提出了与劳动关系仅一字之

——劳务关系，……认为，劳务关系不属于劳动关系，不宜由劳动法调整，对此，笔差的名称—

〔29〕该文的分析思路是沿着合同效力理论来展开，在笔者看来，此种思路较“调”者不敢苟同。

整对象”思路要科学的多，把劳动关系问题还原为劳动法律关系问题，并直指劳动合同之效力

〔26〕内部承包，指企业与内部职工签订承包经营合同，其特点是，履行合同时执行承包合同、忽视劳动合同，而产生纠纷时则又纠结于原劳动合同是否有效存续。

〔27〕在笔者所见的国内劳动法教科书中均界定为劳动关系以及和劳动关系密切相关的社会关系，似无例外。

：“劳动关系与劳务关系的区分”，载《2003中国律师论坛实务卷》，法律出版社〔28〕参见张照东、叶勇

2003年版；李长健：“论劳动关系的异化———兼论事实劳动关系与劳务关系的区别”，《华中农业大学学报（社会

：“劳动关系的灰色地带及其制度安排”，苏州大学2010年经济法学硕士学位论文；科学版）》2004年第4期；田蕾

：“劳务关系、雇佣关系、劳动关系之辨析与建构”，《温州大学学报（社会科学版）》2010年第3期。胡建新

：“劳务关系也应由《劳动法》调整”，《法学》1998年第1期。〔29〕王飞

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：问题，具有区分劳动合同理论与劳动者理论之意义；同时该文没有展开分析却开篇提到的“劳动者的身份有特殊性而变得较难确定”实为通向劳动法上劳动者理论之亮点，此在当下我国劳动法学理论研究中仍然没有深入展开，相应地司法实务也缺乏劳动法上劳动者理论之支持。

相较而言，计划体制下以“工人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念，却有一套劳动者理论，虽然劳动关系泛化，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要，从法理逻辑来看，有因果颠倒之疑惑。从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论缺失，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。

二、域外劳动法上的劳动者理论

，英美法系区分“雇员”（employee）在域外劳动法上并不区分“劳动关系”与“劳务关系”

和“独立合同人”（independentcontractor），大陆法系一般会区分“雇佣合同”（employmentcontract）和“劳动合同”（laborcontract），而在德国法上则发展有区别于合同理论的主体理论，日本和我国台湾地区均受其影响。

（一）英美法上的雇员

英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的，主仆间有特定的责任与义务，并涉及

〔30〕在雇佣法上，没有认定雇员的唯一标一揽子社会政策，因此是否仆人关系雇员生活福祉。

准，因立法目的不同而有所不同，但是在相关政府报告中有统一界定雇员之观点，认为，传统的主仆关系学说已经不利于劳动政策，不应在每一个劳动法律中各自界定雇员，应当有一个统

〔31〕可见，在美国法上的雇员有其本质的同一性，否则不一的、适用于整个劳动法的雇员概念。

会有统一概念之说，而理论上的最新发展则有突破传统主仆关系学说之迹象。

从美国的判例来看，有法院认为非法雇用的未成工不适用劳动者补偿，也有法院认为此中做法的结果不正义并且与公共政策相违背；有案例认为农业劳动者不是独立合同人，应适用劳动者补偿，并有案例认为上门推销员是雇员而非独立合同人，应受工资工时制度保护，另外，由于劳动者补偿排除损害赔偿，劳动者会主张独立合同人以求得侵权赔偿而非劳动者赔偿救〔32〕可见，在雇员认定之判断上，既有合同效力之考虑，也有社会政策之考虑，可左可右之济。

间，合同效力与社会政策均非雇员认定之一般标准；雇员与独立合同人之区分成为超越合同效力的一般推理思路，即将工作之人做非此即彼的区分，从而在具体的案例中认定雇员。

，常称为工人，而在理论上则独立合同人（IndependentContractor）也称为“独立承包人”

界定为自我雇佣的人，故非雇员，于是独立合同人与雇员的区分至为必要，此亦是英美法上的

〔33〕独立合，相关讨论早已汗牛充栋。通识知识。而此通识知识也成为英美法上的“传统困境”

Employmentlaw：CasesandMaterials，FoundationPress1987，pp．〔30〕SeeMarkA．Rothstein＆LanceLiebman，

