经济法经典案例分析

第一章 经济法律制度

一、法人制度 【案例介绍】

判断下列组织或个人，是否具备法人资格，并说明理由。

（1）某乡镇企业的销售科。 （2）在兰州东部批发市场从事服装经营的某个体工商户。

（3）经过上级有关部门批准，而未经工商行政管理部门核准登记已营业的某贸易公司。

（4）甲和乙合伙开办的牛肉面餐馆(经工商行政管理部门核准登记)。

（5）某财经学院为召开校庆20周年大会，经学校授权的校庆筹备委员会。 （6）兰州某厂的车间。

（7）甲、乙、丙三人各投资10万元在工商行政管理部门已取得营业执照的有限责任公司。 （8）股票在深圳证券交易所上市交易的某化工股份有限责任公司。 【案例分析】

（1）不具备法人资格。因为不能独立的对外承担民事责任。

（2）不具备法人资格。因为法人必须是组织，而该个体户不是组织，是个体。

（3）不具备法人资格。因为没有依法成立。

（4）不具备法人资格。因为该合伙组织没有健全的组织机构。 （5）不具备法人资格。因为该委员会是一个临时组织，不能独立的对外承担民事责任。

（6）不具备法人资格。因为该车间不能独立的对外承担民事责任。

（7）具备法人资格。因为符合法人的条件。 （8）具备法人资格。因为符合法人的条件。

二、所有权制度 【案例介绍】

王某到公园游玩，不慎将自己的照相机遗失在公园， 管理人员拾到此物后上交给有关部门。王某未在有关部门规定的期限内前去招领处认领自己的相机。到期后此照相机被有关部门依法拍卖。张某在拍卖中购得此物，以后，又将相机转送给李某。一个偶然的机会，王某发现李某所用之相机即为自己在公园中不慎遗失之物，于是，王某要求李某将此相机返还给他。 （1）王某是否有权要求李某返还相机？

（2）试述上述过程中照相机所有权的转移过程？ 【案例分析】

（1）无权。因为李某依法拥有该照相机的所有权。 （2）王某将照相机遗失后未能如期认领，丧失所有权；张某通过竞拍获得所有权；李某受赠获得所有权。

三、债权制度 【案例介绍】

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甲、乙、丙三人某晚经过一渔塘，发现有人偷鱼，即呼喊抓“贼”，偷鱼人逃跑，甲、乙、丙上前一看，发现塘边已有偷鱼人偷捕的鲜鱼三大筐，即用人力车将鱼装走，次日早晨上农贸市场出售，共得人民币399.00元。

问：甲、乙、丙的行为构成什么行为？为什么？ 【案例分析】

不当得利。因为甲、乙、丙在没有法律依据的情况下获利人民币399.00元，并因此致使鱼塘的所有人遭受损失。

四、代理制度 1．无权代理 【案例介绍】

某炒货厂为拓展业务，聘请该市某果品公司工会干部江某任业务顾问，并支付相应的津贴。1999年10月10日，江某背着果品公司领导，私自以公司的名义，与炒货厂签订一份买卖奶油西瓜子合同，并采用欺骗手段加盖了公司的印章。合同规定：炒货厂生产2万公斤奶油西瓜子供给果品公司，单价每公斤5元，总价款10万元。交货时间为1999年11月底，由炒货厂送货上门。合同签订后，江某又拿着合同到公司下属单位，要求各下属单位按合同接受炒货厂的货。其中有几家综合经营部在接受货物后，还直接向炒货厂付了款。不久，果品公司的领导知道了江某同炒货厂签订买卖瓜子合同的真相后，指令果品公司下属单位拒绝收货。为此双方发生纠纷，炒货厂以对方不履行合同为由，起诉到人民法院，要求对方继续履行合同义务并赔偿损失。 【案例分析】

1．本案中，江某不是果品公司主要负责人，他以果品公司名义与他人签订合同时，必须被授予代理权。在没有取得代理权的情况下，却代表果品公司与炒货厂签订合同，该行为属无权代理行为。且果品公司事后又不予追认，因此，该买卖合同无效。应按无效合同的法律后果承担相应的法律责任。

2．至于炒货厂的损失，因是江某行为所致，应由江某承担，果品公司不承担赔偿责任，炒货厂要求果品公司赔偿损失的主张不能成立。

【案例介绍】

某食品公司经理委托采购员牛某到山东采购小枣3000斤。牛某到山东后却采购小枣10000斤。第一批5000斤到货后，公司经理十分生气，在严厉批评了牛某之后，告诉财务付款，并警告牛某下不为例。几天后，第二批5000斤到货，公司经理坚决拒收，而且第一批多收的2000斤也要牛某自己处理。 问：公司经理的做法有法律依据吗？ 【案例分析】

无。尽管采购员牛某采购小枣10000斤的行为构成无权代理，但公司经理告诉财务付款的行为表明其已对这一无权代理行为予以追认，代理行为有效，某食品公司必须对这一代理行为的后果承担责任。

2．越权代理 【案例介绍】

甲公司（被告）是一资金十分雄厚的大公司。经乙公司（原告）请求，被告与原告共同签订了一份联合开发协议。协议规定由被告出资 500万元，原告出资 200万元，并出资价值200万元人民币的土地使用权。签订协议时，双方对该产品的市场效益均看好。协议签订后，原告平整了土地，兴建了厂房。当他们去函催被告将其应出资的500万人民币到位时，被告的法定代表人更换了。新上任的公司董事长认为该项目不能进行，理由是：被告与原告合作开发新产品一事没有经过公司股东会同意，按被告的章程规定，凡400万元以上投资应当由股东大会批准，所以，前任公司法定代表人与原告签订的合同是“越权行为”，不具有法律效力。后原告派人查阅了被告章程，的确有此规定。为此原告想不通，因为它们认为被告是一实力十分雄厚的大公司，区区500万还要股东会批准是他们没有想到的。如果该合同无效，该公司将承担巨大损失。遂向法院提起诉讼，要求被告履行双方签订的合同。 【案例分析】

1．本案争议的解决，涉及法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力的认定。《合同法》规定，“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

2．从本案来看，被告原法定代表人的行为属于越权行为。这一行为是否必然导致合同无效，关键是看原告对其行为是否属于“知道或者应当知道”。按照公司法的规定，公司投资行为是由权力机关决定的法定事项，而不是由公司章程可以自由约定的事项。对于投资行为应当由股东会（股东大会）决定，原告作为市场经济主体应当知道。因此，如果本案被告股东大会不追认合同有效，应当认定该合同无效。

3．如果本案不是投资合同纠纷，而是一般的买卖合同纠纷，则应当认定合同有效。因为公司法没有规定买卖合同应当由股东会决定或者董事会决定，即使股东们在公司章程中约定应当由董事会决定，对相对人来，也应该是“不应当知道”，因为相对人没有义务去审查被告的章程。

3．表见代理 【案例介绍】

丁某于1996年至1999年8月期间曾系某服装贸易公司的业务员。1999年8月24日，丁某辞职干个体，经营服装生意。但服装公司未将有关代理权解除的事项告知其客户。该年9月，丁某事先未征得其原工作单位同意，以服装公司名义与服装公司长期的业务关系户香港某公司在深圳订了一份服装买卖合同，货款总额12万元，违约金为货款总额的15%。合同签订后，丁某并未向原单位讲明此事，服装公司对此也一直不知。9月27日，服装公司收到香港公司已将货物运至某市的提货单，但在得知事件真相后既不提货也不付款。香港公司多次与服装公司协商不成，于2000年1

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月以违约向法院起诉。 【案例分析】

1．本案中，丁某曾是服装公司的业务员，他辞职后未经原公司的授权，以公司名义签订合同，应属无权代理。 2．作为与服装公司长期的业务关系户香港公司与之订立合同时，不知丁某已经辞职，没有理由怀疑丁某的代理权。从外部现象看，有理由相信其有代理权。且香港公司订立合同时善意无过失。所以，丁某的行为应认定为表见代理，该合同有效成立。

3．服装公司拒不提货又不付款构成违约，应依合同约定承担违约责任。但它可以追究丁某的侵权责任，要求其承担因此而造成的损害赔偿。

五、诉讼时效制度 【案例介绍】

1996年12底，甲向朋友乙借款2000元，双方在欠条上签字，欠条上写明甲应于1997年5月31日前归还借款。1997年9月日30 乙为筹备结婚用品，故向甲催要欠款，甲答应10月31日前肯定还。直到12月1日甲未还款， 乙再次向甲催要， 甲仍未给付。 1998年3月1日甲不知去向，1999年8月1日返回，乙闻迅，于1999年8月5日向甲催款。甲拒绝给付，理由是我96年借的款，到目前已超过两年，诉讼时效有效期届满，我不必还款了。

问：甲的理由是否正确？诉讼时效期间是如何计算？ 【案例分析】

不正确。本案中，诉讼时效的起算时间为1997年5月31日，甲答应10月31日前还款的行为致使诉讼时效期间中断，诉讼时效从1997年10月31日起算，并在12月1日因乙的再次催要行为而中断。因甲不知去向，导致诉讼时效中止2个月，故诉讼时效有效期届满日应为2000年2月1日。

第二章 公司法

一、出资

【案例介绍】

甲、乙都是国有企业，双方达成共同投资设立国有独资公司的协议，约定：（1）甲出资200万元，其中货币出资100万元，注册商标作价100万元；乙出资200万元，其中专利权作价100万元，劳务50万元，荣誉权作价50万元。（2）公司分别在北京和天津两地设立具有法人资格的分公司，独立进行经营活动。（3）公司设立五年后，双方可以抽回各自出资的二分之一。 问题：该协议有那些违法之处？ 【案例分析】

（1）乙以劳务和荣誉权作为出资违法。其中货币出资至少要达到30%以上。

（2）分公司不能具有法人资格。 （3）公司成立后股东不得抽回出资。

二、股份公司的设立 【案例介绍】

江阴市有4家生产经营冶金产品的集体企业，拟设立一股份公司，只发行定向募集的记名股票。总注册资本为900万元，每个企业各承担200万元。在经过该市有关领导同意后，正式开始筹建。4个发起人各认购 200万元，其余100万元向其他企业募集，并规定，只要支付购买股票的资金，就即时交付股票，无论公司是否成立。且为了吸引企业购买，可将每股1元优惠到每股0．9元。一个月后，股款全部募足，发起人召开创立大会，但参加人所代表的股份总数只有7%多一点。主要是有两个发起人改变主意，抽回了其股本。创立大会决定仍要成立公司，就向公司登记机关提交了申请书，但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件，且违法之处甚多，不予登记。此时，发起人也心灰意懒，宣布不成立公司了，各股东的股本也随即退回。但这样一来，公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达12万元，加上被退回股本的发起人以外的股东要求赔偿利息损失3万元，合计15万元的债务，各发起人之间互相推倭，谁也不愿承担。各债权人于是推选2名代表到法院状告4个发起人，要求偿还债务。4个发起人辩称，公司不能成立，大家都有责任，因此各人损失自己承担。 （1）本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处？ （2）本案4个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务？为什么？ 【案例分析】

