西南政法大学考研重点笔记 法理学初阶

`法理学初阶教案

导论 法学与法理学

一、 法学简说 （一）法学词源

1．古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”

2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。 据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。

3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft 等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。

(二) 法学的研究对象

法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。 （三）法学的层次

根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。 二、法理学简说

1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。

2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。

上编 法学基本问题

第一章 法学历史

第一节 中国法学的历史 第二节 西方法学的历史 一、古希腊的正义和法治观念 （一）古希腊的法治观念

法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。

亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治，换句话说，法治得以落实的文化——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。

二、罗马法学

（一）罗马法学的历史进程

罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：

1．罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯（开始在公开场合讲授法律条文）、埃利乌斯（以世俗官吏的身份讲授法律，使法律成为一门世俗学问）是表明罗马法学产生的三个重要人物。

2．罗马法学的昌盛时期。五大法学家——盖尤斯，保罗，乌尔比安，帕比尼安，莫蒂斯蒂鲁斯，他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。

3．罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。 查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。

三、欧洲中世纪法学

（一）中世纪法学的历史意义

公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。

中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列，构成中世纪强大的“三R 运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科，注释法学、世俗法学的发展，导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现，世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。

（二）经院哲学家的法律观

教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。在阿奎那看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此而把法律分成四类：一是永恒法，是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则；二是自然法，是永恒法对理性动物的关系，人类是理性的动物，自然法就是上帝引导和统治人类的法律；三是上帝法，通过神的启示而得以阐述，它可以保护人而免于犯错误；四是人类法，是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律，人类法必须服从于自然法。

四、西方近代法学的开新 （一）古典自然法学派

西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。

（二）哲理法学派

哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。

（三）历史法学派

与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出来的。他们主张：第一、主张用历史的方法来研究法律，认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想；第二、历史法学认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。

（四）功利主义法学

功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟，其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。密尔一方面赞同边沁的观点，另一方面极力反对那种把功利主义贬斥为粗俗的享乐主义的看法，而坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是有关所有人的幸福。

（五）分析实证法学

分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（John Austin ，1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。其基本特征：第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的“一般法理学”；第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；第三，在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。

五、西方现代法学的多元格局 （一）自然法学的复兴

随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio ，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler ，1856—1938）等，以美国法学家富勒（Lon Fuller，1902—1978）约翰•罗尔斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人为代表。

（二）新分析法学

自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（Hans Kelsen ，1881—1973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。哈特（H.L.A.Hart ，1907—1993）的新分析法学与凯尔森有所不同。他避免了包括凯尔逊在内的先前分析实证法学在理论上的某些片面性，对实证法进行了更为严密的研究和分析。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。

（三）社会学法学

与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。就其形成和发展的历史而言，社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟，而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用，美国社会学法学的创始人罗斯科•庞德（Roscoe Pound，1874—1964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。与庞德同时代的卡多佐（Benjamin Cardozo，

1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes ，1841—1935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔•卢埃林（Karl.N.Llewellyn ，1893—1962），杰罗姆•弗兰克（Jerome.N. Frank，1889—1957）为法律现实主义的主要代表。

（四）其他法学派 1．经济分析法学

经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。

2．批判法学

20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。之所以被称为批判法学，是因为这场运动的基本精神是对西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。这一运动的经典阐释是由罗伯特•昂格尔（Roberto Unger，1949—）在其《批判法学运动》中完成的。批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处。在批判法学看来，所谓法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言，而某些被神话了的范畴诸如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等作为法律意识形态的重要组成部分，它们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。

批判法学反映和体现了西方思想的后现代语境，往往被纳入后现代法学加以讨论；后现代法学还包括女性主义法学、法律与文学等。

第二章 法学性质

第一节 法学基本属性 一、法学的基本属性 （一）法学的人文性 （二）法学的意识形态性 （三）法学的实用性和理论性 (四) 法学的民族性和普适性

综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。

第三章 法学体系

第一节 法学体系的概念 一、法学体系的概念

法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系不同于法学学科。

二、法学体系的特征：系统性、层次性、现实性、开放性。 三、法学体系的意义

（一）加深对法律现象及其规律的认识 （二）确立法学研究的基础领域 （三）推进法学研究向纵深发展

（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流

中编 法律基本问题

第四章 法与法律

第一节 法律概念的历史发展 一、古汉语中“法”的词义

在汉语言中，“法”字的古体是“灋”， 东汉许慎撰著的《说文解字》一书指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”这句话展开分析可以发现：