16～17．

〔31〕Id．p．24．

〔32〕Id．p．23．

〔33〕SeeLangille，BrianA．andDavidov，Guy，BeyondEmployeesandIndependentContractors：AViewfromCanada（1999）．ComparativeLaborLaw＆PolicyJournal，vol．21，No．1，pp．7～46，1999．

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20112同人与雇员的区分在英国法院经历了控制标准、组织标准、到衡量一切有关因素的变迁，虽然

〔34〕倘若把雇员称为“非独立合同合同之措辞也可能起到一定的作用，但却肯定不是决定性的。

人”或依附性合同人，独立合同人与依附性合同人的区分结果不以合同为标准，服务合同与雇佣合同的形式差异不是法官判断的依据，英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附性合同

〔35〕界定雇员远非传统的控制说，客观上雇员界定成为人之区分而形成了界定雇员的考虑因素，

法官自由裁量之范畴。

然而，独立合同人与依附性合同人界限的模糊状态成为常态时，则有了半依附性合同人说。学术上将中间类型的劳动者设计为半依附劳动关系，审裁处也遵循同样的逻辑，认为此雇员依

〔36〕但是，深入分析半依附性合同人，附于雇主，具备雇员的特征，只是特征具备程度比较弱。

这种新出现的、看起来独立的半依附性合同人无疑就是普通雇员，他们并不独立，简单的合同手段并不妨碍我们的正义观念，且回到英美法之劳动法原理上，此类半依附性合同人的自然劳

〔37〕在这一点儿上，诠释雇员界定理论的社会语境在劳工联合与集体谈判意义动权利仍然存在。

上更为妥帖，这可能也恰恰符合以美国为代表的英美法上的雇佣法与劳动法的两分传统，以及劳动法上的自由精神。

（二）大陆法上的雇佣合同或劳动合同

英美法上有“服务合同”与“雇佣合同”之区分，却并没有概念化，其概念化对象是“雇

〔38〕我国台湾地区。大陆法上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”。员”与“独立合同人”

，与法、德立法之立法例在民法中有“雇佣”之有名合同，另外在劳动基准法上有“劳动契约”

例一致，进而有“雇佣合同”与“劳动合同”之关系的研讨。

劳动合同之界定在法国法上极为重要，但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之间展开，而是从劳动合同界定标准的“三要素”理论展开，即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。在法国法上，雇佣合同与劳动合同关系体现在历史演变上，两者呈现自“雇佣合同”称

〔39〕法国法上关谓向“劳动合同”称谓过渡的关系，其意义在于抛弃了延承罗马法的租赁观念。

于劳动合同之界定当然无关雇佣合同与劳动合同之区分，盖因为劳动合同置换雇佣合同之称谓，是一个历史过程，而非一个现实区界。

我国台湾地区同样有类似问题，立法上有民法与劳动基准法之规定，理论上有学者提出劳

〔40〕然而在笔者看来，其区分的重点在于劳动契约与承揽契约的动契约与雇佣契约区别之理论，

区别，而未敢对劳动契约与雇佣契约进行具体之区分，其对雇佣契约与劳动契约的关注是历史之维度的。然而，却不能回避理论创新对制度解读之影响，雇佣契约与劳动契约之关系究竟是

：《香港雇佣合约法》，商务印书馆（香港）1990年版，第6页。〔34〕参见岑振猷

3〕，侯玲玲、王全兴文。亦可参见后文关于从属性之论述。〔35〕具体之考虑可参见前注〔

〕，〔日〕菅野和夫书。〔36〕参见前注〔5

，岑振猷书。〔37〕参见前注〔34〕

”、“劳务合同”、“劳动合同”等在涉及翻译类文献时，其使用极为混乱，然往往是对同〔38〕“雇佣合同

，有的译本翻译为“雇佣一文本的不同称谓。如同为《德国民法典》第611条，有的译本翻译为“劳务合同”

。合同”

：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2010年版，第16～26页。仅就“雇佣”之〔39〕参见郑爱青

渊源来讲，可因此认为，英美法上的雇佣源自于主仆，大陆法上的雇佣源自于租赁。

：《劳动法新论》，中国政法大学2002年版，第132～135页。〔40〕参见黄越钦

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：并列式的，还是涵括式的？是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢？我国台湾地区法学上鲜有争论，大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的，无需争论。