（1）根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处：

①未经省级人民政府或国务院授权部门同意，仅有领导同意是不行的；

②公司登记成立前不得向股东交付股票，而非本案只要认购就交付股票，不管公司成立与否；

③股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中的优惠是错误的；

④创立大会不足法定代表股份总数的认股人。法定为超过1/2才可举行创立大会；

⑤两名发起人私自抽回股本。公司法规定，除未按期募足股份，发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外，发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本；

（2）应当承担该债务。因为公司设立失败，应由发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。

三、董事、监事、经理的任职资格限制 【案例介绍】

上海某针织股份有限公司在筹建阶段，准备聘请总经理人选。其中自荐或推荐的有以下六人。

赵某，原上海某针织厂厂长（该针织公司前身）。2年前因一项重大投资出现失误导致针织厂破产，引咎辞职。现在想卷土重来。

钱某，原上海某针织厂技术骨干，在一次实验中，因失火导致数百万财产被毁，被判刑3年，现已刑满释放1年。

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孙某，管理学博士，上海市某区总工会副主席。具有丰富的经济管理知识和行政管理经验。

李某，原上海某针织厂老职工，在原厂工作近50年，现年70岁。具有扎实的专业技术、良好的人际关系及很高的威望。被职工一致推荐。

周某，应届经济学硕士。年轻有为，品学兼优。但经查，尚有2万元助学贷款未还清。

吴某，上海某区工商局副局长。想弃政从商：不当局长当经理。

问：上述六人中哪些可以受聘为公司总经理？ 四、董事、监事、经理的义务和责任 1．【案例介绍】

姚某为一有限责任公司的董事长2006年1月，另一公司的经理李某找姚某借一笔资金。正好公司刚收回一笔50万元的货款，姚某即转给了李某，李某拿出5万元给姚某，姚某未敢收，遂存入公司的小金库中，该小金库是姚某伙同部分董事及监事赵某私自开立的，用于他们的各项业余开支。同年2月，姚某利用手中的职权为其妹夫的公司做成一笔钢材生意，获利10万元，姚某存入其私人帐户。同月，姚某利用手中的职权与赵某签定了一项合同，规定公司支付赵某2万元的中介费，作为赵某为公司联系的一笔钢材生意的报酬。而实际上公司购人该批钢材的价格明显高于市场价，致使公司受损20万元。赵某与姚某各得一笔回扣。此事并未经过董事会的讨论.2006年3月，股东会觉察的姚某与赵某的渎职行为，责令停职反省，同时，组织人员进行调查，待查清事实后，依照法律和公司章程进行处理。 问题：（1）本案姚某做了哪些违法活动？ 【案例分析】

（1）挪用公司资金； （2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有。 2．【案例介绍】

ABC公司是中国某市甲区的一家中外合资生产饮用水的企业，由国有的A企业、集体的B企业和香港的C企业各出资三分之一组成。公司董事会由A企业的法人代表林某、B企业的厂长王某和C企业的副董事长宋某三人组成，由王某担任董事长，宋某担任副董事长。1995年3月，A企业因违法经营被宣告停业整顿，王某和宋某即对林某的董事资格提出了异议，认为林某不能再担任合资企业的董事了。与此同时，林某发现王某未经董事会讨论，以自己的名义在乙区注册成

立了一家私营的“金泉贸易发展公司”，也生产销售矿泉水，商标为“清泉”。王某发出了大量引人误解的促销广告，使许多消费者都以为“ABC”公司和“金泉”公司是一家，“清泉”水就是“金泉”水的姐妹产品，一下子就打开了“清泉”水的销路。王某还运用其“ABC”公司董事长的职权，对公司的销售员下达了推销“清泉”水的考核指标，许多客户只得在硬性搭配下既买“金泉”水，又买“清泉”水。问题： （1）王某和宋某即对林某董事资格提出的异议是否成立？ （2）王某的哪些行为违反了公司法的规定？为什么？ （3）王某的行为应如何处理？ 【案例分析】

（1）本案中A企业因违法被停业整顿，不是吊销营业执照，所以不影响林某继续担任公司董事。

（2）王某身为“ABC”公司的董事长，又注册成立“金泉”公司，经营与“ABC”公司有竞争的同样的产品，还利用其在公司的地位和职权，强行扩大与“ABC”公司有竞争的产品的销售份额，损害了“ABC”公司的利益，违反了公司法关于竞业禁止的规定。

（3）王某应当停止侵权行为，并将其违法所得交归公司所有。公司还可以根据王某的情节和后果，给王某以处分。

六、公司利润分配 【案例介绍】

某有限责任公司注册资本200万元，其中甲投资者占30％，乙投资者占45％，丙投资者占25％。本年度实现利润80万元，上年度亏损为20万元。已知按5％提取法定公益金，该公司股东会决定不提取任意公积金。

问：该公司本年度利润应如何分配? 【案例分析】：（根据有关规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金）

先弥补上年度亏损，余额60万元提取10%的法定公积金6万元，再提取5％的法定公益金3万元，余额按出资比例分配给股东。

【案例介绍】

陈某是一个体商人，1995年2月，他与两位朋友一起发起组建明珠贸易有限责任公司，注册资本为30万元。陈某出资25万，为公司负责人。公司开始经营后，买下了陈某从事个体商业时进的一批货物，价值10万元。公司没有给陈某货款，而是讲定赚钱后再还钱给他。由于缺乏经验，明珠公司在经营过程中一直步履维艰。为改变被动局面，陈某决定参与一项投资活动。没想到这又是一个错误决策，不仅公司血本无回，还欠下了更多的债务。最终，该公司因资不抵债而被债权人申请宣告破产。

1997年2月，人民法院召开第一次债权人会议，陈某

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既作为债权人，又作为债务人的法人代表参加了会议。在会上，陈某强调自己也是公司的债权人，有权要求公司偿还欠他的货款。但公司的其他债权人不同意。他们认为陈某几乎拥有公司全部股份，实际控制和负责经营明珠公司，那么明珠公司就是陈某的私人企业，陈某就是公司。所以陈某和公司之间不存在债权债务关系，陈某无权要求公司偿还欠他的债务，而只能由其他债权人共同分配破产财产。

在清算过程中，与陈某共同举办公司的另两位朋友也提出了异议。他们认为陈某自始至终都在欺骗和利用他们，是陈某决定由公司买下了他原先卖不出去的货物的，又是陈某决定对外投资的，现在他们两人用来养老的钱都被陈某坑骗完了，陈应当赔偿他们的损失。问题：

（1）请判断明珠公司的企业形式。 （2）请分析陈某与明珠公司的关系。 （3）陈某是否需要赔偿两位朋友的损失？ 【案例分析】

（1）明珠公司是公司，不是陈某的独资企业。如果是陈某的独资企业，根本不可能取得《法人营业执照》。陈某在公司的投资确实是绝对多数，公司的经营管理也确实由陈某负责，但这并不改变企业的组织形式。 （2）陈某具有双重身份：一方面，他是公司的股东，另一方面，陈某又是公司的债权人。即使陈某作为公司的主要负责人，对公司的经营失败负有主要的责任，但也不能否定其作为公司债权人的资格。

（3）没有证据证明陈某对其两位朋友有欺诈行为，因此陈某不必承担赔偿他们损失的责任。相反，这两位朋友应当对投资所要承担的风险有所认识和准备。

第三章 合伙和独资

企业法

一、投资方式的选择 【案例介绍】

2000年3月，某市公民王志清欲创建自己的企业（商业零售），于是找到朋友李玉、张帆和赵春明。王志清现拥有资金12万元，李玉拥有一处街面房（房产市价10万，若出租开店月租金为2000元左右），张帆有资金8万元，赵春明拥有经营管理能力。王志清设计了几种投资方案，让其余三人选择。

（1）四人以上述各自资产出资成立合伙企业，赵的经营管理能力由全体协商一致进行评估。在第一种方案中，四人分别以资金、房产、劳务作为出资成立合伙

企业，他们对企业的债务都承担无限连带责任，以各自的个人财产来清偿，包括提供劳务的赵也是如此；

李玉的街面房可能被拍卖、折价去偿还企业债务，其风险是很大的。

（2）四人以上述各自资产出资成立有限责任公司，其中赵的经营管理能力由全体协商一致进行评估。在第二种方案中，赵春明不能成为股东，因为有限责任公司股东的出资方式不包括劳务，当然，他可以受聘于该公司。其他三人以各自的出资额为限对公司债务承

担责任，若不足以清偿，也不追究个人财产。公司以全部财产对外承担责任，不足以清偿的，则面临破产。本方案中，尽管投资者承担有限责任，但若李玉以房产投资，则他不再享有该房产的所有权，该房产作为公司的资产；而该房产会升值，所以以此投资，对李玉而言不是很有利。

（3）由王和张以各自拥有的资金成立合伙企业。再由企业向李租赁其街面房作为营业场所，按月支付租金；聘任赵为经营管理人员。在第三种方案中，王和张作为合伙人对企业债务承担无限连带责任。李则是合伙企业的债权人，与合伙企业形成房屋租赁关系，房屋产权仍由李享有。合伙企业若出现债务，该房产不会被拍卖抵债，因为它不是合伙企业的财产，也不是合伙人的个人财产，不会被追究。李既可以获得稳定的租金收入，又可以避免承担较重的责任。赵与合伙企业形成雇佣关系，取得稳定的工资收入，无须对企业债务承担无限连带责任。王志清和张帆能够较容易地控制赵春明。不利之处在于不利于发挥赵春明的积极性和潜能；而如果吸收赵为合伙人，则他的利益会和企业更紧密地联系在一起，共同努力，获得更多的利益。

（4）由王出资建立独资企业，向李租赁其街面房作为营业场所，按月支付房租；向张借8万元；聘用赵为企业经营管理人员。在第四种方案中，王对企业的债务承担无限连带责任，风险很大。李玉、赵春明和企业的关系分别是房屋租赁关系和雇佣关系，利弊同第三种方案。张帆与王志清之间形成借贷法律关系，是企业的债权人，对企业的债务不承担任何有限、无限责任，他不是企业投资人。

通过以上的分析，各人可以根据自己的期望选择相应的投资或者参与方式，欲获得高收益承担高风险的可以选择成为投资人（合伙人），欲获得稳定收入承担较小风险的可以选择成为企业的债权人或者雇员。

李玉的街面房因城市建设而处于商业中心地段，市价很可能会往上升。他不愿意承担过多的责任和风险。王志清、李玉和张帆对赵春明的经营管理能力不是很确信，希望尽可能地制约其行为。四人商量许久仍无法拿定主意，主要是对各自不同的资本投入将对企业债务承担怎样的责任搞不清。 【案例分析】