1．“灋”和“刑”通用。古代的“刑”字，既有刑戮、刑罚的含义，也有规范、制度之意。

2. “平之如水，从水”, 从象征性的角度解释，说明“灋”意味着公正、公平；而从功能性角度解释，则意味着一种严厉的惩罚，即置于水面上，顺水漂去，行驱逐之刑，或没入水中。

3. “廌，所以触不直者去之，从去。” 廌，是传说中的一种神兽，似牛、似羊、似鹿，头有触角，喜直恶曲，古有决讼，则令不直者去之，着表明“灋”有神明裁判的意思。

二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分

1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。

2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。 3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。古希腊、罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。在西方之思想文化传统中，正是这个根深蒂固、神圣而不可动摇的自然法理念本身，为超越于实在法的正当性意义上的权利，或者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可能，也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。

第二节 法律的本质

一、关于法律本质的主要学说 1、法律命令说 2、人民公意说 3、社会控制说

二、法律本质的三个方面 1

23、法律体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件 第三节 法律的特征

一、法律区别于其他社会规范的基本特征 12

3、法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施 第四节 法律作用 一、法律的规范作用 （一）指引作用

指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。 （二）评价作用

法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。

（三）预测作用

法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。 （四）强制作用

法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。

三、法律的社会作用 （一）分配社会利益

法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。

（二）解决社会纠纷

法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。

（三）实施社会管理

法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。

第四节 法律渊源 一、法律渊源释义

1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。其实，法律渊源与法律形式有密切关联，但它不是法律形式。

2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。

3．在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。

二、法律渊源的种类 （一）制定法

制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。

（二）判例

判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。

（三）习惯

习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。

（四）法理

法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。

（五）法学家的学说

从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。

（六）国际条约和协定

国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。

（七）宗教教义和戒律

从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。

第五章 法律起源和法律发展

第一节 法律起源

一、法律起源的规律

1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。

个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。

2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。

原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律。

3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。

原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。

第二节 法律发展 一、法律发展的规律 1

2．从“身份的法”向“契约的法”发展 3．从不成文法向成文法发展 4．从族群之法向世界之法发展 四、法律发展的方式 （一）法律继承

所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上 ，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。法律继承是一种主要的法律发展方式，是新法对旧法的“扬弃”。法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承，也包括世界范围内的新旧法间的继承。法律继承的内容非常广泛，包括法律概念和法律技术、法律原则、法律规范和具体的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。这一概念是1970年由英国苏格兰法律史专家阿兰•沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度，也包括法律观念的移植。

理解法律移植概念时要注意以下两点：第一，法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提。第二，法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。

（三）法律创新

所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。意大利法学家萨科认为，从一定意义上说，法律变化有首创性革新与模仿两大类。

历史上已有的法律创新的例证有英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度等。

第三节 法律现代化

一、法律现代化的含义和特征 （一）法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

二、法律现代化的基本模式

1．以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外源型两种模式。

第六章 法律结构

第一节 法律结构 一、法律结构的具体内容

一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。

第二节 法律概念 第三节 法律规则 一、法律规则的逻辑结构

法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。 三、法律规则的种类

1．根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。 2．据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

3．根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。 第四节 法律原则 一、法律原则的作用 （一）在立法过程中的作用

首先，法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。其次，法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次，法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。

（二）在法律适用过程中的作用

首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次，法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后，特定情况下发挥补救的作用。

（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

法律原则是法律与社会普遍价值观念的契合点。人们对法律的一般观念从此开始，也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值基础。

第五节 法律中的技术性规定

第七章 法律意识与法律行为

第一节 法律意识 一、法律意识的结构

从人的认识过程的角度，法律意识可分为法律心理、法律思想体系和法律观念。 （一）法律心理

法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。法律心理状态可以分为积极法律心理、破坏法律心理和消极法律心理。