我国同为大陆法系国家，却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念，然而这并不妨碍雇

，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，佣理论之发达和影响。有观点认为，根据法律规定

〔41〕那么，把”属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。

劳动合同纳入民法框架下，进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢？同样根据法律，在无“雇佣合同”立法的情况下，此问题并无依托。有学者认为，劳动法定位于产业雇佣关系，民法雇佣合同虽未以有名合同规定，并不否定民法之调整，强调民法与劳动法之间已经超越了

〔42〕笔者朦胧感知，范畴大小与法律适用并非绝对纠结，法律上的“雇一般法与特别法的局限。

”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致，毕竟合同首先是一个事实，而佣合同

后方是法律问题，而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。单纯从部门法区分的角度分析，当然有“民法的归民法，劳动法的归劳动法”这样的答案，但是，这样的思考却恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。在劳动法之前，劳务给付之上的法律属民法范畴，雇佣与承揽等之区分并不要紧，盖因为两者均属自然选择，无法律上之利害；在劳动法之下，劳务

，“雇佣”已然成为“劳动”，其要紧的是区分雇佣与承揽，盖因给付之上的法律属劳动法范畴

为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。那么，从“雇佣”到“劳动”是否在民法上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢？从社会进化规律来看，肯定回答是符合正义观念的；但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化，区分雇佣合同与劳动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念，要么会对同一事物做矫情的分割。换言之，该问题的实质是劳动法上的劳动者理论，纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。

（三）德国、日本和我国台湾地区关于劳动者概念之理论

在德国法上同样有劳动、雇佣、委任、承揽等等之实务区分问题，在理论和司法上即劳动

，“通说认为，劳动契约乃为雇佣契约之下位类型之契约，惟以从属性为者概念问题。德国法上

其核心的特征，而有别于其他类型的雇佣契约。……以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性

〔43〕然”作为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。

？“德国联邦劳工法院为劳工人格从属性之认定问题提出一连串之主要的、而，何谓人格从属性

〔44〕而德国劳动法学界对德国联邦劳工法院之见解批评渐多”，“盖实在太过于辅助的参考表征。

〔45〕而解模糊，欠缺法律明确性，且欠缺法律安定性，常常完全取决于法院之主观恣意认定！”

决该问题之路径选择，争议颇多，尚无定论。另外，德国法上有“类似劳动者”之概念，类似劳动者仅具有经济上从属性，仅就部分法律关系适用劳动法，正是因此德国法上仅以人格从属

〔46〕性、不以经济上从属性作为区分之标准。

日本劳动法学界深受德国从属劳动概念的影响，主流学说尝试以从属劳动之概念构建独立

：“劳动合同法：有什么错？为什么错？”，载中国普法网，http：//www．legalinfo．gov．cn/index/〔41〕梁慧星

content/2009－08/28/content_1145473．htm，登陆日期：2010年11月23日。

：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第25页。〔42〕参见郑尚元

4〕，林更盛文。〔43〕前注〔

1〕，黄程贯书，第67页。〔44〕前注〔

〔45〕同上，第70页。

，林更盛文。〔46〕参见前注〔4〕

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20112的劳动法，然而对何为从属劳动分歧较大，大致来说，以人格从属性为主体，某种形式、程度地结合经济从属性。而关于劳动合同与雇佣合同之关系，日本劳动法学以峻别说为主流见解，也有同一说之见解；而民法权威学者我妻荣也采同一说；而日本判例亦以采同一说居多。而菅野和夫则回避从属劳动之争论，指出，劳动契约虽然大多数该当于民法雇佣，但未必与雇佣全

〔47〕而从菅野和夫更为新近之论述中，又强调雇佣契约与劳动契约基本上是同一概然一致。

〔48〕日本实务所言劳动法上的劳动者往往是劳动基准法意义上的，这是因为日本《劳动基准念。

法》第九条即定义“劳动者”的概念，唯有符合此概念，方能适用劳动基准法。事实上，日本之立法例确立了根据单行法之不同立法目的个别定义劳动者的思路，这与德国法上由法官裁量模糊的劳动者概念有所不同。

我国台湾地区劳动法对劳动法上之劳动者同样关注，既有司法判决阐释从属性理论，也有学者的相关评释与检讨。从学者之评释与检讨判决来看，有选择以经理人为切入点的，也有选择以临时人员为切入点的，实质上涉及类似美国之“白领”和“蓝领”两个群体之两端，但评析之逻辑均归结为从属性理论，仅对从属性理论之具体表征的理解有所出入。值得注意的是，我国台湾地区对劳动者之认定更多关注劳动者之上端，而非劳动者之下端，大量的解释令和裁