在独资企业和合伙企业中，投资人和合伙人对企业的债务承担无限责任和无限连带责任。若建立有限责任公司，则投资人（股东）承担有限责任。

二、合伙协议 1．【案例介绍】

甲、乙、丙、丁四人准备合伙兴办一家饮食店。他们共同拟订了一份合伙协议，但是不知道是否符合法律规定，于是去请教某律师。该律师看后指出合伙协议中以下内容存在的一些问题。四人非常不解，他们认

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为，协议应该是合伙人自由意志的体现，只要他们自己同意，还会有什么问题？法律何必管得太多呢。合伙协议的部分内容如下：

（1）合伙企业的注册资本为10万元，其中甲出资4万元；乙出资3万元；丙以一批桌椅出资，作价1.8万元；丁以劳务出资，作价1.2万元。甲、乙、丙实际缴付各自出资的70%以上即可。未缴付部分何时缴付视情况而定。合伙人对合伙企业债务以下列约定份额承担责任，并以合伙企业财产为限。

（2）合伙企业的利润分配按照甲45%，乙35%，丙20%进行；亏损分担按照甲35%，乙25%，丙15%，丁25%。 （3）甲和丁为合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业，其权限为：①负责企业的日常管理；②对外交易、订立合同；③改变合伙企业的名称；④必要时，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。乙和丙不参与合伙企业的日常经营管理，但有权了解经营状况，监督甲和丁执行合伙企业事务的执行情况。 （4）合伙人依照本协议之规定退伙的，对退伙前合伙企业的债务在退伙后两年内，须继续承担连带责任；两年后，则不再承担连带责任。

问题：该合伙协议中存在哪些违法之处？ 【案例分析】

（1）合伙企业的出资必须是各合伙人实际缴付的出资，该合伙协议中对出资的规定违反了法律的强制性规定，无效； （2）每个合伙人对合伙企业的债务须承担无限连带责任，合伙人不能以合伙协议排除这一责任，否则约定无效； （3）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，而且分配利润承担亏损的比例应当相同，这样规定是为了体现公平原则和权利义务的一致性；

（4）法律规定，某些事项必须由全体合伙人同意，如

改变企业的名称、聘用合伙人以外的人担任企业的经营管理人员，因此这些事项合伙企业的部分合伙人不

能自行决定；

（5）按照法律规定，退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带责任，合伙协议不能减轻合伙人的负担，而使企业的债权人蒙受损失、增加风险。 2．【案例介绍】

某甲与A有限责任公司经协商后，决定设立一家合伙企业。合伙协议中规定：A公司向企业投资30万元，甲负责经营管理，但不投资，A公司每年从合伙企业取得60%的经营收益，亏损时，责任及其他一切风险均由甲承担。随后，双方共同向合伙登记机关申请合伙登记，登记机关工作人员某乙在收取了某甲的贿赂后，作出登记决定，并颁发了合伙企业“营业执照”。后某甲为了经营方便一直使用B有限责任公司的名义对外进行经营活动。

问：本案例中存在哪些违法行为？应如何处理？ 【案例分析】

（1）A的主体资格不合法律规定，即A是非自然人；（A是公司，有营利性）

（2）A只收取收益，不承担亏损，不符合合伙协议的法律特征的要求，至使双方在权利义务的承担上显然不公，是无效的合伙协议；

（3）某乙收取贿赂，违法审批，显然是违法的； （4）该合伙企业被违法批准成立后以“有限公司”名义对外活动，不符合合伙企业名称的要求。根据《合伙企业法》第8条规定，该合伙企业不具备设立条件，应予以撤销，对乙的违法行为，应《合伙企业法》有关规定，追究其相应的法律责任。

三、合伙人承担债务的方式 1．【案例介绍】

王海、李平、俞颖三人于1998年9月15日书面订立了一份合伙协议。协议约定，三人共同出资10万元开设一家综合商店，王海出资4万元，李平出资3万元，俞颖出资3万元；三人按出资比例分享收益或分摊亏损。同年10月10日，三人缴清了全部出资，并领取了营业执照。1999年2月18日，为解决资金周转困难，三人向银行贷款7万元，期限为1年。1999年6月2日，李平向王海和俞颖提出，准备将自己全部财产份额以3万元的价格转让给舒立欣后退出综合商店，王海、俞颖商量后表示同意。1999年7月1日，李平办妥了退伙手续，舒立欣向李平交付了3万元。王海和俞颖向舒立欣介绍了有关经营和财务状况，并修订了合伙协议，办理了变更登记手续。1999年年终结算时，商店发生严重亏损。2000年1月22日，王、俞、舒三人商定解散商店，并将现有财产5万元予以分配，但对银行贷款如何清偿未作处理。2000年2月18日，银行贷款到期，银行要求李平偿还全部贷款，李平说自己已经退出，对合伙债务不负责，由舒立欣承担。银行找到舒立欣要求其偿还全部贷款，舒立欣说这笔贷款是在其入伙前由王海、李平、俞颖三人借的，自己不负责。银行又找到王海、俞颖要求偿还全部贷款，王海、俞颖均表示只按合伙协议约定比例偿还应由其偿还的份额。 【案例分析】

（1）王海、俞颖和舒立欣在未清偿银行贷款的情况下将合伙企业的财产进行分配，这是无效的行为，应该全部返还，因5万元不足以清偿银行贷款，所以还有追究各合伙人个人财产。

（2）舒立欣虽然不是该合伙企业最初的合伙人，但是在合伙企业存续期间，他经过全体合伙人的同意，并依法订立了书面入伙协议而成为合伙人；且原合伙人又向他介绍了原合伙企业的经营状况和财务状况，即向他履行了告知义务。入伙的新合伙人舒立欣与原合伙人享有同等的权利，承担同等的义务。所以舒立欣对该笔贷款负有清偿义务。若他清偿后，清偿数额超过其应当承担的份额时，他可以按照合伙协议向其他未支付或者未足额支付应承担数额的合伙人追偿。 （4）李平尽管经全体合伙人的同意已退出了合伙企业，但是退伙以后，并不能解除他对于合伙企业既往

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债务的连带责任。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。本案中，向银行贷款发生在李平退伙之前，所以若银行要求他清偿贷款，他应承担连带责任予以清偿。又因为他已退伙，在合伙企业内部对合伙企业的债务不承担清偿责任，若他向银行清偿了，则可以向王海、俞颖和舒立欣追偿。后者按照合伙协议的约定承担相应责任。

李平、王海、俞颖和舒立欣对银行要求他们清偿贷款而各自提出的理由拒绝是不符合法律规定的。他们对该笔贷款都承担连带责任。法律这样规定是为了保护债权人的利益，防止合伙人逃避企业的债务。 2．【案例介绍】

谭某、杨某、李某于2003年5月1日，分别出资5000元、10000元和15000元，设立合伙企业通达商社，约定按出资比例分享利润和分担亏损。2003年7月份，三人共分约6000元。但过了3个月，三人就发生了矛盾，杨某要退出合伙企业，抽走了自己的10000元资金。谭、李二人经清查帐目，发现此时已经亏损3000元，到2004年3月份共亏损5000元，谭、李二人宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元的商品，对债务未作处理。合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息，便找杨某索取5000元债款，杨某说早已退出合伙企业，对债务不承担责任。A公司又找到谭某，谭某说我们是按比例分摊债务的，反正我仅占1/6股，我只负责赔偿800元，A公司又找到李某，李认为还债三个人都有份，他们不还，我也不还，要换我也只抵押我的货物。A公司只好向法院起诉。试问：

（1）合伙人退出合伙企业应遵守何种规定？ （2）杨某、谭某、李某的想法对吗？为什么？ （3）通达商社的债务应如何处理？ （4）A公司可如何追偿其债务？ 【案例分析】

（1）合伙协议未约定经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应提前30天通知其他合伙人。合伙人违反前二规定的擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。 （2）三人的想法都不对。首先，杨某的想法不对。根据合伙企业法规定，退伙人对其退伙前已经发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。杨某退伙时已经由3000元债务，对此债务杨某应和谭李承担连带责任。其次，谭、李的想法也不对。依据合伙企业法规定，合伙企业财产不足清偿其债务时，应由合伙人按协议约定的比例清偿，但合伙人对外要承担无限连带责任。

（3）通达商社的债务应分两部分：2003年底杨某退出合伙企业之前的债务和退出合伙企业之后的债务分别计算。前面的3000元债务由三人负连带责任。 （4）A公司可以向谭、李任何一人索取应得债权；也可以向杨某提出请求，但是须以3000元为限。三人中任何一人清偿完债务后，再按按约定的比例分摊。

3．【案例介绍】

1998年元月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于1998年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。后丁经甲、乙、丙三人一致同意，加入该合伙企业。1998年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。1999年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部退款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙之前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示自己只能按合伙人约定的比例承担清偿责任；向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款的义务。根据以上事实，回答下列问题： （1）甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。

（2）合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？

（3）在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部间应如何分担清偿责任？ 【案例分析】 （1）甲的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。

乙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故乙提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任。

丙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，以劳务出资成为合伙人，也应承担合伙人的法律责任，故丙也应对银行贷款承担连带清偿责任。

丁的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故丁对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。 （2）根据《合伙企业法》的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产，是违法无效的，应全部退还已分得的财产；退还的财产应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。

（3）根据《合伙企业法》的规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此，甲因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额；如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向乙、丙、丁追偿。乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任；（1分）如乙、丙、丁任何一人实际支付的清

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偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过的部分，

向其他本支付或本足额支付应承担份额的合伙人追偿。

四、退伙 【案例介绍】

甲、乙、丙三人拟开办一个养殖场养猪，并邀一退休农技师丁入伙，约定由甲出资金，乙出场地，丙提供客货两用车一辆，丁出技术，共同经营。养殖场开办后合伙人之间既未订立书面协议，也未向工商局申领营业执照，仅有盈利按甲、乙各取百分之三十，丙、丁各取百分之二十的口头约定。一年后，因市场销路不好，加之社会上发生猪瘟，养殖场效益急剧下降，丙见状提出自己未参与经营管理，也未与甲、乙、丁三人签订合伙合同，因此与他们不存在合伙关系，要求退回其提供的车，甲、乙、丁以无车，养殖场无法运作为由拒绝。丙又提出将车作价卖给养殖场，但甲、乙、丁又以抽不出资金再次拒绝，丙遂自行将该车开车。丁见养殖场无法维持，遂也提出退伙，此时某饲料厂又来催讨养殖场所欠其15万元饲料费，于是甲、乙提出丙、丁可以退伙，但应平均分担这15万元债务，丙、丁不服，遂诉诸人民法院。问题： 1．以上诸当事人之间的合伙关系成立吗？ 2．丙与丁能否中途无条件退伙？为什么？

