国有建设用地使用权出让合同解读

国有建设用地使用权出让合同文本解读

雷爱先

2008年4月29日，国土资源部和国家工商行政管理总局联合发布《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（国土资发[2008]86号），自2008年7月1日起执行。

一、发布实施2008合同文本的背景

出让合同文本制订和完善的过程

1990年国务院发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）

第8条明确规定，土地使用权出让应当签订出让合同。《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（国务院第56号令）也提出了同样要求。

1994年合同文本 1994年，原国家土地管理局、国家工商管理局发布《国有土地使用权出让合同》示范文本。根据用地者和土地条件的不同，1994年合同文本将出让合同划分为4类：

1、宗地出让合同；

2、成片开发土地出让合同；

3、划拨土地使用权补办出让合同；

4、外商投资划拨土地使用权合同。

1994年合同文本的局限性

一、与《城市房地产管理法》相关规定不一致

1、外商投资企业用地缴纳场地使用费的方式已纳入土地租赁范围，可以通过租赁协议进行约定，不一定需要通过外商投资划拨土地使用权合同进行约定；

2、房地产法规定，划拨土地使用权转让补办出让手续应由受让方直接办理出让手续，这与一般宗地出让的差异很小，不必再通过划拨土地使用权补办出让合同进行约定；

3、成片开发土地的情况较少，且成片开发土地出让合同与宗地出让合同的区别，主要是转让时对土地开发条件的要求略有不同，而转让条件可以在宗地出让合同中分列。

二、1999年《合同法》出台。国有土地出让合同作为平等主体之间订立土地使用权利义务关系的协议，也应遵循《合同法》的一般原理。

2000年合同文本

2000年，国土资源部与国家工商行政管理总局依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《合同法》等法律法规，对1994年合同示文本进行了修订，发布《国有土地使用权出让合同》示范文本，2000年10月31日执行， 1994年出让合同文本同时废止。

2000年合同文本的总体框架

一、合同正文。10章45条

1、总则

2、出让土地的交付与出让金的缴纳

3、土地开发建设与利用

4、土地使用权转让出租抵押

5、期限届满

6、不可抗力

7、违约责任

8、通知和说明

9、适用法律及争议解决

10、附则

二、合同附件（出让宗地界址图）

2000年合同文本的重要意义

到2008年7月1日新的合同文本启用，2000年合同文本在全国使用了近8年。在近8年的国有土地出让实践中，全国各市县均依据2000《出让合同》文本签订出让合同，对保护双方合法土地权益，合理开发利用土地，促进土地市场规范发展，发挥了重要作用。

2006年合同补充协议示范文本

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）明确规定：“今后，供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同，对工业项目用地必须有投资强度和开发进度等控制性要求”。“要按照集约用地的原则,调整有关厂区绿化率的规定,不得圈占土地搞花园式工厂”。

2006年，国土资源部与国家工商管理总局又发布实施了《国有土地使用权出让合同补充协议》示范文本，7月1日实施。2006年合同文本共16条，对出让土地上建设项目的竣工时间、投资总额、投资强度、宗地容积率、建筑系数、工业项目用地中非生产性设施用地比例、闲置土地认定、终止履行合同、改变合同约定的用地条件、违约责任等进行了明确约定。

2006年7月1日到2008年7月1日两个合同文本同时使用

从2006年7月1日合同补充协议文本实施，到2008年7月1日新的合同文本启用，各地必须依据2000年和2006年两个合同文本的要求，签订出让合同。

近年来法律政策对出让的要求

一、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）

二、《物权法》

2007年3月16日，《物权法》出台，10月1日实施。《物权法》第三编《用益物权》

第12章《建设用地使用权》中，对建设用地使用权的名称、设立方式及建设用地使用权出让合同的主要内容进行了系统规定。

1、建设用地使用权可以分别在土地的地表、地上或者地下设立，明确建设用地使用权明确是一个空间概念。

2、可以采取出让或划拨方式设立建设用地使用权，严格限制以划拨方式设立，将出让作为设立建设用地使用权的主要方式。

3、建设用地使用权出让合同，一般包括七项内容：

（1）当事人的名称与住所

（2）土地界址和面积

（3）建筑物构筑物及其附属设施占用的空间

（4）土地用途

（5）使用期限

（6）出让价款及支付方式

（7）争议解决方法等。

4、建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠予或者抵押。

三、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）

四、《关于认真贯彻〈国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见〉进一步加强土地供应调控的通知》（国土资发[2007]236号）：对建设项目开发周期、廉租住房、经济适用住房和中低价位、中小套型普通商品住房建设用地比例等提出了明确要求。