（二）法律思想体系

法律思想体系是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，它表现为系统化、理性化了的法律思想观点和学说，是人们对法律现象的自觉的反映形式，在整个法律意识中处于主导地位。在法律思想体系的形成和实现中，法学家和法律工作者起着重要的桥梁作用。

（三）法律观念

法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。

第二节 法律行为

一、法律对行为的激励机制

法律对行为的激励，就是通过利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。

（一）法律的外附激励

法律的外附激励就是通过赞许、奖赏等，或者压力、约束等法律手段使人们做出某种行为。 （二）法律的内滋激励

法律的内滋激励就是通过主体自身产生的某种自觉的精神力量来使人们做出某种行为。 （三）法律的公平激励

法律的公平激励就是使人们对法律的公正性的认同和遵守来激励人们的行为。 （四）法律的期望激励

法律蕴涵了某种目的和期望，这种期望可以激励人们做出某种行为。 （五）法律的挫折激励

法律在很多情形下将规制人们的欲望，并通过使人的欲望的受挫而使人们服从法律。

第八章 法律责任

第一节 法律责任释义 一、法律责任的含义

关于法律责任的常见定义有：第一，惩罚论。第二，后果论。第三，义务论。

法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。 法律责任与法律义务的区别主要有：第一，法律责任针对的是特定的主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。第二，法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。第三，法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

二、法律责任的特点 （一）法定性

法律责任的承担的最终依据是法律，而非别的社会规范。 （二）强制性或必为性

法律责任的承担由特定国家机关运用强制力量归结，以国家强制力为后盾保障实施，不以任何责任主体的个人意志为转移。

（三）当为性

法律责任主体应当补救由于自己违反第一性义务所带来的对国家、社会、集体和他人等的损害。 第四节 法律责任的归结与承担 一、法律责任的归结原则 （一）责任法定原则

责任法定原则是指法律归责过程必须是依法进行的活动过程。具体表现为：1. 归责主体必须是依法享有归责权力的或依授权获得归责权力的主体。2. 责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效的法律规范为依据。3. 责任法定原则亦指归责主体的归责过程必须严格遵守程序法。

（二）公正原则

责任法定、依法归责就是法的公正性的体现。但法律尤其是成文法具有局限性是不争的事实，在法律无法提供准确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。表现为：1. 同等情况同等对待。2. 归责要坚持“罪责相适应”。3. 归责过程中归责主体要坚持法律面前人人平等原则，任何主体的违法犯罪都应受到同等的追究；但要注意恰当的区别对待。

（三）效益原则

以较小的投入产出同样的成果或以同等的投入实现较多的产出即效益。归责的效益原则是指针对不同的违法或犯罪，确定怎样的法律责任要始终用效益去衡量。

四、法律责任的免除 （一）时效免除 （二）不诉免除

（三）协议免除、诉辩交易免责 （四）自首、立功免责 （五）因履行不能而免责

第九章 法律实现

第一节 法律实现概述 一、法律实现的概念

所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为社会现实的过程和结果。从微观的角度它可以指一个具体法律规范的实现，从宏观的角度可以指最终的一定法律秩序的建立。

第二节 法律效力

一、法律效力的概念和来源

法律效力通常指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。

关于法律效力的来源，一般主要有以下几种学说： （一）自然法学派

自然法学派始终坚持法有善恶之分，恶法非法，法律的道德性是法律的本质特性。因此法律效力必须源于法本身是制定得良好的法，法本身所具有的内在权威使人们由衷的尊重法并信守法。

（二）实证法学派

实证法学派坚持法仅仅是“实际上如何的法”，拒绝讨论“应然”意义上的法。在法律效力来源上，实证法学派侧重从规范的形式要件角度和逻辑角度进行讨论。

（三）社会法学派

社会法学派认为法律效力是一个“事实的概念”。判定一个规则是否有效，要从该规则是否被民众遵守，是否被官员适用，立法者赋予该规则的目的是否实现角度进行衡量。即法律的“实效”，是法律效力的标尺和基准。

（四）社会心理学派

该派认为法律效力源自人们对法律的心理态度。法律对民众和官员心理施加了影响，使民众和官员认为法是有约束力的，从而使民众愿意以法作为自己行动的指南；官员在行动中适用法。