3．对所欠饲料场的债务，甲、乙的主张是否成立？为什么？

4．如果该养殖场此时已资不抵债，能否申请破产，为什么？如果以其全部资产偿债后还有4万元债务未能清偿，是否可以免其继续还之债？ 【案例分析】

1. 以上诸当事人的合伙关系成立。虽然该案各当事人之间没有订立书面协议，也未经工商登记并领取营业执照。但根据《民通意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可认定合伙关系成立。”

2.丙、丁中途退伙原则上应予准许，但不能无条件退伙。丙除了按法律规定应对合伙债务承担责任外，还应承担因将车擅自开走的行为致使合伙无法进行下去的过错，对其他合伙人承担相应的赔偿责任。丁以技术入伙并约定参与盈余分配，也依法应作为合伙人对合伙债务承担相应的清偿责任。

3. 甲、乙的关于债务平均分担的主张不能成立。合伙人对于合伙债务对外负连带责任，对内则应按协议约定的债务承担比例或出资比例分担，协议未规定的，可按约定的或实际的盈余分配比例承担。因此，本案的债务分配比例应按甲乙各承担百分之三十，丙、丁各承担百分之二十分配。

4.个人合伙对外应承担无限连带责任，不存在破产问题，各当事人对其债务应全额清偿，对以全部资产清偿后仍余下的4万元债务仍应按以上债务分配比例以各自财产予以清偿。

五、个人独资企业法 1．【案例介绍】

顾勇是一名国企职工，近年来企业效益不佳，他很想自立门户创建一家独资企业，自己做老板。但他对《个人独资企业法》知之甚少，他根据自己的理解和一些非官方途径了解到的信息，勾勒出欲设企业的大致情况：

企业名称为“洁又惠”面点制作有限责任公司，自己为董事长。听说独资企业的注册资本只要1元钱，即象征性地出一点就可以了，所以资本暂定为400元，外加一些碗筷、几把桌椅；而且注册资本越低，他承担的责任也就越少。顾勇准备借用一处即将拆迁的街面房作为经营场所，到几个月后面临拆迁时再想办法解决经营场地问题。由于顾勇不太懂经营管理，所以他准备聘用一名经理来管理企业；但是又需控制经理的权力，较重大的事项均由顾勇自己来决定。如果经理在外代表企业所进行的活动超越其职权对企业不利的，则由该经理自行对外负责。最后，独资企业因不取得法人资格故无需登记，过几天去做一块企业的招牌挂在经营场所即可开业了。

问题：顾勇的以上想法是否符合法律规定？ 【案例分析】

（1）独资企业的投资人有限制。顾勇是国有企业的在职人员，他欲成立的又不是科技型的独资企业，不符合投资人的条件；他应该先辞职。

（2）注册资本要求不同。对个人独资企业，法律并无最低注册资本的要求，而一人公司法律有最低注册资本的要求，依据公司法的规定，其最低注册资本为10万元，且需在公司成立时一次足额缴纳。投资人对企业债务的责任不是以注册资本为限的，而是要承担无限责任。顾勇对注册资本及承担责任的认识是错误的，投资人在创建企业时必须考虑到承担无限责任问题。 （3）独资企业的名称中不能出现“有限责任”、“公司”等字眼。

（4）独资企业也要有固定的经营场所，即生产经营用房。顾勇要创办独资企业必须找到一处固定的用房。 （5）独资企业可以聘用他人管理企业，但是投资人对被聘用人员职权的限制不得对抗善意第三人。经理的行为代表企业，顾勇是要对第三人承担责任的，除非他能证明第三人恶意。

（6）顾勇自行挂牌营业是违法行为。 2．【案例介绍】

甲个人独资企业开头几年由投资人老张自行经营，盈利10万元。后因投资人老张年老体弱，很难管理经营企业，便委托小张管理企业。由于小张不会管理与经营，企业连年亏损，现欠债15万元。企业很难再维持下去，故而准备解散和清算。问： （1）老张可否决定解散企业？

（2）甲个人独资企业解散可由谁清算？

（3）企业解散后的15万元债务由老张承担，还是小

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张承担？为什么？

（4）企业解散的财产应按什么顺序清偿？

（5）如果甲个人独资企业财产不足以清偿债务，怎么办？

【案例分析】 （1）可以。《个人独资企业法》规定：“个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：①投资人决定解散；

②投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；③被依法吊销营业执照；④法律、行政法规规定的其他情形。”作为个人独资企业投资人，

老张可以自行决定解散。

（2）根据《个人独资企业法》规定，甲个人独资企业解散，应由投资人老张自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

（3）由老张承担。因为《个人独资企业法》规定：“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。”小张不是投资人，而是受委托负责企业的事务管理，不承担企业债务。

（4）根据《个人独资企业法》规定，甲个人独资企业解散的财产应当按照下更顺序清偿：①所欠职工工资和社会保险费用；②所欠税款；③其他债务。

（5）如果甲个人独资企业财产不足以清偿债务，投资人老张应当以其个人的其他财产予以清偿。

第四章 反不正当竞争

法

一、商业贿赂行为 【案例介绍】

某旅游城市内有两家生产一次性塑料拖鞋的厂家——常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂，竞争十分激烈。1998年5月，当地新开一家四星级宾馆——玫瑰苑宾馆。常鑫厂和曼顿厂都认为这将是他们的大客户，应想方设法让宾馆购买自己的产品。

一天，玫瑰苑宾馆的黄经理碰到好友老陈来访，得知老陈现正在一家中介公司工作，对宾馆用品十分熟悉，于是就请老陈为其决定购买哪家产品。老陈和常鑫厂的张厂长是老邻居，因而推荐常鑫产品，并愿意代劳联系。当天晚上，老陈找到张厂长，张厂长非常高兴，表示事成后要付给老陈中介费。很快，常鑫厂和玫瑰苑宾馆达成了协议：以每双0．42元的价格，共需40，000双。买方若在3天内付款可享受3%的折扣。常鑫旅游商品厂如约交货后，第三天就收到了货款；于是按约将货款的3%返还给宾馆。张厂长给老陈中介费2，000元，厂里会计如实记入帐簿。老陈将钱交给公司的财务入帐，并按公司的规定提取了其中的15%作为奖金。后来黄经理又给老陈一张价值200元的超市磁卡作为对他中介的酬谢（宾馆在其销售费用中列支），老陈私下接受了。数月后，玫瑰苑宾馆又向常鑫旅游商品厂购买了50，000双，在上次价格的基础上打九五折，双方在财务上均如实作了反映。

曼顿厂一直想把玫瑰苑宾馆拉过来。1999年5月，黄经理辞职，由李经理接替。曼顿厂遂派出业务员蔡敏进行公关；约定暗地里（不入帐）给李经理每次货款5%的回扣作为咨询费，并允诺为其一家三口提供澳门五日游。李经理于是借口常鑫厂的产品有质量问题而不再与其继续合作，以每双0．43元的价格与曼顿厂达成长期合作协议。 【案例分析】 1．常鑫厂同玫瑰苑宾馆两次交易中的销售行为不构成商业贿赂，不属于不正当竞争。常鑫厂采用的是以明示方式给予对方折扣，并如实入帐，是合法的折扣行为。 2．老陈接受常鑫厂和玫瑰苑宾馆给他的中介费是否合法应区别对待。老陈作为中介人，他取得的中介费是佣金。但给予和接受佣金须如实入帐。本案中常鑫厂给老陈的中介费和购物卡均如实入帐；老陈接受中介费也如实入其公司帐上并按公司规定提取奖金，均为合法，应予以肯定和保护；但老陈将购物卡私下收下而未入帐，是违法行为，应予以警告，责令其入帐，视情况给予罚款。 3．曼顿厂同玫瑰苑宾馆的交易行为属于不正当竞争行为。曼顿厂在帐外以咨询费和允诺提供免费旅游等手段获取玫瑰苑宾馆的定货，是一种商业行贿行为；玫瑰苑宾馆李经理私下接受这些贿赂，是商业受贿行为，均构成对常鑫厂的不正当竞争。 4．关于本案中的商业贿赂行为是经营者的行为还是职工个人的行为。李经理是玫瑰苑宾馆的采购部经理，有权也有义务代表宾馆决定采购事项；蔡敏作为曼顿厂的业务员受厂里委派进行推销，都是为经营者在工作。单位不能以贿赂行为是个人所为而不承担责任。 5．商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。根据情节对经营者及有关单位或者个人处以1-20万元的罚款，有违法所得的，予以没收；构成犯罪的追究刑事责任。

二、不正当的有奖销售行为 【案例介绍】

清源百货公司和恒兴百货公司作为竞争对手，具有共同的经营范围。1996年3月7日，恒兴公司以有奖销售方式促销，吸引了大批顾客。作为应对措施，清源公司也决定开展有奖销售活动，具体办法如下： 凡一日内在本公司购物满80元者，皆可获赠奖券一张，本次有奖销售设特等奖1名，奖价值48000元小汽车一辆，一等奖3名，奖价值4000元彩电一台，二等奖10名，奖价值1000元洗衣机一台，另外还有三、四、五、六等奖。与此同时，公司还展开强大的宣传攻势，在清源公司的对外广播中，公司称：本公司所设奖项皆由消费者公平竞争，而不像本市有的公司，虽然设奖，但公司内部职工知道一、二等奖的设置，实际上一、二等奖已由公司自己人摸去，如此欺骗、坑害消费者的行为实该谴责，务请广大消费者今后不要上当。许多消费者据此认定广播中所称的公司为恒兴公司。

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恒兴公司遂以清源公司为被告向提起诉讼。法院经调查后确认，在清源公司进行有奖销售之前，只有恒兴公司一家进行过有奖销售，且两公司相距甚近，更易使消费者相信“欺骗、坑害消费者”的公司为恒兴公司，恒兴公司的一、二等奖是普通消费者所中。由于清源公司的虚假宣传，已使恒兴公司的商业信誉受到了影响。法院在审理过程中，又有消费者反映清源公司的自行车不能骑，质量有严重问题，且特等奖被公司职工赵某买下的4张奖券所买中。 【案例分析】

本案涉及到经营者利用有奖销售从事不正当竞争行为的认定及其应承担的法律责任的问题。

（1）清源公司捏造、散布虚伪事实的行为构成不正当竞争。清源公司为了打败竞争对手，捏造、散布虚伪事实，对外宣传恒兴公司的一、二等奖由公司自己人摸去，严重影响了恒兴公司的商业信誉，违反了该条规定；

（2）清源公司的有奖销售行为存在三处违法之处： ①故意以让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。本案中清源公司特等奖被公司职工赵某买下的4张奖券所买中；

②利用有奖销售方式推销质次价高的商品。清源公司所设四等奖中的自行车实为伪劣产品；

③最高奖的金额超过法定限额。本案清源公司进行有奖销售时其最高奖项金额为48000元。 （3）清源公司应当承担的法律责任。

首先清源公司对因其违法行为给恒兴百货所造成的损失应承担赔偿责任，包括恒兴百货公司为此所支付的必要费用；其次，监督检查部门应当责令清源公司停止违法行为，并可以处以1-10万元以下的罚款。