五、《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发［2008］3号）进一步明确要求：土

地出让合同要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容；供应住宅用地要将单位土地面积的住房建设套数、住宅建设套型等规划条件写入出让合同或划拨决定书。

发布实施2008年出让合同文本

为落实《物权法》和国务院3号文件要求，进一步明确建设用地使用权人的土地权利，保护建设用地使用权人的土地物权，加强合同管理，通过出让合同的履行落实政府土地调控政策目标，促进节约集约用地，对2000年和2006年文本进行制订完善，发布实施2008年合同文本。

二、合同文本的总体框架

合同正文

2008年合同文本包括三部分：合同正文、附件和合同使用说明。

一、合同正文：9章46条

1、总则

2、出让土地的交付与出让价款的缴纳

3、土地开发建设与利用

4、国有建设用地使用权转让出租抵押

5、期限届满

6、不可抗力

7、违约责任

8、适用法律及争议解决

9、附则

合同附件

1、出让宗地平面界址图

2、出让宗地竖向界限图

3、市、县政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。

合同使用说明

《国有建设用地使用权出让合同使用说明》中，对出让主体、出让客体、12个合同条款的填写及合同解释权等作了16项详细说明。

注意两点：

1、结合合同文本内容，进一步理解《使用说明》涉及的政策点进行，以正确签订合同；

2、不要将《合同使用说明》作为出让合同内容。

三、重点条款解读和相关政策探讨

出让合同的名称

1、《物权法》对国有建设用地使用权进行了专章规定，按照物权法定的原则，物权的种类和内容必须由法律做出规定，出让合同的名称也应与《物权法》规定的建设用地使用权的名称一致，因此，2008年合同文本将2000年和2006文本中的“国有土地使用权”的表述，修改为“国有建设用地使用权”。

2、国有土地使用权出让，实质上是国有建设用地使用权出让。

出让合同的法律政策依据

一、法律规定

1、 国务院第55号令明确了出让合同的民事性质。

1990年实施《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者

签订”；

2、《土地管理法》及《实施条例》对出让行为进行了规定；

3、房地产法对出让合同的签订及当事人权利义务提出了要求。

《城市房地产管理法》第14条规定：土地使用权出让应当签订书面出让合同，出让合同由市、县政府土地管理部门与土地使用者签订。第15条至第21条规定了受让人的权利义务。

4、《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

5、《物权法》成为继《合同法》之后民事立法的又一里程碑，首次在法律上对建设用地使用权出让合同的一般条款进行了明确规定。

二、政策规定

1、国发[2004]28号

2、国发[2008]3号

上述法律政策，从加强土地管理、节约集约用地、合理配置资源，运用土地政策发挥政府调控职能等方面，对国有建设用地出让提出了政策要求。

合同文本第一条： 根据《物权法》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。

出让人的权利

1、国家按照所有权与使用权分离的原则，实行土地使用权使用制度。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用权人向国家支付土地使用权出让价款的行为。

2、合同文本第二条：出让土地的所有权属中华人民共和国，出让人根据法律的授权出让国有建设用地使用权，地下资源、埋藏物不属于国有建设用地使用权出让范围。

出让土地空间范围的法律规定

一、《物权法》第136条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

二、对建设用地使用权的理解

1、建设用地使用权的设立不是一个平面、二维概念，而是一个空间、立体的概念。建设用地使用权是一个空间范围，可以分层出让。

2、在具体的出让实践中，市、县国土资源部门既可以出让地上建设用地使用权，如香港的空间隧道，也可以出让地下建设用地使用权，如地下商场、车库等。

3、规范土地权利名称

（1）地下建设用地使用权而非地下空间权

（2）地上建设用地使用权而非地上空间权

合同必须体现土地权利的空间概念

为准确标示出让建设用地使用权的权利范围，保证合同约定的标的物的唯一性，在出让合同中，不仅要约定出让合同的平面界址，还要同时约定宗地的上下高程，这样，出让的建设用地使用权才是一个空间概念。

关于高程的相关说明

1、绝对高程。我国的高程系包括1985国家高程系统和各地高程系统，其中国家高程系统是以黄海高程原点为起算基点的高程系统，各地高程系统都有自己的起算基点，和国家高程系统之间有一个固定系数。上述高程都属于绝对高程。