〔49〕在这个意义上，我国台湾地区劳动上的劳动者与大判在强调委任之经理不适用劳动基准法。

陆地区劳动法上的劳动者之社会关注点应有所区别。

——论劳动者之本质三、从属性抑或依附性—

（一）从属性与依附性的理论起点与一般表征

可见，在域外劳动法上劳动者理论中，英美法有依附性合同人理论，大陆法系有从属性劳动者理论；前者有服务合同与雇佣合同之区分，后者有雇佣合同与劳动合同之切换。于是，大陆法上的雇佣合同与英美法上的雇佣合同所指相去甚远，在某种程度上，大陆法上的劳动合同与英美法上的雇佣合同相近，所不同的是，英美法上的劳动者界定仅面临与独立合同人之区界，大陆法上的劳动者界定则可能同时面临与雇佣合同、委任合同、承揽合同之区界。然而，无论英美法，还是大陆法，均不以刻板的合同形式为标准来认定劳动者。有趣的是，突破依附性理论后有半依附性理论，突破从属性理论后则是从人格从属性向经济从属性的解读。那么从属性与依附性之间是存在某种差别呢，还是根本无所差别？我想，两者的差别不能在汉语词汇的文义中解读，而应当放置于两大法系不同的渊源来解读。此时，从属性理论是合同切入的，是合同之上的人格从属；依附性理论是身份切入的，是身份之上的合同依附。换言之，从属性理论的起点是作为雇员的劳动者，依附性理论的起点是作为仆人的劳动者。正是因此，依附性理论判断劳动者的最初标准是控制标准，并在此基础上不断演变；从属性理论判断劳动者的基础是雇佣，并在此基础上不断演变，最终，英美法与大陆法独立发展了认定劳动者的一般表征。

：“论劳动基准法上之‘劳工’（以经理人为检讨重点）———评释台北地方法院八十三年〔47〕参见刘志鹏

，载刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司（台湾）2000年版，第7～14页。劳诉字第四号判决”

：《労働法》（第八版），弘文堂2008年版，第68页。〔48〕参见〔日〕菅野和夫

：《劳动基准法解释令/判决汇编》，永然文化2006年版，第11～21页。〔49〕参见周昌湘

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：1．从属性的一般表征

大陆法上，采从属性为劳动者定性，在描述从属性时则针对民法上一特定的合同类型进行对比。在德国法上，区分劳动合同与承揽合同，实质上是区分雇佣合同与承揽合同，原则上认为雇佣合同系提供劳务，承揽合同系提供完成之成果。然而，此种区分往往不够，而从属性之表征成为区分两种合同的标准，在这个意义上，劳动合同之从属性并非相对于雇佣合同而言的，而是相对于承揽合同而言的。在日本法上，关于劳动者之从属性以劳动基准法上的使用从属性为解释起点，有两个判断标准：一个是作为监督指挥下的劳动，一个是作为劳务对价的报酬，进而在从属性学说、法律政策的影响下，形成了有关判断劳动者性的标准报告，其具体标准有：对从事和依赖的工作的指示，是否有承诺的自由；工作中有无指挥监督；工作地点、时间有无拘束性；有无劳务提供的代替性；有无报酬与劳动的等价性等主要标准，以及有无经营者的性质，具体来说就是机器、用具的所有关系；专属性的程度；其他如选拔录用的过程、所得税的事前扣除、劳动保险、劳

〔50〕我国台湾地区同样在劳动基准法上有劳动者之定义，而司法裁动管理规划、退休金制度等。

〔51〕具体表征如下：①人判中关于劳工之特征理论则超过简单的文本，根据1992年的一项裁决，

格从属性，即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务；②亲自履行，不得使用代理人；③经济上从属性，即受雇人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动；④纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态，另又基于保护劳动者之立场，一般就劳动契约关系之成立，均从宽认定，只要有部分从属性，即应成立。