三、综合案例 1．【案例介绍】

请指出下列行为是否属不正当竞争行为，并请说明理由。 （1）中国计划对外国移动电话厂商实施生产限额和进口限制，以扶植中国9家羽翼未丰的手机生产企业。不是。行为主体是中国政府，而非地方政府 （2）“娃哈哈”饮用水有限公司在中央电视台播放系列“金鱼存活”对比广告。是。诋毁商誉行为 （3）在中原国际博览中心，郑州市发售中国福利彩票，金奖奖品是50万元人民币和一辆“捷达”轿车。不是。行为主体不是经营者

（4）郑州某西服生产厂家的广告营销词是：100%退换货保证，“０”风险经营，经销商定能快速占领市场，赢得成功。是。引人误解的虚假宣传

（5）2000年“五一”期间，郑州黄河游览区把缆车票和门票捆在一起出售，游客无论是否愿意乘坐缆车，都必须购买包括此项消费的门票。是。搭售行为 （6）1999年11月，四川联通公司和成都移动通信公司的市场争夺战异常激烈，双方在不到10小时内相继宣布免费入网或仅收10元入网费。是。降价排挤行为。 （7）湖北省武汉市政府于1992年４月作出规定：“全

市凡财政拔款单位新增或更新轿车，应由政府集中采购，并按用车标准选用富康轿车。车辆定编部门对其他车型将不予定编，交通管理部门对其它车型不予上牌。” 不是。《反不正当竞争法》是在1993年12月1日开始实施，该法不具有溯及力。 2．【案例介绍】 1996年5月，金道保龄球馆在杂志等媒介上刊登广告，称凡是在有奖销售期内，十局打到300分的顾客，均能获得一辆“YAMAHA”摩托车（价值为3万元）作为奖励。不少人看了广告后，冲着奖品来到该保龄球馆以试身手，但大多无功而返。保龄球馆生意出奇的好，老板非常高兴，因为十局得300分几乎是不可能的，奖品无须兑现，这样低成本高收益的促销好不让人兴奋。不料一天上午，顾客施俊来到球馆买了十局球票，他不经意地玩着。谁知那天他运气非常好，十局全中，得到了300分。施俊高兴地拿着电脑记分单去服务台领奖。然而，保龄球馆的工作人员却告诉他，他们不相信300分会出现，该成绩是伪造的，并称有证人和录象为证。双方遂发生争议。施俊要求金道保龄球馆给付广告中所允诺的“YAMAHA”摩托车；保龄球馆则认为施俊“舞弊”，成绩不算数。据查，由于球馆设立巨奖，已被工商部门处罚，广告中的“YAMAHA”摩托车已改为“精美礼品”。球馆所提供的证实施俊弄虚作假的证据材料不足以采信。 问题：请根据《合同法》、《反不正当竞争法》、《消权法》的有关规定分析金道保龄球馆的做法是否合法。 【案例分析】

（1）球馆和顾客施俊之间已形成合同关系。这份广告内容明确，球馆做出的是不容质疑的保证，因此已具备要约的条件。施俊在广告所示期内，用自己的行为承诺了这一要约，并且未表示放弃。因此双方的合同已经成立，作为债务人的金道保龄球馆应当兑现自己的承诺。

（2）球馆的行为构成了不正当竞争。本案中，球馆根本就没有想兑现奖品的意思，是想利用“有奖销售”来达到增加营业额的目的，其行为属于谎称有奖的不正当有奖销售行为。另外，一辆“YAMAHA”摩托车价值3万元，远远超过了法律所允许的最高奖5，000元的限制，也是不正当有奖销售行为。

（3）球馆的行为是欺诈消费者的行为。施俊是接受服务的消费者，保龄球馆谎称有奖，引诱消费者接受其服务，又不兑现承诺，属于欺诈消费者的行为。

第五章 消权法

一、消费者的范畴 1．【案例介绍】

一天，王大爷闲着没事出来逛街，走到一家商场门前。见到一个商家正在搞促销，凡是来到活动现场的人都可以领取一份免费的赠品。王大爷也想领一份，就挤到人群里。但在拥挤的过程中，王大爷不知道被谁挤了一下，脚绊住了广告牌的支架，摔倒在地。结果导致王大爷右臂骨折，头部缝合了7针，同时，身上还有多处软组织受伤。

在医院接受治疗后，王大爷就以消费者人身权益受到侵害为由把商场告上了法院，要求商场赔偿自己的医疗费、护理费、交通费、营养费等损失共计一万五千元。但是商场却认为：王大爷既没有进商场，也没有买东西，根本算不上是消费者；另外，我们商场只是给了促销厂家一个摊位，不应该为他的行为承担任何责任。而王大爷作为一位老人，为了领赠品不顾自身的安全，挤到人群当中，也有不可推卸的过错。 [审理结果]本案中王大爷被广告牌绊倒，则证明其设置不当，商场没有尽到充分的安全注意义务，给消费者造成损害，应当依据消法赔偿王大爷的经济损失。 【案例分析】 1．王大爷可以以侵害消费者人身权益为理由来起诉商场。他虽然没有进入商场，但凡属商场管理范围的地域都属服务场所，经营者均负有安全义务。他在商场门口时，就已经进入服务场所，且他当时在商家柜台前接收商品信息的介绍，这已经具备消费者身份，而并不需要必须购买商场的东西才算消费者，因此，经营者对他当然负有保障人身安全的义务。 2．他也可以起诉挤倒自己的陌生人和搞促销活动的商家。他可以向挤他的人主张权利，但由于他不知道是谁，这个途径有障碍。他也可以向搞活动的商家主张权利，但商家是外地企业，须到外地起诉，相对麻烦。以上这两种保护自己的途径，属于普通的人身侵权案件，其法律依据是民法。 2．【案例介绍】

某县农民江某、李某、王某等在1995年春向县种子站购买了玉米种子准备春播。种下种子后发现秧苗出土寥寥无几，且异常弱小，根本不能生长，江某等农民立即铲土起除，向邻县农户高价买来剩余种子种下，遭受损失颇大。经查明，江某等人向县种子站购买的该批种于乃为过时多年不能用的种子。问题：

1．江某等农户可否依《消费者权益保护法》状告县种子站？

2．假如县种子站辩称：该批种子是县种子站从某市种子生产公司购进的，江某等农户应以种子生产公司作为被告追究其责任。县种子站的辩解是否符合法律规定？

【案例分析】

1．江某等农户可以依法状告县种子站。

根据《消权法》第54条的规定：农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”本案中江某等农户在购买种子这一生产资料时作为消费者，其合法权益受到了侵害，根据法律有关规定，可以依法保护自己的合法权益，状告县种子站。 2．县种子站的辩解不符合法律规定。

根据《消权法》第35条规定：消费者在购买、使用商

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品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿，销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。本案江某等农户的损失应由县种子站赔偿。若属于某市种子生产公司的责任，由县种子站向其追偿。

二、公平交易权 【案例介绍】

甲在某商店见一双新式皮鞋，便有意购买，售货员也极力推销。甲问：“价格高了些，能否便宜些？”售货员说：“这双皮鞋盒丢了，这样吧，我可以送你个塑料袋，价格下降50元。”双方成交。售货员在开具发票时，写上“处理”二字。甲不解其意，售货员解释说，因为降价又没有鞋盒，在商店票据结算一栏中打入“处理栏”，这样写只为商店结算方便。甲遂未在意。甲回去穿此鞋10天后，发现鞋不但表面亮度全无，鞋底也掉了下来。甲持鞋找到商店负责人，答称：“此鞋为处理品，一旦售出概不负责。”甲又找到当地消费者协会咨询，得知凡处理品系指质量有问题的商品，购此类商品，质量问题无法解决。甲恍然大悟，难怪购鞋时，售货员要在发票上写上“处理”二字。原来商店早就预料到消费者会来找他们。甲遂诉至法院。问题： （1）甲购鞋时，是否有权了解该鞋的情况？ （2）商店是否有义务为甲如实介绍该鞋的真实情况？ （3）此案如何处理？ 【案例分析】

（1）消费者有权了解欲购买商品的真实情况。即知情权。

（2）有义务。根据《消权法》规定：经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的信息，其信息要真实可靠，不得作引人误解的虚假宣传。对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，经营者应当作出真实、明确的答复。

（3）本案中商店的行为构成了欺诈。根据《消权法》规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买的商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

三、索赔权 【案例介绍】

2002年2月22日上午，吉林省某市消费者郑某在将三节电池装入电子游戏机时，其中一节在其右手中爆炸，伤及其右手及面部，郑某当即被护送至某市人民医院住院治疗。经治疗后仍留下严重残疾。经鉴定，郑某右手炸伤被定为伤残九级。经查：爆炸的5号充电电池是吉林省某市百货公司从一名自称是福建某无线电厂推销员的孙某手中购买的，单价为12元，电池上无中文标识，此事发生后孙某下落不明。请问：郑某应找谁赔偿损失？如何赔偿？ 【案例分析】

1．郑某因电池爆炸而致右手九级伤残，对此损害，该电池的销售者与生产者均有赔偿之义务，但由于电池上无中文标识，生产者不明，向经营者供货的孙某又不知下落，因此，直接向郑某出售该电池的销售者 某市百货公司应对此承担赔偿责任。

2．应由某市百货公司赔偿医疗费、护理费、因误工减少的收入、残疾生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用，并承担郑某到有关医院继续治疗的治疗费和路费。

四、综合案例 【案例介绍】

一农村老人进城为儿子买结婚家具，共带了5000多元钱。他进了一家高档家具店，发现一标价18万的椅子，心想什么椅子能值这么多钱，就非常好奇，虽不想买，还是试着坐了一下。在往后靠的时候，椅背突然向后折断，老人重重摔了一下，头都碰破了皮。这时，店员跑过来，指着椅背上挂着的提示牌：贵重红木家具，非买勿试。老人说自己不大识字，还以为挂的牌子是标签呢。于是几店员对老人大加讽刺挖苦，并要求老人要么照价买下椅子，要么给2万元维修费，否则不能走人。经老人苦苦哀求，最后拿出所有5000元了事。问题：

1．本案中，老人是否消费者？ 2．老人的哪些权利受到了侵犯？ 【案例分析】

1．本案中，该农村老人属于消费者（尽管他并不想买那个椅子）；

2．其如下权利受到侵犯：安全权、知情权、选择权、公平权、尊严权。

本案主要涉及消费者的权利。我国《消费者权益保护法》主要规定了九项消费者权利。

第六章 产品质量

法

一、产品质量责任 1．【案例介绍】

王某于2004年11月以3000元在某商店购买“罗兰”电冰箱。使用半年后，冰箱起火，王某损失10000多元。事发后，经消费者协会调解，某商店同意赔偿3000元，而王某提出不能低于6000元。王某向法院起诉，法院认为，认定有产品质量问题，必须有技术监督部门的鉴定，该冰箱已烧毁且库存已无，技术监督部门表示无法鉴定。法院推定，不能排除消费者由于使用，管理不当和其他因素发生火灾的可能性，虽然冰箱没有合格证，但产品质量问题证据不足，驳回起诉。请问：