2、相对高程。是指两点间的相对高差，也就是垂直方向上，从一点到另一点的距离。

宗地竖向界限写入合同

1、合同文本第四条明确，在签订出让合同时，要填写宗地的平面界限和竖向界限，出让宗地的平面界限按宗地的界址点坐标填写；

2、出让宗地的竖向界限，可以按照1985年国家高程系统为起算基点填写，也可以按照各地高程系统为起算基点填写。高差是垂直方向从起算面到终止面的距离。

3、《出让合同使用说明》中作了具体解释。如：出让宗地的竖向界限以标高+60米（1985年国家高程系统）为上界限，以标高－10米（1985年国家高程系统）为下界限，高差为70米。

附件二 出让宗地竖向界限

4、把握以下原则

（1）出让地表国有建设用地使用权，不要求填写竖向界限；

（2）出让地上国有建设用地使用权，应明确填写竖向界限；

（3）出让地下国有建设用地使用权 ，应明确填写竖向界限；

土地用途

土地用途是出让合同的重要内容。在土地用途的认定和填写上，必须把握以下5点： 第一，规划确定土地用途。出让合同的土地用途并不是由出让方和受让方签订合同时才临时约定的，而是在出让前由规划部门出具的规划条件中所确定的。因此，出让方和受让方必须按照经批准的土地用途填写。

第二，土地用途写入合同。合同中的土地用途不是由合同双方当事人约定的，而是双方当事人必须共同遵守的。出让宗地的用途首先是依法确定，然后写入出让合同并作为合同重要内容。

第三，按宗地填写土地用途。市、县国土资源管理部门出让土地时，是按宗地设定规划条件，按宗地确定出让方案，按宗地实施出让，因此出让合同中必须应按宗地填写土地用途。

第四，规范填写土地用途。2007年8月10日，国家发布了《土地利用现状分类》（中华人民共和国国家标准GB／T 21010-2007），双方当事人应按该分类标准规定的土地二级类填写。

第五，综合用地是指宗地，而不是地块。属于同一宗地中包含两种或两种以上不同用途的，应当写明各类具体土地用途的出让年期及各类具体用途土地占宗地的面积比例和空间范围。

关于出让土地的交付

合同文本第六条 出让人同意在 年 月 日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第 项规定的土地条件：

（一）场地平整达到的条件是…；周围基础设施达到的条件是…。

（二）现状土地条件。

把握4点：

1、土地交付的时间和交付时应达到的土地条件，均由双方当事人明确约定。

2、交地的实质。是双方当事人关于合同标的物—建设用地使用权—履行方式的约定。按照合同法的一般原理，合同履行方式可以是一次性的，也可以是在一定时期内的，也可以是分期的。

3、交付土地的时间。就出让土地来说，各地在实践中交付的时间包括：

（1）合同签订之日交地；

（2）发放《建设用地批准书》之日起交地；

（3）发放《交地通知书》之日交地；

（4）约定将来的某个时点前交地。

4、交付的土地应具备的条件。

（1）生地出让；

（2）熟地出让。熟地出让中土地的开发程度也不一样，有“三通”、“七通”、“九通”之别。一般来说，净地和熟地出让可以缩短开发建设周期，尽快建成项目，因此，有条件的地区基本上都是完成拆迁安置和基础设施配套后，再实施出让，这也是国家政策倡导的。

纠正两种不正确的认识：

1、缴清土地价款才交地。缴清出让金是受让人申请取得国有土地使用证的必要条件，不是出让人交付土地的必要条件。合同约定出让价款缴纳时间和出让土地交付时间可以不一致。

2、生地出让不等于毛地出让，熟地出让不等于净地出让。生地与熟地是指土地的开发程度，毛地与净地是指土地上的经济法律关系。毛地是指土地出让时，有土地所有权人（政府）、土地受让人（将来的使用权人）和尚未缴回土地权利证书的被拆迁人（现在的使用权人）。可以是生地净地出让；也存在熟地毛地出让的情况。生地出让是不规范行为。

土地出让年限的计算时间

一、两种错误认识

1、土地出让年限自土地出让成交之日起算。 土地出让成交时，受让方并未实际占有标的，而自出让方将土地交付给受让方，受让方就已开始实际占有、使用该土地。若按照土地出让成交之日起算，无形中缩短了受让方实际使用年限。

2、土地出让年限自领取该宗地的《国有土地使用证》之日起算。 受让方交清土地出让金、办理土地登记、领取国有土地使用证之日后，取得了法定土地使用权。如果按照发证之日起算，容易产生受让方故意不领取或若干年后再领取土地使用证，从而延长了实际土地使用年期的问题。

3、两种错误认识的危害

（1）按成交日计算，缩短受让人的时间，受让人权益受损；

（2）按发证日计算，延长出让人的时间，出让人权益受损。

二、正确的计算方式

第七条 国有建设用地使用权出让年期，按出让合同约定的交付土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。两层意思：