2．依附性的一般表征

英美法上，采依附性为劳动者定性，并没有民法与劳动法的区分观念，亦没有合同类型化要求，而是在放弃主仆间之控制标准基础上，扩张控制标准的有效范围，其意义在于即使签订了独立合同，也可能因为控制事实的存在，而将独立合同人认定为雇员。通常认定控制或依附的表征有：在工作的过程中，雇员相对于“雇主”的独立程度或服从于“雇主”控制的程度；雇员分享利润或承担损失的机会；雇员对商业机构的设备和器材是否有投资；雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间；雇员进行工作所必需的技术的程度；雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度，如此等等要整体考量，最重要的是与控制有关的要素，而

〔52〕不同的案例会有不同的表述，而认定为雇员而非独立合同人彼此间关系之表述则不会考虑。

的核心判断标准是一致的。

（二）从一般表征看劳动者之本质

从属性一般表征和依附性一般表征均是从典型的劳动者判断而来的，这些表征在工厂雇佣劳动者中完整地具备，而作为劳动法适用范围的劳动者则往往不能全部兼备。从工厂雇佣劳动者抽象而来的表征，用于认定工厂雇佣劳动者不会有任何争议，也可以防止工厂雇主采用合同形式标准逃避责任；而用于认定非工厂雇佣者则往往会不能完全具备从属性或依附性的一般标准。此处的问题在于，既列举了劳动者从属性或依附性的一般表征，又明确一般表征无需全部具备，种种表征之间又如何取舍呢？除了容忍法官之自由裁量外，当然有表征取舍之要求。经济从属性和半依附性理论正是表征取舍要求的理论化。

：《契约劳动的研究：日本的理论与实践》，法律出版社2007年版，第82～83页。〔50〕参见田思路、贾秀芬

〔51〕参见我国台湾地区“最高法院”81年度台上字第347号，裁判日期：1992年2月27日。

：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第21页。〔52〕参见林晓云等编著

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201121．从属性理论中的劳动者

从属性理论是从雇佣概念入手的，雇佣包括相向的两个行为：劳务给付行为和报酬给付行为。劳务给付必然伴随着一定程度上的人格从属，这是劳务给付之本质要求，而自劳务给付之上发展出雇主之惩戒权则超越了雇佣理论，乃至超越了私法自治的范畴。由此来看，人格从属性已非雇佣意义上的人格从属，也无怪乎大陆法上普遍存有雇佣合同向劳动合同的术语切换。此种切换的结果是，劳动法上劳动者之本质并非雇佣，正如婚姻法上之夫妻绝非契约而已。报酬给付则伴随着一定程度上的经济从属，而从报酬给付之上发展出雇主之经营性质、劳动者之经济依附则同样超越了雇佣理论，实质上进入了社会立法的范畴。故而，无论经济从属性，还是组织从属性等等，虽然不同于人格从属性的推理路径，却同样溢出雇佣理论的解释框架。可以肯定，从属性理论中的劳动者不是雇佣理论中的受雇人。

目前关于从属性理论之阐释仍然以人格从属性为核心表征，然而弱化人格从属性，不强调劳动给付之上的管理和惩戒，强调报酬给付之上的经济从属和组织从属，在当下越来越具有切实的现实意义。这同越来越多的承揽关系与雇佣关系的模糊现象是相一致的。此时，从属性理论在合同之上走得更远，以致打破了雇佣、承揽、委托之界限，何为劳动法上的劳动者越来越具有独立于合同之外的理论意义。然而，这只是个案的。在大陆法上，让劳动合同完全脱离传统合同的类型化框架是极其困难的。但是，可以肯定的是，从属性理论的发展，劳动法上的劳动者的本质必然实现自性质到表征、自表征重塑性质的过程。而诸多的表征整合在一起，劳动法上的劳动者就是我们传统概念中的工人。

2．依附性理论中的劳动者

依附性理论是从主仆观念入手的，控制与依附呈一体两面，控制与独立则一分为二。从依附性判断来识别独立合同人和雇员，同样在合同之上方有雇员，然而雇员之认定并不拘泥于合同类型，故而也没有拆解合同要素的思维框框。依附性理论虽然在起点上确认控制特征，却同样面临问题，而实质上降低控制的标准，并有半依附性之提法。所谓半依附性，如同大陆法上的经济从属性。在英美法上，越来越多的劳动立法中用劳动者代替雇员，也很少纠缠于合同特征。在传统工厂工人越来越少，新型产业工人多元化塑型的背景下，依附性理论的基础似乎要优于从属性理论的基础。