（1）冰箱是否合格？为什么？

（2）法院推定是否符合判案原则，为什么？ （3）应如何处理？ 【案例分析】

（1）冰箱不合格。因为冰箱无合格证不能证明是合格

的。根据《产品质量法》立法精神，生产、经销没有产品检验合格证，即是经销不合格产品。

（2）法院不能依靠“可能性”来审理案件，原告拿出没有合格证的证据，被告拿出可能性证据，更何况被告已愿意向原告赔偿3000元，意味着双方只是在责任程度上有争议而已。（3）赔偿王某实际损失。 2．【案例介绍】

2000年7月，郑州市京华幼儿园从金水小太阳玩具服务部购进滑梯一部。2003年２月17日下午，幼儿园小班学生小桐桐在玩滑滑梯时，他的衣须绳子左边扣子被封闭式滑梯滑道与滑梯连接处的缝隙卡住，致其窒息死亡。经查，该滑梯的滑梯与滑道连接处有缝隙，滑道封闭过严，没有透视孔、透视窗。问：

（1）小桐桐的家长若起诉幼儿园，法律依据是什么？ （2）小桐桐的家长若起诉小太阳玩具服务部应依据什么法律？

（３）幼儿园在向小桐桐家长支付了15万赔偿金后，现以玩具“存在严重质量瑕疵”为由起诉小太阳玩具服务部，幼儿园会胜诉吗？为什么？ 【案例分析】 （1）《消费者权益保护法》。 （2）《产品质量法》。

（3）不会。因为玩具不是存在严重质量瑕疵，而是存在质量缺陷。

二、诉讼时效及责任期间 1．【案例介绍】

吴某于1999年9月从市场买回一只高压锅，使用初期，高压锅能正常使用，未出现异常。2000年10月7日，当吴某做饭时，高压锅发生爆炸，锅盖飞起，天花板被冲裂，玻璃震碎，放在橱柜上的微波炉也因此损坏。事故发生后，吴某找高压锅的生产厂家要求赔偿，该厂提出，吴某购买的高压锅已经使用一年多了，早已过了保修期，因此厂家不负任何责任。吴某与该厂交涉多次无果，遂向人民法院提起诉讼，要求该厂赔偿损失计5000元。请问：

(1)厂家以保修期已过为由拒绝承担责任的理由能否成立，为什么？

(2)吴某应在什么期限内提起诉讼，人民法院是否应当受理吴某的诉讼？ 【案例分析】

(1)厂家的理由不能成立。因为保修期的约定只是说明厂家提供给消费者免费修理其产品的期限，但这并不意味着消费者丧失了请求法院保护的权利。二者之间没有必然的联系。只要在法律规定的期限内主张自己的合法权益，都是有效的。

(2)《产品质量法》规定，产品质量诉讼时效期间为2年，从当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害，要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满10年丧失。本案中，吴某使用高压锅仅一年多，并且在发生事故后马上与厂家联系，后交涉无果，才诉诸法院，

其行为完全符合法律规定的诉讼时效，因此，法院应当判决由厂家赔偿其全部损失。 2．【案例介绍】

某单位技术员张某使用气筒给自行车充气时，气筒拉杆及活塞弹出，手柄与拉杆脱落，拉杆顶部打在张某左眼下部的三角区，致张某即刻倒地，后经医院诊断为“急性开放性颅脑损伤，脑内出血，颅底骨折”。经手术治疗后；张某一直神志不清。造成此事故的气筒为外埠某气筒厂生产，本市某商厦经销。张某亲属向法院提起民事诉讼，要求产品的生产者，销售者对缺陷产品造成的侵权损害进行赔偿，法院依法受理。被告气筒厂在庭审时称：我厂生产的打气筒完全符合国家有关标准规定，不存在缺陷；同时每只打气筒出厂时都附有说明书，其中注明“产品自售出之日３个月内，由于制造质量问题，可持本说明书和发票免费维修或更换”，本厂实行“三包”。原告使用了一年的打气筒，远远超出“三包”期限，本企业不负赔偿责任，另外，原告使用打气筒前未检查手柄与拉杆连接是否牢固，是其疏忽酿成恶果，属使用不当，应当责任自负。问：

（1）被告的理由成立吗？为什么？

（2）如果你是另一被告某商厦的代理人，你将提出什么样的辩护理由以免除自己的责任？ 【案例分析】

（1）不成立。第一，完全符合国家有关标准规定的产品，不一定没有缺陷。本案中的打气筒确实存在有导致人身损害的不合理危险，有缺陷。第二，缺陷产品的损害赔偿责任的责任期间为10年。第三，原告没有检查的法定义务。

（2）第一，履行了进货验收义务，打气筒标志齐全。第二，以适当条件保管打气筒，尽到了质量保持义务。第三，能指出产品的生产者。

三、综合案例 1．【案例介绍】

某顾客从某百货公司买得一台电视机，于2004年4月26日按使用说明书使用时，该电视机发生爆炸，造成顾客右眼失明的严重后果。后经产品质量检测部门鉴定，该电视机本身存在缺陷。请判断下列各项是否正确？并说明理由。

（1）顾客某甲康复后，找到某百货公司要求赔偿，某百货公司以不能证明该电视机的缺陷是由其造成的为由，拒绝赔偿。错。因产品缺陷造成消费者人身、

财产损失时，消费者向销售者索赔时，销售者应先行赔偿

（2）后经技术鉴定部门鉴定，该电视机的缺陷是由生产者某电视机厂造成的，该产品属出厂时没有经过质量检测的不合格产品，该生产者应负赔偿责任.对。产品缺陷在出厂投入流通时已经存在。

（3）顾客甲要求该生产厂家赔偿其医疗费，因误工减少的收入等费用，同时由于其右眼失明，不能再担任在其原来单位所承担的工作，而被其原单位解除劳动

合同，要求该生产厂家为其安排适当的工作。顾客甲的要求是符合法律的有关规定的。可以要求赔偿，

但不得要求安排工作。因为这不是法定责任形式

（4）该生产厂家不同意为其安排工作，顾客甲与该生产厂家发生纠纷，该纠纷可以通过协商或调解解决，如果协商或调解不成，顾客甲要想获得合理赔偿，只能向人民法院起诉。（错。还可以依法向有关机关申诉，或提出仲裁请求 ）

（5）顾客甲向法院起诉的诉讼时效为１年，即必须在2005年4月26日以前向法院起诉。错。顾客甲向人民法院起诉的诉讼时效为2年。 2．【案例介绍】

因甲公司生产的真空食品袋质量不合格，造成乙公司生产的100箱（共计14400小袋）奶油牌食品发霉变质，直接损失7000元。该批食品是由丙、丁、戊三家商场出售的，已售出630小袋，有二十几位购买者陆续向三家商场提出退货或者赔偿要求，估计要求退货或者要求赔偿的人数还会增加。请依照《产品质量法》和《消权法》的规定回答下列问题。

（1）丙、丁、戊三家商场在此案中有无法律责任？为什么？ （2）乙公司是否应就变质食品向购买者承担责任？为什么？

（3）甲公司应承担什么样的法律责任？ 【案例分析】 （1）有赔偿责任和及时告知义务。根据《产品质量法》规定，销售者不得销售失效、变质的产品。因此，丙、丁、戊三家商场应对购买者的损失予以赔偿，然后可以依法向乙公司或者甲公司追偿。根据《消权法》规定，丙、丁、戊三家商场应立即停止销售该批发霉变质食品，并采取措施告知购买者不得食用及可退回发霉变质食品。

（2）应承担责任。根据《消权法》规定，乙公司应满足三家商场的追偿请求，然后可以依法向甲公司行使追偿权。 （3）应承担损害赔偿责任。根据《产品质量法》规定，甲公司应对其产品质量负责，并对因其产品质量不合格造成的损失承担赔偿责任。并满足乙公司及三家商场的追偿要求。 3．【案例介绍】

2000年6月，顾客于某从虹桥商场买回一个家用卡式炉，生产厂家为长征电器有限公司。一开始卡式炉可以正常使用，未有异常。一个月后，卡式炉使用时出现点火困难，出气不畅的问题，商场给于某更换了一个新卡式炉。于某拿回家使用后未见异常情况。2001年10月4日，当于某做饭时，卡式炉发生爆炸，锅盖起飞，炉灶被损坏，天花板被冲裂，玻璃震碎。发生事故后，于某找到虹桥商场要求赔偿损失。虹桥商场辩称其已于2000年7月为于某更换过卡式炉，已经承担了所有的民事责任，并称到事故发生时已超过了1年的诉

讼时效，因此，拒绝承担赔偿责任。而且还说，卡式

炉发生爆炸，是产品质量问题。应由生产厂家负责赔偿。于某经多方交涉没有结果，遂向人民法院起诉。经法院调查，该卡式炉的质量问题系生产厂家技术不过关所致。问题： 1．虹桥商场辩称其已承担了所有的民事责任的说法是否成立？

2．虹桥商场所称关于诉讼时效的理由能否成立？ 3．于某是否有权向虹桥商场提出赔偿请求？

4．如果于某的诉讼请求得到支持，还有谁应对该卡式炉质量问题承担责任？ 【案例分析】

（1）不成立。 （2）不成立。

（3）有权利。因为作为销售厂家的虹桥商场在售出商品有缺陷时，应当先行承担相应的民事责任。 （4）还有生产厂家长征电器有限公司应对该卡式炉质量问题承担责任。因为经法院调查，该卡式炉的质量问题系生产厂家技术不过关所致，责任最终应由生产厂家承担。

第七章 合同法

一、合同的订立 （一）程序 1．【案例介绍】

1992年6月8日甲方向乙方拍发了一封电报:“今我处有一批葡萄罐头，你方是否需要？”次日即收到乙方回电:“需要,请详告货目,价款。”甲方遂于6月13日发电详告:“葡萄罐头1500箱,规格锡皮545克型,每箱20瓶,每瓶单价2.10元,质量符合国家标准,整批货物加运杂费1200元。”乙方接电后,回电请求改锡皮545克型为300克型,并要求8月中旬交货,见货单即付款。

6月17日,甲方考虑到自己库存的300克型的数量少,8月中旬交货有困难,不能满足乙方的需要.便发电告诉乙方:“我方只有545克型货物,8月中旬能交货。”乙方于6月21日回电:“你方6月17日来电,我方同意.另请考虑规模为锡皮300克型的货物。”