1、政府出让土地的，出让年期按合同约定的交付土地之日起算，包括两种情况；

（1）招标拍卖挂牌出让；

（2）政府供地环节的协议出让；

2、原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。

定金

一、担保法对定金的规定

1、当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金的法律效力表现在两个方面：

一是债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回；

二是在发生违约的情况下，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

2、定金的比例不能超过合同金额的20%。如果在合同中规定定金的比例超过20%，超过的部分不能起到定金的担保作用，只能算作是预付款。

二、2008年合同文本第九条规定，定金由出让人和受让人双方约定，并作为土地出让价款的一部分。把握三点：

1

2、属于原划拨（承租）建设用地使用权补办出让手续的，按照应缴纳的建设用地使用权出让金额，约定定金；

3、属于招拍挂方式出让的，中标人、竞得人交纳的投标、竞买保证金相当于成交价款20%的部分，转作受让地块的定金。

保证金、定金与出让价款

把握4点：

1、竞买保证金在招拍挂出让的不同阶段，性质不同。

2、在拍卖（挂牌）成交或中标前，投标、竞买保证金是意向用地者参加招拍挂活动的

资格条件，是门槛，并不是定金；

3、在拍卖（挂牌）成交或中标后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后，相当于成交价20%的部分，转作受让地块的定金。

4、保证金的其他部分，在签订出让合同前，可视同预付款，出让合同签订后，与定金一样，均为出让价款的一部分。

参阅材料

解读《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》国土资源部39号令， 岳晓武 雷爱先 王小雨 段春华

1、《中国土地》2007第 11期

2、中国土地市场网

土地出让价款的缴纳

一、合同法对合同价款履行的一般规定

出让价款缴纳是出让合同的主要条款，是合同履行的关键。合同价款的履行期限涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按期履行或者迟延履行的客观依据。按照合同法的一般原理，履行期限可以是即时履行的，也可以是定时履行的；可以是一定期限内履行的，也可以是分期履行的。

二 、《城市房地产管理法》

第十五条规定：土地使用者必须按照出让合同约定支付土地使用权出让金。

三、文本第十条：对出让价款的履行方式和履行时间进行了明确

1、出让价款的支付方式和期限由当事人双方约定；

2、分期支付土地出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期土地出让价款时，可以按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。

土地出让价款的三种形式及相关政策

一、三种形式

1、招标拍卖挂牌出让的，出让价款为成交价；

2、政府供地环节的协议出让的，出让价款为双方协商确定、写入《国有土地使用权出让意见书》并经公示后的出让价格；

3、原划拨（承租）土地补办协议出让的，出让价款为拟出让时的出让土地使用权价格与拟出让时的划拨土地使用权权益价格或承租土地使用权市场价格的差额。

二、与出让最低价的关系

1、招标拍卖挂牌和政府供地环节协议出让，合同中的出让价款与最低价标准直接比较；

2、原划拨（承租）地补办出让手续的，先将合同中的出让价款还原为拟出让时的出让土地使用权价格，再与最低价标准进行比较。

三、政策规定：国土资源部《协议出让国有土地使用权出让规范》

申请土地登记

一、登记发证的法律政策

1、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（ 39号令）第二十三条规定：受让人依照出让合同的约定付清全部出让金后，应当依法申请办理土地登记，领取国有土地使用权证。未按合同约定缴清全部出让金的，不得发证，也不得按出让金缴纳比例分割发证。

2、《土地登记办法》（国土资源部令第40号）：受让人必须在交清全部土地出让价款后，才能申请土地登记，领取国有土地使用证。

3、国发3号文件：未按合同约定缴清全部土地价款的，不得发放土地证书，也不得按土地价款缴纳比例分割发放土地证书。

二、合同文本第十一条：受让人应在付清出让价款后，方可持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。明确两点：

1、对受让人来说，必须缴清全部出让价款后，方可申请登记；

2、对土地管理部门来说，对受让人未缴清全部出让价款即申请登记的，可不予受理，不得办理登记，不得发证。

三、文本第十二条明确： 受让人同意本合同项下宗地开发投资强度按本条第 项规定执行：

（一）本合同项下宗地用于工业项目建设，受让人同意本合同项下宗地的项目固定资产总投资不低于人民币大写 万元，投资强度不低于每平方米人民币大写 元。工业项目的固定资产总投资包括建筑物、构筑物及其附属设施、设备投资和出让价款等。