3．劳动法上的劳动者是工人（产业受雇人）

虽然从属性理论和依附性理论来自不同的法系，其理论基础也有所差异，但是比较两种理论认定劳动者的一般表征却几近一致。在笔者看来，这说明，劳动法上劳动者之本质既非契约，也非身份，我们应当从诸多表征中去凝练我们对劳动法上劳动者的本质认识。而在社会生活中

。有观的“工人”恰恰表明了劳动者之本质，转化为劳动法上之术语，可界定为“产业受雇人”

〔53〕同样，产，“产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨，是诠释劳动法产生的关键。”点认为

业雇佣劳动也是认知劳动者的关键，从历史上看，产业雇佣劳动正是工人群体产生的社会基础，从劳动立法史来看，工人正是劳动立法关注的对象。脱离开工人，劳动立法就无所依存。

约略梳理从属性理论和依附性理论的一般表征，认定劳动者需要劳动者具备大致如下几个特征。其一，人格上的拘束，劳动给付是与人身联系在一起的，劳动过程中人本身的物化既是一种经济现象，也是一种法律现象，在法律上主要表现为人格的拘束，如服从管理，接受指示，

2〕，郑尚元、李海明、扈春海书，第5页。〔53〕前注〔

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：当有惩戒之可能时，人格显然有“减等”之意味。其二，身份上的依附，劳动本身与人的社会身份联系在一起，并往往成为其事业的依托，劳动法上的劳动者身份既表现对特定单位的依附，也表现为对特定事业的依附，在特定单位中，劳动者之身份必然要求对劳动过程中的民主权益，这可能与产权制度无绝对关联；在特定事业上，劳动者之身份必然要求职业规划与职业发展，此已经成为劳动法上不可或缺的制度内容。然而，此特征在劳动者身份认定上往往被弱化，而在计划体制下却成为逻辑上最为核心的特征。其三，经济收入上的依靠，劳动报酬对于劳动者而言具有直接的现实意义，它既是合同意义上的对价，也是社会意义上的劳动力再生产，该特征正是从属性理论和依附性理论实现理论突破的节点和难点，在经济收入的依靠上，大陆法上遭遇了劳动法调整承揽的难题，英美法上也面临假自雇难题。其四，经济风险上的依靠，现代法制在劳动者之上构建了诸多的社会法律，将劳动者之职业风险、乃至人生风险纳入其中，虽然在理论上可能要区分劳动法与社会保障法，但是在劳动者之认定上却一脉相承，并无质的区别，而且在实务中，社会保障法中的劳动者可作为劳动法上劳动者之延伸而反证劳动者身份。而具备此四方面特征者，绝非“雇员”概念所能担当，也是立法中使用“劳动者”（worker）之

。缘由，在笔者看来，承继传统语境，最合适的表述莫过于“工人”

无意置换法律文本的术语，之所以指出劳动法上的劳动者本质即工人，在于强调劳动者首先是产业受雇人，而从属性抑或依附性则是次生的。在法律语境中，从属性或依附性梳理的特征恰恰对应了劳动者作为工人所应有的法律权利。如，有一种旨在区分雇员和独立合同人的解释框架，即认为劳动者具有需要立法保护的三个特征或维度，分别为组织上的民主权益，社会

〔54〕当劳动者具备此三方面权益诉求时，的、心理的、经济的依附权益，以及分散风险的权益。

自然属于劳动法上的劳动者，这恰恰体现了法律的客观性，显然不同于政策影响劳动者认定的思维，也不同于法官自由裁量下的从属性或依附性标准判断。在我看来，劳动法上的劳动者即

，乃至劳动者之生存权，均是基于产产业受雇人，无论就业自由、解雇保护，还是“劳动三权”

业雇佣领域自由思想或自由秩序而产生的权益，此种权益之社会存在毋庸质疑，只因其法律上的实现方式不同于传统雇佣法律，故有劳动法之独立。

四、完善我国劳动法上的劳动者理论和制度

（一）厘清我国劳动法上劳动者理论

1．劳动者从属性理论与合同类型化

延承大陆法系劳动者理论，我国劳动法上将来应该会塑立劳动者从属性理论，何况我国劳动法律法规上也有阐释劳动者从属性理论的空间。从法律规定来看，我国认定劳动者理论的文

〔55〕劳动者从属性。然而，用工并不能取代劳动合同建立劳动关系的地位，本起点在于“用工”