甲方接到乙方6月21日电报,认为乙方又在要求300克型货物,这笔交易无法进行,就另找买主。后与丙达成买卖协议。8月22日,乙方来电催货,甲方告诉乙方545克型货已卖给丙方。

乙方坚持要货,甲方认为合同并未成立,拒绝乙方要求,乙方不服,向人民法院提起诉讼,要求甲方赔偿损失。 [问题] 甲、乙双方的电报往来构成了一个有效合同吗？

【案例分析】要约是具体的、明确的。要约邀请是模糊的，是诱使你与我订立合同。

1．在本案中,甲方6月8日电是要约邀请,不是要约。同样乙方6月9日电也是要约邀请,甲方6月13日电为要约,乙方回电不是承诺,而是新要约。甲方6月17日电也是新要约。

2．乙方6月21日回电:“你方6月17日来电,我方同意。另请考虑规格为锡皮300克型的货物。”该电文分

为两部分:前一部分“你方6月17日来电,我方同意”是对甲方6月17日要约的承诺,即该买卖合同于6月21日发出后抵达甲方时即成立。后一部分:“另考虑规格为锡皮300克型的货物”为另一新要约。据此甲,乙双方就买卖锡皮545克型的葡萄罐头的合同成立,甲,乙双方得按合同履行自己义务。 3．甲方误以为甲,乙双方没有订立合同,从而将该批货物卖于第三人。因此8月中旬未能交货,违反了买卖合同约定的义务,应承担因此而给乙方造成的经济损失的赔偿责任。 2．【案例介绍】

A国已注明精密仪器生产商与我国某仪器厂洽谈在中国设立中外合资企业，双方能够已就合作的条件形成共识，但A国某厂提出我国某仪器厂设备陈旧，要求该厂线进行技术改造，达到一定水平后再正式签订合资合同。我国某仪表厂投资200万元人民币按A国某厂商的要求进行了技术改造，技术改造将近完成时，A国某厂商提出因为国际市场形势发生巨大变化，决定终止与我国某仪表厂继续洽谈。问：以《合同法》规定： （1）仪表厂是否有权要求A国某厂商与其签订合同？为什么？

（2）如果仪表厂不愿意继续与A国某厂商进行合作，是否有权向A国某厂要求赔偿损失？ 【案例分析】

（1）我国某仪表厂有权要求A国某厂商与其签订合同。《合同法》规定，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，邀约不得撤销。我国某仪表厂投资技术改造是为履行合同作准备工作，因此我国某仪表厂有权对继续有效的要约进行承诺。

（2）我国某仪表厂有权向A国某厂商要求赔偿损失。《合同法》规定，在缔约过程中有违反诚实信用原则的行为，给对方当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。A国某厂商在依法不得撤销要约的情况下撤销要约，导致合同不能成立，属于违反诚信用原则的行为。 3．【案例介绍】

甲公司于2000年3月1日给乙公司发出电报称：“现有当年产玉米50吨，每吨1000元，如贵方需购，望于接到电报之日起一周内回复为盼。”3月3日乙公司给甲公司复电称：“接受贵方条件，但望以每吨800元成交。”

（1）甲乙之间的合同关系是否成立，为什么？ （2）假设乙公司在3月10日复电给甲公司称：“完全接受贵方条件”，则甲乙之间的合同关系是否成立，为什么？

（3）假设乙公司在接到甲公司的电报后，于3月3日派人直接去付款提货时，甲公司已将这50吨玉米高价卖给了丙公司，甲公司是否需对乙公司承担责任？ 【案例分析】

（1）不成立。因为乙公司对甲公司的要约做了实质性变动。 （2）不成立。因为乙未能在要约答复期内作出承诺，“完全接受贵方条件”的答复是新要约。

（3）是。因为乙公司在要约答复期限内以积极履行合同的行为作出了承诺。 4．【案例介绍】

某水果批发商（简称甲方）曾向南方某县水果供应点（简称乙方）购买过荔枝。因该县荔枝质量好，价格便宜，投入市场后销售很好。甲方又向乙方传真购买荔枝10吨的合同。随后甲方担心乙方不继续供货，在发出传真一周后又向乙方寄去一封挂号信，信中除了提出再多购买5吨荔枝外，又提出双方在协商的基础上签订合同确认书。在挂号信寄出后的第二天，乙方收到甲方的传真，并同意按甲方传真中的条件供货10吨。挂号信及确认书一事双方没有再提及。不久，因供求关系变化，荔枝跌价，甲方要求其订购的荔枝价格也要下调5%，否则不收货。乙方没理睬甲方的要求，按原约定送来荔枝15吨。甲方要求按下调的价格支付货款，乙方不同意，认为自己按合同履行义务，对方也应当按合同支付价款。双方协商不成，诉至法院。法院在核查事实时发现，乙方在收到甲方要求签订合同确认书之前已经发出同意供货10吨传真，故判决10吨荔枝按旧价格执行，后5吨荔枝通过当事人和解，按甲方提出的价格执行。问：法院的处理正确吗？为什么？

【案例分析】

（1）法院的处理正确。

（2）因为前10吨荔枝在甲方提出签订确认书之前乙方已经承诺供货，而且该承诺在甲方的建议到达受要约人（乙方）之前已经到达要约人（甲方），因此签订合同确认书的建议不能生效，但甲乙双方买卖10吨荔枝的合同成立，所以10吨荔枝按原合同价格执行。后5吨荔枝买卖合同是在提出签订确认书时提出的，对此乙方没有做出承诺，合同自然没有成立。当事人通过和解自行解决后5吨荔枝的问题，因没有损害国家和他人的合法利益，法院尊重当事人协商的结果。 5．【案例介绍】

某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真："因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。"农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电："十个车皮的货已发出，请注意查收。"在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电："因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。"但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。

问题：本案的纠纷是因谁的原因导致？为什么？此案应如何处理？

【案例分析】

（1）此案的纠纷是因农场的原因而导致。 （2）此案双方发生纠纷的原因是农场没有理解要约和要约邀请的区别。果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源，虽然该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种，但同时希望农场回电通报情况。因此，果品公司的传真具有要约邀请的特点。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约而不具有承诺的性质，而具有要约的性质。在此情况下如果果品公司接收这批货，这一行为就具有承诺性质，合同就成立。但果品公司拒绝接收货物，故此买卖没有承诺，合同不成立。

（3）基于上述原因，法院判决农场败诉，果品公司不负赔偿责任。 6．【案例介绍】

某电脑公司甲广泛向社会发出广告。广告说该公司的586电脑降价2096元，欢迎客户购买。某学校因准备建立电脑室，需购买200台电脑，便向该电脑公司甲发出传真，要求按广告的价格购买200台电脑，并在半个月内送货上门。传真发出后，学校又收到一电脑公司乙的广告，其价格比甲公司的还低5%，并且可以马上送货上门。于是，学校立即要求乙公司送货上门。第二天，乙公司送货上门，学校收货。收货后，学校想起自己曾答应过购买甲公司的电脑，便立即打电话联系退货。因电话没有打通，便派专人到甲公司联系退货事宜。学校派出的人刚走，甲公司发来一传真，称同意学校意见，半个月内按时送货。学校所派专人到甲公司后，甲公司称我们已经同意学校的意见，准备半个月内送货上门，不能退货。后两家几经交涉未果。半个月后，甲公司依约送货上门。学校拒收。于是甲公司向法院起诉。法院判决学校承担违约责任。 【案例分析】 1．本案学校在收到甲公司的广告并向甲公司发出的传真是学校的要约。 2．学校在发出要约后因购买了乙公司的产品而派专人联系退货，即联系撤销要约的通知。

3．但在学校撤销要约的通知到达甲公司前，甲公司的传真即承诺到达学校，甲公司与学校的买卖合同成立。在此情况下，学校应当承担合同规定的接受货物的义务，否则构成违约责任。由于学校坚持要退货，并在甲公司送货的情况下拒收货物，故学校应当承担违约责任。法院对此案的判决是正确的。

（二）合同的内容 【案情介绍】

某服装厂与某服务公司签订一份服装合同，其文本如下： 供货合同

卖方：某服装厂 买方：某服务公司 (1)卖方为买方生产200件工作服，买方向卖方提供所需布料××米。

(2)卖方于2006年10月自备车辆将成品送达买方处，双方在到达地验收，运费由买方负担。

(3)买方向卖方支付货款××元，货到付款。

(4)本合同自双方签字盖章之日起生效。一式两份，双方各持一份。

卖方：某服装厂(章) 买方：某服务公司生产部(章)

2006年11月5日

【案例分析】

(1)本合同按合同法的分类，不是供货合同(1分)，实为加工承揽合同(1分)，故合同名称应

改为《加工合同》(1分)，相应地，双方当事人的称谓，应改为承揽方和定做方(1分)。

(2)合同第1条规定的加工产品的名称不完善(1分)，规格型号、样式等不明确，原材料的名称、质地、规格等问题应在条文中加以具体化(1分)。 (3)合同第2条规定的交货地点不明确，应当进一步确定(1分)。同时，也应增加双方验收的标准，可改为“双方按样品验收”(1分)。

(4)合同第3条所写“货款”应改为“加工费”(1分)。

(5)合同缺少违约责任条款，双方应增加此条款(2分)，并协商确定违约金的比例(1分)。

(6)结尾部分，因某服务公司生产部不是独立法人(1分)，故应改盖某服务公司的印章(1分)。

二、合同的效力 （一）无效合同 1．【案例介绍】

1998年7、8月间，原告顾连群与被告杜涛口头商议，由原告将平房二间以58万元的价格出售给被告。原告出于少缴税费等原因，在签订《房屋买卖合同》时，将价格议定为人民币30万元。后原、被告又签订了一份《房屋买卖合同》，明确价格为58万元，被告应在1998年8月31日前向原告预付购房款30万元，原告在收到预付款后2日内交房屋钥匙给被告，其余28万元房款在1999年3月底前付清。该合同只是为了应付房屋产权证过户之用，不作为双方买卖房屋的正式合同，无任何法律效力。1998年8月31日，被告原向原告支付了购房款30万元，原告也将上述房屋交付被告。后因被告拖欠13万元房款而诉至法院。 【评析意见】

1．原、被告双方先后签定的两份房屋买卖合同均没有法律效力。

（1）房屋买卖合同签定后，应当到房屋登记机关进行登记，办理产权过户手续；未履行登记之前，买卖合同不产生法律效力。由于58万元房价的买卖合同未经房产交易部门审核，故该合同尚未生效。

（2）房屋买卖价格为30万元的买卖合同，虽经房产交易所审核，被告也已领取了房屋产权证，也即该合

同已经成立，但本案原、被告出于少缴税费的目的，其恶意显而易见。该合同是双方当事人用合法形式掩盖非法目的，其性质是瞒报房价，偷逃国税，合同当属无效。 2．本案处理

虽然该58万元房价的买卖合同未经房产交易部门审核，合同尚未生效，但因双方意思表示一致，且无违反法律和行政法规的行为，故该合同已经成立，只要履行完登记手续即可生效。所以法院判决被告支付原告欠款人民币13万元，还责令当事人按58万元的房屋买卖合同补办有关手续，补缴有关税费的差价。 2．【案例介绍】

甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。 问：该合同是否具有法律效力？为什么？应如何处理？

【案例分析】

（1）甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。

（2）由于合同为无效合同，合同自始、绝对、确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。

（二）效力待定合同 【案例介绍】

原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙公司经理陈某，闲聊中张某得知乙公司正准备进行技术改造，需购置一台精密仪表。张某表示甲公司有这方面的业务关系，可以代为采购。双方达成协议。乙公司按规定时间向甲公司寄去预付款10万元人民币。但到合同约定的交货日期，甲公司却以张某在与乙公司签订合同时已是下岗人员，没有该公司业务代理权为由，拒绝履行合同；乙公司却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错。双方为此发生纠纷。经协商，甲公司同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1%的代理费。但15日后，甲公司仍未能购到乙公司需要的仪表。乙公司催告甲公司因时间紧迫，只能给10日的宽限期，届时仍不履行合同，将解除合同并追究责任。但期限过后，甲公司仍未购到乙公司急需精密仪表。乙公司为此损失15万元人民币。于是乙公司提出解除合同，要求甲公司退还预付款并赔偿损失。 【案例分析】

1．张某代理行为属于表见代理。张某代表甲公司与乙公司签订的合同有效，甲公司拒绝履行的理由不成立。张某原是甲公司业务员，经甲公司的授权代理其订立

合同。虽然其已下岗，但甲公司并没有把解除代理权情况通知乙公司，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，因此作为与之有长期业务关系的乙公司，从表面现象看没有理由怀疑张某的代理权，也即乙公司对之没有过错。

2．甲公司与乙公司就履行时间和代理费达成的协议，并非是新的合同，而是对原合同的变更，是有效的，双方当事人应依约履行变更后的合同。

3．本案中，当事人双方协商变更合同后，由于甲公司在约定的期限内没有履行合同，且在乙公司提出的宽限期内，仍未购到乙公司已许的精密仪表。鉴于甲公司一再违约，乙公司可以提出解除合同，并有权要求甲公司退还预付款10万元人民币，并赔偿由此造成的损失15万元人民币的损失。

（三）可撤销、可变更合同 【案例介绍】

某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用1万5千元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。 （1）赵某的诉讼请求有无法律依据？为什么？ （2）法院应如何处理？ 【案例分析】

（1）赵某的诉讼请求有法律依据。

李某与赵某之间的合同属于显失公平的买卖合同，且显失公平系由于赵某欠缺交易经验所致，因此赵某有权依据《合同法》的规定，请求法院撤销合同。买卖合同一旦被撤销，合同即自始没有法律约束力，依据《合同法》第58条的规定，赵某有权请求李某返还财产。依上述理由，赵某的诉讼请求有法律依据。 （2）法院应根据《合同法》规定撤销该花瓶买卖合同。并要求李某将花瓶退还给赵某，赵某将收到的花瓶款退还给李某。若李某愿意支付与该花瓶价值相当的价款，赵某也同意接受，赵某可以不用撤销该合同，由李某补齐余下的价款即可。

三、合同的保全 【案例介绍】

被告(李某)在1998年3月18日以个体户名义申请了营业执照，专营农副产品及日用百货。1999年4月5日被告向其好友钱某（原告）借款5万元用作周转金，双方约定于1999年10月10日以前全部还清，并立有字据为证。但是直到1999年10月底，被告仍未能还款，原告多次催要未果。1999年12月1日被告在进货途中，因司机万某违章驾驶造成交通事故，致被告受伤住院，加之经营管理不善，被告遂决定停止经营。

得知此事之后，原告与被告协商还款事宜，被告提出只能以剩余商品（约5000元）还款。之后，原告了解到被告曾借款10万元给其妻弟于某购房，本应与1999年10月底前还给被告，但被告因念及亲戚关系碍于情面，没有向于某催要借款。于是原告向法院起诉，要求被告和于某支付借款及逾期还款的利息损失，同时要求代位行使对司机万某的交通事故赔偿请求权。 【案例分析】

（1）本案中被告未能按期履行还款协议，已构成违约并应负违约责任。原告有权请求被告履行义务。 （2）原告有权行使代位权，请求于某及时还清其对被告的欠款。

①作为债权人的原告与作为债务人的被告之间存在着合法的债权债务关系；

②被告享有一定的债权，但它怠于行使其权利； ③被告的债务人在债务到期以后，没有履行债务； ④原告的债权具有不能实现的危险。代位权只适用于债权不能实现的特殊情况。如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行，即可实现其债权，因此无行使代位权的必要。本案中，被告因经营不善亏损而停止营业，以剩余商品还债仍不足以清偿原告的5万元债务，所以，如果原告不行使代位权将不能保全自己的债权。

（3）原告不能请求第三人代被告向其还款。

债务人的债务人与债权人之间并无直接关系，他并不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的权利和义务，本案中，原告只能请求于某向被告履行义务，而不能要求其直接向自己清偿债务。

（4）原告不得代位行使对司机万某的赔偿请求权。 可代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人自身的权利，例如抚养请求权，因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权，不作为债权，以债务人的特别技能劳务为内容的债权、监护权等，均不得由债权人代位行使。

四、违约责任 （一）预期违约 【案例介绍】

1999年1月10日，某贸易公司（原告）与某农场（被告）签订了一份葵花子买卖合同。合同规定：被告向原告供应甲级葵花子200吨，每吨2000元，共计40万元。交货时间为1999年11月中旬，交货方式为原告自提。原告应向被告交付5万元定金，合同订立后，原告立即向被告交付了定金，并于5天后，与本省某食品公司签订了买卖甲级葵花子的合同，合同规定原告向食品公司供应甲级葵花子200吨，每吨2500元。如果一方违约应按价款的15%承担违约责任。同年9月25日，被告法定代理人向原告的经办人打来电话，声称由于雨水过多，葵花子长势不好，不能按合同约定的数量交货。原告立即派人赴被告处了解详细情况，后得知雨水问题并未影响葵花子的收成，被告不愿交货的真正原因是葵花子价格不断上涨，被告已与外市的一家贸易公司签订了一份买卖合同，价格肯定高于被告与原告约定的价格。原告多次要求与被告协商希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝。原告为防止被告向他人交付货物，遂于1999年10月10日向法院提起诉讼，要求被告实际履行，如不实际履行，则应承担双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及为其向食品公司支付7.5万元违约金的责任。 【案例分析】

1．本案被告的行为应认定为构成预期违约。在民法上被称为“明示毁约”。

2．原告可以要求被告承担下列违约责任： （1）要求被告实际履行。 （2）请求被告赔偿损失。 （3）要求解除合同。

（4）要求被告双倍返还定金。 3．原告可以将7.5万元违约金作为间接损失要求被告赔偿。

被告的违约使原告不能向他人交付货物而承担违约责任，对原告来说也是一种损失，且这种损失也是因为被告的违约所造成的。故可要求被告赔偿。但被告可以该损失是其在订约时不可预见的损失为由提出抗辩。

4．被告不能要被告代其向某食品公司承担违约责任。 原告与某食品公司之间的合同属于另外一个合同关系，被告与某食品公司之间不存在任何合同上的联系，当然无义务向其承担合同责任。

（二）承担方式 1．【案例介绍】

1998年2月18日，某集团股份有限公司（原告）与某外贸公司（被告）签订买卖棕榈油合同，约定由被告卖给原告海王牌棕榈油1.5万吨，总价款13000万元；该原告应于合同签订合同后五个工作日内支付给被告定金1950万元，违约金为货款的4%，收货后即付清全部货款；交货时间为1998年3月10日以前；合同有效期自1998年2月18日至同年6月。合同还对质量及技术标准、包装等作了约定。同年2月22日，该原告付给被告定金1950万元。合同订立后，原告与某食品公司订立了，由原告供应海王牌棕榈油1.5万吨，总价款13650万元的合同，交获期为同年3月15日。同年3月20日，被告因无货可供，向原告提出终止合同履行，退回全部定金。原告同意退回全部定金，不同意终止合同。同年3月25日，被告退还该原告定金1950万元及其利息67万元。原告因被告不能交货而不能履行与其下家买方的买卖合同，造成可得利润损失650万元。原告遂向法院起诉，请求判决被告双倍返还定金，赔偿经济损失。 【案例分析】

1．本案双方签订的合同合法有效，被告依约负有按期交付棕榈油给该原告的义务，但到期无货可供，构成对原告违约，依法应当承担违约责任。 2．定金担保条款的效力。

在合同有效期内，被告提出终止履行、退还定金的请求后，原告虽不同意终止履行，但同意并接收被告退

还的定金本息。据此可认定双方协商解除了原定的定金条款。故该原告在后来诉讼中请求判决被告再双倍返还定金不能支持。

3．关于被告支付违约金和损害赔偿责任的问题。 当事人在合同中约定了违约金条款，如果因违反合同而给另一方造成损失的，违约金视为违约的损失赔偿，另一方不得要求赔偿损失。如约定的违约金低于或过分高于所造成的损失时，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以增加或者适当减少。

4．要求被告赔偿可得利益损失的问题。

本案中，原告要求被告赔偿650万元可得利益损失，其根据是如合同得以履行原告将获得利润650万元，现因被告违约，导致合同不能履行，故被告应予以赔偿。因为双方约定违约金520万元，低于实际损失，所以原告可以请求法院调整违约金数额，判决被告支付650万元违约金。 2．【案例介绍】

甲方与乙方签订了买卖合同一份。合同约定，2004年10月下旬由乙方向甲方一次提供柴油机50台，单价6000元，总价款30万元。甲方自提自运，货到验收后10日内付款，违约者处以5%的违约金。2004年10月20日，甲方通知乙方10月28日派车提货。届时，甲方到厂后发现该厂经营管理不善，只能提供20台柴油机。甲方将20台机器逐一验收后，装车返回。途中，一车因路滑地陷，发生事放，车辆及所载10台机器皆毁．仅汽车一辆即损失１万元。其余车辆载货物安全返厂，由于乙方未按时足量供货，给甲方造成直接经济损失３万元，甲方请求赔偿。经查上诉事实属实，合同合法有效。问：

（1）本案中谁承担违约责任？为什么？ （2）违约方应支付多少违约金？赔偿金？

（3）已毁损的10台柴油机损失由谁承担？为什么？ 【案例分析】

（1）乙方应承担违约责任，因为它未能按合同约定的数量履行义务。

（2）乙方应向甲方支付违约金9000元，赔偿金３万元。

（3）已毁损的10台柴油机损失由甲方承担，因为这和乙方的违约行为无关，且损失发生在乙方交付义务履行完毕之后。