（二）用于非工业项目建设，受让人承诺本合同项下宗地的开发投资总额不低于人民币大写 万元。

四、填写说明：在签订合同时，首先要区别宗地上的项目类型，属于工业项目，填写（一），属于房地产项目，填写（二）。

规划条件、出让与出让合同的法律规定

1、《城市房地产管理法》和《土地管理法实施条例》：国有土地出让由市、县国土资源管理部门会同城市规划等部门拟定方案，报同级人民政府批准后，由市县国土资源管理部门实施。

2、《城乡规划法》：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，出让前，市、县规划部门应当依据控制性详规，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让。规划条件未纳入出让合同的，该出让合同无效。

规划条件、出让与出让合同的关系

1、出让法定程序

（1）出让前，规划部门出具规划条件；

（2）国土资源管理部门依据所出具的规划条件和其他土地使用条件，拟定宗地出让方案，并报市县政府审批；

（3）宗地出让方案批准后，市县国土资源部门实施出让；

（4）成交后，出让人与受让人签订出让合同；

（5）将规划部门出具的规划条件依法写入出让合同。

2、三者关系

（1）规划条件在先；

（2）土地出让在后：

（3）出让合同体现规划条件和出让方案的相关内容。

出让合同签订和履行的三点要求

第一，市、县国土资源管理部门在签订出让合同时，必须将规划部门出具的规划条件写入出让合同，这是法律规定；

第二，在2008年文本的附件中，专门增加了政府规划部门出具的出让宗地规划条件作为附件2，在签订出让合同时，必须将规划部门出具的规划条件粘贴在附件2上。

第三，在出让合同履行的整个过程中，无论是出让人、受让人还是规划部门，非因城市规划和控制性详规修改，均不得改变法定规划条件。擅自改变规划条件的行为，首先是违法行为，同时也是合同违约行为。

容积率等规划条件的填写说明

一、政策规定

1、国发3号文：对现有工业用地，在符合规划、不改变用途的前提下，提高土地利用率和增加容积率的，不再增收土地价款；对新增工业用地，要进一步提高工业用地控制指标，厂房建筑面积高于容积率控制指标的部分，不再增收土地价款。对于住宅用地，必须将最低容积率限制写入出让合同。

2、《工业项目建设用地控制指标》：工业用地的建筑容积率、建筑密度只约定最低限指

标。

二、签订合同时要分类填写

1、属于工业项目的，容积率、建筑密度只填写最低限指标，即“不低于××”。

2、用于房地产项目的，容积率、建筑密度要同时填写最高限指标和最低限指标，即“不低于××不高于××”。

出让宗地上的建设配套

1、 国发3号文要求：供应住宅用地要将单位土地面积的住房建设套数和住宅建设套型等规划条件写入土地出让合同或划拨决定书，确保不低于70%的住宅用地用于廉租房、经济适用房、限价房和90平方米以下中小套型普通商品房的建设。

2、《工业项目建设用地控制指标》也明确要求：宗地用于工业项目建设的，宗地范围内用于企业行政办公及生活服务设施的占地面积占受让宗地面积的比例，原则上不得超过7 %。

根据国家政策，在2008年的出让合同文本中，对出让宗地上工业项目配套建设非生产性设施和房地产项目配套建设廉租房和经济适用住房等，也作了一揽子的约定要求。

文本第14条设定了两款：

1、受让宗地用地工业建设项目的，宗地范围内用于企业内部行政办公及生活服务设施的占地面积不超过受让宗地面积的 ％。受让人同意不在受让宗地范围内建造成套住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施；

2、受让宗地用于住宅项目建设的，根据规划建设管理部门确定的规划建设条件，对住宅用地范围内建设的住宅总套数，套型建筑面积90平方米以下住房套数、套型建筑面积90平方米以下住房面积占宗地开发建设总面积的比例、配套建设的经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房的要求进行约定。如何把握？

1、如果出让宗地用于建设工业项目，只填写第一款，非生产性设施用地面积不得超过7%；

2、如果出让宗地用于住宅建设，且政府规划建设部门对住宅用地范围内需要建设的住宅套数、套型及保障性住房建设有明确具体的要求，可将其具体指标和要求在合同中填写。 如果规划没有要求，不填写。

关于建设项目的开竣工时间

1、2000年文本，有开工时间，无竣工时间；

2、2006年文本，明确开竣工时间；

3、2008年文本，再次明确开竣工时间。

4、对住宅用地建设周期的特殊要求

（1）国土资源部236号提出，为缩短土地开发周期，住宅用地的开发建设时间原则上不得超过3年，以确保供应出去的土地能够及时开发建设，形成有效的住宅土地供应。

（2）签订合同时，出让宗地为住宅用地的，开竣工时间的间隔不得超过3年。如开工时间为2008年7月1日，竣工时间为2011年6月30日。

延期开工、延期竣工

出让合同签订，开工时间约定后，由于因不可预见因素，受让人不能按期开工的，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。合同文本第十六第二款对此作了明确。