理论仍然隐藏在劳动关系理论中，而劳动关系与劳务关系理论所处的合同理论困境则是我国劳动法上劳动者理论应当厘清的第一个问题。

〔54〕SeeDavidov，Guy，TheThreeAxesofEmploymentRelationships：ACharacterizationofWorkersinNeedofProtection．UniversityofTorontoLawJournal，vol．52，p．357，2002．

：“《劳动合同法》中‘用工’内涵及效力探析———兼谈《劳动合同法》相关条文的修〔55〕参见何伦坤

”，《理论月刊》2010年第4期。改

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20112《合同法》之有名合同中规定有“承揽合同”、“委任合同”，而在劳动法律事务中却常常有“雇佣合同”、“承包合同”和“聘用（任）合同”。一般，合同类型化是就民事合同而言的，这是因为民法合同理论深厚，具有类型化的理论基础和制度基础。然而劳动法律事务中出现的合同类型是否以及如何实现其在民法合同理论中的体系化、有名化却是个极为棘手的难题，在民事基本法不作出明确说明之前，就不会有定论。仅从厘清劳动者理论之角度看，我认为，劳动者认定理论不应纠缠于合同类型化及其区界理论，此观点同样是域外劳动者理论之发展趋向。针对实务中因内部管理需要而出现的承包合同，当承包合同作为薪酬制度的替代机制时，承包人则是劳动者，应当受到劳动法的保护。

2．劳动者从属性定性与劳动者本质论

劳动者之从属性与雇佣合同中雇员的从属性具有渊源关系，当雇佣合同切换为劳动合同时，劳动者从属性也成为劳动合同的自然特征。然而，劳动者从属性绝非劳动者唯一属性，也非劳动者的本质属性。应当说，在区分劳动合同（雇佣合同）与承揽合同等民事合同时，从属性特征具有显著的区别功能，以此为界在厘清劳动法之适用范围和确保劳动法之实施上具有重要意义。但是劳动者从属性定性绝非劳动者之追求，也非劳动者之本质。在这一点儿上，计划体制下以制度化的“工人”为核心的劳动者具有理论上优势。我认为，劳动法上的劳动者本质上属于社会分工中的工人。在这个意义上，劳动者之所以成为劳动法上的劳动者，并非基于从属性意义上的区界，而是基于劳动者之自然权益。因此，从属性理论之一般表征的任何一项都有可能在社会观念中被撼动。尤其在社会急速多元化、就业形式日新月异的背景下，不仅社会在重塑“打工”观念，而且劳动法也在重塑劳动者概念。而分析《关于确立劳动关系有关事项的通

，显然是一种保守的从属性理论，而沿用此种理论必然会应验学者所知》所强调的“同时具备”

——50年后不再有劳动者。言的预言—

（二）完善我国劳动法上劳动者制度

1．完善就业制度，塑造劳动者地位

劳动者的法律地位是由其社会地位决定的，劳动法上劳动者理论的难题根源于社会生活中传统产业工人形象的异化。在我国的情况来看，制度化的“工人”劳动者观念被边缘化了，职工控制和管理企业的观念虽然在改革过程中试图制度化，却很快被搁置，职工代表大会之异化被学者认为

〔56〕劳动者在企业中的地位一落千丈，一方面企业的现代产权制度没有很好落是不逢时的回归，

实，另一方面传统的企业产权观念被抛弃，换言之，劳动者既无主人翁精神，也无效忠基础，劳动者的企业地位低到极限。从经济全球化的角度来看，政治意义上的工人群体在弱化，随之

〔57〕的界限，“用人”和“要物”法律意义上的劳动者界限也开始模糊，雇主与雇员的身份模糊

模糊，不仅从合同形式难以识别劳动者，而且从两造关系中识别劳动者也始有局限。在这个意义上，完善就业制度，塑造劳动者的社会地位和法律地位成为劳动法上劳动者理论的重要内容。

在具体完善就业制度上，有两类制度需要特别强调：一是职业训练法律制度，一是社会保障法律制度。在职业训练法律制度上，既应当有职业训练机构，也应当有职业技能鉴定制度，

：“现代企业中的资本与劳动的关系———职工参与管理的理论基础之一”，载林〔56〕参见郑尚元、李海明

：《社会法评论》（第二卷），中国人民大学出版社2007年版，第169、172页。嘉

，然而在区分劳动和承揽的意义上，前者看重“人”，后者看重〔57〕更为准确的表述应该是“要务”