改变土地用途

一、法律规定

1、《城市房地产管理法》第17条规定：土地使用者需要改变出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订出让合同，相应调整土地使用权出让金。

2、国发3号文要求：对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以

收回土地使用权，重新依法出让。

二、2008年《出让合同》第十八条明确：在出让期限内，受让人应当按照出让合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变合同约定的土地用途的，有两种约定方式：

第一种，由出让人有偿收回建设用地使用权；

第二种，依法办理改变土地用途批准手续。由出让人和受让人签订出让合同变更协议或者重新签订出让合同，受让人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。

允许改变土地用途的办理程序

按照《协议出让国有土地使用权规范》（国土资发［2006］114号）“8.出让土地改变用途等土地使用条件的处理”所规定的操作程序，规范办理。

建设用地使用权提前收回

一、提前收回的法律规定

1、《城市房地产管理法》第19条：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

2、《物权法》第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当给予补偿。

3、法律的基本精神：

（1）未到期不收回是一般情况；

（2）提前收回是特定情况即社会公共利益需要。

（3）提前收回按现价补偿。

二、2008年合同文本第二十条：对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失，给予土地使用者补偿。

建设用地使用权转让出租抵押的法律规定

一、依法取得的出让建设用地使用权，可以转让、出租和设定抵押，是法律赋予出让建设用地使用权的基本权能。出让土地以转让、出租、抵押的方式进行资源再配置和要素合理流动，从1990年实施55号令，1995年实施《城市房地产管理法》，再到2007年出台的《物权法》，均遵行同一路径，法律保障十分明确。具体来说：

1、《城市房地产管理法》第38条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件：

一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； 二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

2、《物权法》第143条：建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。

转让出租抵押的合同设定

根据上述法律规定，2008年《出让合同》第二十一条至二十四条，对国有建设用地使用权人转让、出租、抵押的权利、义务进行了专门规定。

第二十一条 受让人按照本合同约定支付全部出让价款，领取国有土地使用证后，有权将本合同项下的全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押。首次转让的，应当符合本条第 项规定的条件：

（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上；

（二）按照本合同约定进行投资开发，已形成工业用地或其他建设用地条件。

第二十二条 国有建设用地使用权的转让、出租及抵押合同，不得违背国家法律、法规规定和本合同约定。

转让的合同设定

第二十三条 国有建设用地使用权全部或部分转让后，本合同和土地登记文件中载明的权利、义务随之转移，国有建设用地使用权的使用年限为本合同约定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

本合同项下的全部或部分国有建设用地使用权出租后，本合同和土地登记文件中载明的权利、义务仍由受让人承担。

转让抵押的合同设定

第二十四条 国有建设用地使用权转让、抵押的，转让、抵押双方应持本合同和相应的转让、抵押合同及国有土地使用证，到国土资源管理部门申请办理土地变更登记。

年期届满的不同情况

一、要分析届满时的建设项目性质、用地者需求、城市规划和涉及的相关法律。

1、从建设项目性质分析，有住宅项目和非住宅项目两大类；

2、从届满时用地主体的意愿分析，土地使用年限届满，有需要继续使用土地提出续期申请的，也有未提出续期申请的。

3、从届满时的城市规划分析，年限届满时宗地上的建设项目有符合城市规划、可以继续办理续期用地手续的，也有不符合规划不能续期的。

年期届满的法律规定

1、55号令第40条规定：“出让年限届满，出让方有权无偿收回土地使用权，地上建筑物及附着物所有权也由出让方无偿取得”。该规定未考虑收回土地使用权时受让方的房屋所有权问题。

2、《房地产管理法》对55号令的上述规定进行了完善，在第21条规定：出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订出让合同，支付出让金。出让合同约定的使用年限届满，未申请续期或者虽申请续期但依前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。如何理解该条款？

首先，期限届满的情形分为两大类：土地使用者申请续期和未申请续期；

其次，申请续期的情形又分为两大类：准予续期和续期未获批准。准予续期的，属于重新签订出让合同，缴纳出让价款，办理土地登记，这种情形不涉及对土地使用者的补偿问题，属于原建设用地使用权人重新取得建设用地使用权问题，由于相关政策已十分明确；

最后，对于未申请续期或申请续期未获批准，出让人收回建设用地使用权时，对土地使用者的地上建筑物等如何补偿，这是期限届满问题的核心和关键，但《城市房地产管理法》没有提及。

3、《物权法》对期限届满续期作了进一步明确，第149条第一款：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。第二款：“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理

年期届满的合同设定

第二十五条 合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用的，应当至迟于届满前一年向出让人提交续期申请书，除根据社会公共利益需要收回本合同项下宗地的，出让人应当予以批准；住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期；出让人同意续期的，土地使用者应当依法办理出让、租赁等有偿用地手续，重新签订出让、租赁等土地有偿使用合同，支

付土地有偿使用费。

第二十六条 土地出让期限届满，土地使用者申请续期，因社会公共利益需要未获批准的，土地使用者应当交回国有土地使用证，并依照规定办理国有建设用地使用权注销登记，国有建设用地使用权由出让人无偿收回。出让人和土地使用者同意本合同项下宗地上的建筑物、构筑物及其附属设施，按本条第 项约定履行：

第二十七条 土地出让期限届满，土地使用者没有申请续期的，应当交回土地使用证，并依照规定办理注销登记，土地使用权由出让人无偿收回。宗地上的建筑物、构筑物及其附属设施，由出让人无偿收回，土地使用者应当保持地上建筑物、构筑物及其附属设施的正常使用功能。

未按约定支付出让价款

一、法律规定

1、《城市房地产管理法》第15条规定，未按照出让合同约定支付出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。

2、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）规定，出让合同应约定对土地使用者不按时足额缴纳出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。

二、2008年合同文本第30条的基本含义

1、受让人应当按照合同约定支付出让价款。

2、不能按时支付出让价款的，自滞纳之日起，向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同，并可请求受让人赔偿损失。

3、按照100号文规定，违约金比例按1‰约定。

受让人终止项目建设的违约处理

对于受让人在开发利用土地过程中，因自身原因终止该项目投资建设的情形，2008年出让合同文本第31条，根据受让人提出申请的时间，设置了两种具体的违约处理方式：

第一种，受让人在合同约定的开工日届满一年前不少于60日向出让人提出申请要求终止履行合同并请求退还土地的，出让人报经原批准宗地出让方案的市、县政府审批后，出让人扣除定金，退还受让人已支付的出让价款，收回土地。对该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施，出让人可不予补偿，并可要求受让人恢复场地平整；但出让人愿意继续利用已建的建筑物、构筑物的，应给予受让人一定补偿。

受让人未按期开竣工的违约处理

一、迟延履行。为促进土地的及时开发利用，2008年合同文本中明确设定了出让宗地的开工时间和竣工时间，不能按期开工的，受让人要提出申请，出让人同意延建的，重新约定开工时间，竣工时间相应顺延。因此，受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工的，致使建设项目迟延开工和迟延竣工的，均属于合同中的迟延履行性质的违约行为。

二、违约责任。合同文本第三十三条设定了两种处理方式：

1、受让人未能按照合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于出让价款总额 ‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。

2、受让人未能按照合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于出让价款总额 ‰的违约金。

3、违约金比例违约金比例依据出让价款由出让人和受让人双方约定。

违反容积率、建筑密度的处理

一、违反建筑容积率、建筑密度等规划条件的性质分析。容积率和建筑密度等规划条件，由规划部门出具，并依据《城乡规划法》规定写入出让合同。因此，受让人在出让合同履行中，必须执行容积率和建筑密度等规划条件，不得突破。低于或高于规划确定的容积率和建

筑密度，首先是违法行为，必须依据行政处罚法依法查处；同时也是合同违约行为，应当依据合同法追究违约责任。

二、合同文本第三十五条分两种情况，明确了违约责任：

1、容积率、建筑密度等任何一项指标低于合同约定的最低标准的，出让人可以按照实际差额部分占约定最低标准的比例，要求受让人支付相当于同比出让价款的违约金，并有权要求受让人继续履行合同；

容积率、建筑密度等任何一项指标高于合同约定最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人支付相当于同比出让价款的违约金。

出让人未按约交地的违约责任

一、出让人违约也要承担违约责任。出让合同由出让人和受让人共同签订，要求双方共同履行。受让人合同违约要承担违约责任，出让人违约同样要承担违约责任，这是合同主体平等原则的基本体现。

二、出让合同约定了出让人向受让人交付土地的条款，出让人应当按照合同约定的时间和合同约定的土地条件交付土地。出让人未按照合同约定按时交付土地、不能交付土地或交付的土地不符合合同约定，均属于违约，要承担违约责任。

三、对合同文本第三十七条的把握

1、 出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。

2、由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的出让价款的 ‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。