“物”，形象地表述为“要物”。

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：通过职业资格制度塑造劳动者身份。职业训练法律制度的意义首先在于劳动者职业职能之提升，而其附带品则是会塑造劳动者身份，即可以把企业内承包人、无集中工作地点劳动者纳入进来，而且可以把具有委任关系的董事、经理剔除出去。在社会保障法律制度上，就产业受雇人而言，则不应当有户籍上之区分，切实有效地实现农民工的身份转化。对农民工而言，社会身份的转化是其法律身份转化的基础。

2．完善劳动合同制度，区分劳动者之一般与特殊

劳动合同的区界、劳动合同的效力均涉及劳动法上劳动者之判断。在劳动法重心自集体劳

〔58〕合法动关系法向个别劳动关系法转化的背景下，劳动合同法担当了个别劳动关系法的角色，

有效的书面劳动合同理应成为认定劳动者之常态。然而拘泥于合同，必然会影响劳动法上劳动者身份的判断。在劳动合同的区界上，应当抛弃劳动关系与劳务关系区分观念，重新审视童工、退休返聘者在劳动法上的主体问题，重新审视主体不合格者所签订劳动合同之现实问题。童工问题主要是人权问题，退休返聘者问题主要是就业政策问题，但是这些问题均是从制度内容出发的，不应关涉劳动者之身份。应该完善劳动合同之效力制度、构建劳动合同制度与其他劳动法律制度的体系和逻辑，把童工和退休返聘者作为劳动法上之特殊主体，我倾向性认为退休返聘者之劳动给付义务和劳动报酬请求权与一般劳动者之权义在性质上是一样的，其特殊之处在于其作为劳动法上的劳动者具有特殊性。同样，政府主动就业援助行为也可能造就特殊的劳动者，如附补贴公益劳动者〔59〕在制度和观念上是错位的，应当在完善劳动合同制度中，将其作为劳动法上的特殊劳动者给予规范。

3．完善涉及劳动关系纠纷之程序制度

从我国的劳动司法来看，极有必要反思确认劳动关系之诉的法理基础。有学者认为，劳动仲裁、劳动诉讼等程序中，应当选择在立案审查阶段确定是否属于劳动案件，而非在审理阶段

〔60〕实务中却大量存在确认劳动关系纠纷。在我国现行的程判断是否属于劳动关系和劳务关系。

序法体制中，劳动关系与劳动关系适用不同的程序和法律、由不同的机构来审理，却单单存有确认劳动关系之诉，这意味劳动案件的审判者在辨认当事人非劳动法上的劳动者时将不在继续审理争议之具体内容，此有违诉讼法理。事实上，是否劳动法上的劳动者不仅关涉实体权益，而且关涉程序权益。劳动者身份之纠缠往往使当事人在程序上耗尽精力。笔者认为，欲解开涉及劳动关系纠纷之程序问题，除了完善劳动法上的劳动者理论外，应当首先放宽劳动案件之范围。将处于模糊状态或临界状态的劳动者（worker）纳入进来一并审理，不仅节约司法资源，而且方能实现保护弱势者之政策，如行业惯例形成的界于“劳动关系”与“劳务关系”之间的纠纷应由劳动审判机构一并审理。

，其功能远超越契约自身，可参见前注〔16〕，李海〔58〕我国《劳动合同法》甚至被称为“新劳动法”

：《勞動契約法》，有明、郑尚元文；劳动合同法理论也被理解得甚为宽泛来研析著述，可参见〔日〕土田道夫

斐阁2008年版。

，认为其法律关系不属于劳动关系，也不〔59〕司法实践中，区分附补贴公益劳动“组织者”和“参与者”

：“附补贴公益劳动组织者对参加者之伤亡赔偿责任”，《人民司法》2010年第8期。属于雇佣关系。参见李传海

：“劳动合同与民事雇佣合同的界限———再谈中国‘劳动关系’与‘劳务关系’界别之理论〔60〕郑尚元

，载《全球化下的个人劳动关系调整劳动合同法国际研讨会文集》（2010年10月30～31日）。纷争与实践操作”

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