3、出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。

4、依据对待原则，违约金比例可以按1%约定。

争议处理方式的处理

一、合同争议处理的一般原理

1、合同的条款是关于双方当事人意思表示一致达成的协议，但合同实际履行中经常发生争议。

2、对于合同履行所发生的争议，《合同法》第128条规定：

（1）当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。

（2）当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

（3）当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

3、三种方式争议解决方式分析

（1）和解和调解的方式能够便捷地解决争议，省时省力，因此，解决合同争议首先利用和解和调解的方式。

（2）如果当事人不愿和解、调解或和解、调解不成功的，可以根据达成的仲裁协议申请仲裁。仲裁机构是依照法律规定成立的专门裁决合同争议的机构，所作出的裁决具有法律约束力。仲裁机构不是司法机关，其裁决程序简便，处理争议较快，因此，发生合同纠纷时，可以根据事先或事后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。

（3）当事人没有订立仲裁协议或者订立的仲裁协议无效，可以向人民法院起诉，通过诉讼解决争议。最高法院 2000年《民事案件案由规定》（试行）和2008年《新民事案件案由规定》，明确将出让合同纠纷列入民事案件案由中，要求根据民法通则、物权法、合同法和民事诉讼法等法律规定，解决同纠纷。

（3）当事人没有订立仲裁协议或者订立的仲裁协议无效，可以向人民法院起诉，通过诉讼解决争议。最高法院 2000年《民事案件案由规定》（试行）和2008年《新民事案件案由规定》，明确将出让合同纠纷列入民事案件案由中，要求根据民法通则、物权法、合同法和民事诉讼法等法律规定，解决同纠纷。

合同文本第四十条约定：因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第 项约定的方式解决：

（一）提交 仲裁委员会仲裁；

（二）依法向人民法院起诉。

注意：签订出让合同时，只能选择二者之一。

出让合同的生效时间

一、合同生效的一般规定

1、合同生效的法律效力。合同生效后，其效力主要体现在三个方面：

一是在当事人之间产生法律效力，当事人依照合同的规定，享受权利，承担义务； 二是合同生效后产生的法律效果还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力，任何单位和个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。

三是当事人违反合同的将依法承担民事责任。

2、合同生效的时间。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。这一条款，包括两层规定：

一是合同的生效，原则上是与合同的成立一致的，合同成立就产生效力。

二是说，某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后，才产生法律效力，这是合同生效的特别要件。比如，法律规定，中外合资经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。

二、出让合同自签订之日生效。依据现行法律规定，农转用和土地征收审批手续未办理前，土地从性质上还不是国有建设用地，市、县国土管理部门如果出让土地，签订出让合同，实际上是违法供地。也就是说，出让的土地，必须是依法办理完征转用审批，宗地出让方案也已经政府批准的国有建设用地。2008年合同文本第四十一条明确： 本合同项下宗地出让方案业经 人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。

对出让合同的总体把握

一、出让合同的内容。出让合同是双方当事人的合意。政府代表国家作为合同中的出让人，用地人是合同中的受让人，只有双方意思表示一致，出让合同才能成立。

二、出让合同的主体。政府在出让合同中是以土地所有人的身份、或从法理上说是土地所有人的代表人的身份出现的，它是民事主体而非行政主体。

三、出让合同的目的。 在于设定不动产用益物权。受让人签订出让合同是为了在特定的土地上取得占有、使用、收益和依法处分的权利。政府签订出让合同是为了使国家土地所有权的权能发生分离，由受让人在支付出让价款的前提下，获得部分土地所有权权能，实现用益目的。

四、合同中的行政权。出让合同中常常将《房地产管理法》、《土地管理法》、《物权法》、《城乡规划法》等法律相关条款规定直接写在合同中，特别是2008年文本中，将国发3号文、部《工业项目用地控制指标》、国土资发24号文件等关于土地用途、容积率、绿地率、开竣工时间、建设项目配套等政策要求均写进了合同。出让合同的此类条款，容易产生一种错误认识，以为出让人对受让人有行政权。明确两点：

1、在出让合同中，诸如政府监督、管理土地使用的权力不是源于约定，而是源于法定。

2、出让合同即使没有类似条款，政府监督管理土地使用的权力仍然存在。该类条款可能不是当事人意思一致的结果，但却是当事人必须共同遵守的准则，不能依据此类条款来否定出让合同所体现的平等、自愿、有偿的基本性质。

3、通过合同履行，实现或部分体现了政府土地管理的目的。

学习材料

1、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（2007年国土资源部39号令）

2、《协议出让国有土地使用权规范》（2006年国土资源部114号文件）

3、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（2006年国土资源部114号文件）