二、法律效力的等级

法律效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶，是指一国法律体系中不同法律的渊源在效力方面的等级差别。以法律的制定主体、形成时间、适用范围等不同因素为依据，有以下几个原则：

（一）宪法具有最高法律效力 （二）等级序列原则 （三）后法优于前法原则 （四）特别法优于一般法原则 第三节 法律实效 一、法律实效

法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。因此，法律实效和法律效力是两个不同的概念。

法律效力与法律实效是两个既有区别又有联系的概念。第一，法律效力指法律具有的约束力和保护力，属于“应然”范畴；法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态，属于“实然”范畴。第二，法律效力一般强调形式有效性，即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可，即获得约束力和保护力；法律实效一般侧重实

质有效性，即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用，才是有实效的。第三，法律效力是证成法律存在的必要条件；法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。

二、法律效果

法律效果是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律实效是不同的概念。

法律效果与法律目的是既有区别又有联系的两个概念。法律目的一般指蕴涵在立法者主观意志中的，希望法律调整社会产生预期的效果，其是法律效果预先的观念模型和超前反映。法律效果是通过法律实施活动，产生的对社会的实际影响。

法律效果与法律实效也是不同的。一般说来，法律实效是法律效果的前提，因为如果法律根本没被遵守、执行和适用，就谈不上社会影响和效果问题。

三、法律效益

法律效益是指法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处，并如何在有限的资源中实现最小的投入而获得最大的产出。

法律效益与法律效果概念非常接近。一般来说，法律效果作为评价法律实效的一个概念；而法律效益是作为进一步分析法律效果的一个重要概念。也就是说，对法律效果的研究借鉴经济学的“效益”范畴，更深化了法律实质有效性的研究。

第十章 法系

第一节 法系概述 一、法系的概念

法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。 第二节 民法法系（大陆法系） 一、民法法系的特点

（一）强调公法与私法之间的划分 （二）强调理性与哲理的指导作用 （三）法学家在立法中的重要作用 （四）法律法典化及其独特的法源 第二节 普通法法系（英美法系） 一、英美法系的特点

（一）判例法为主的独特法源

（二）法官在制度创新和社会变革中的主要作用 （三）法律的务实性及其经验主义基础 （四）注重程序，实行对抗制诉讼 四、两大法系的演变及发展趋势

在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。

1、在法律渊源上，按照传统，大陆法系是以制定法为主，英美法系是以司法判例为主。但以后演变为，在大陆法系中，判例作用日益显著，特别是在行政法方面；在英美法系国家，制定法日益增多。

2、在法典化问题上，大陆法系在传统上实行法典化，英美法系在传统上不采用法典形式。但后来发展成，英美法系也有少数法律采用法典形式，而大陆法系的一些重要法律部门（如行政法和劳动法）并未采用法典形式。

3、在法律的分类上，大陆法系有公私法之分，英美法系则无此划分，而存在普通法与衡平法之分。随着国家加强对社会和经济生活的干预，兼具公私法性质的法律日益增多。英美法系国家的法学中也逐渐倾向于公、私法之分。

第四节 其他法系 一、伊斯兰法系的特征 1、原则上的不变性。 2、法学家的法律。 3、法律与宗教合一。 二、中华法系的特点

1、维护专制制度和宗法等级特权。 2、以儒家思想为指导。

3、重刑轻民、诸法合体的法律传统。 4、具有统一性和封闭性。

下编 法治基本问题

第十一章 法制与法治

第一节 法 制 一、法制释义

1、静态的理解，认为法律即法律制度。

2、动态的理解，包括法律制定、法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。

二、法制与民主

（一）民主和法治相互依存，相互渗透。

1、民主政权是现代法治存在的前提，没有作为国家制度的民主事实的存在，就不可能创立法治；离开了民主制度、民主程序，就不可能制定出科学性和人民性的法律。

2、没有法治确认民主的方向，社会就会动乱，民主就会付之东流；没有法治规定和确认民主权利的范围、行使民主权利的原则、程序和方法，民主就会成为一句空话。

3、民主程序是现代民主的一个基本原则，同时必须由法律来规定、确认和保障，所以也是一种法律程序。 （二）民主和法治相互制约，彼此平衡。

1、民主是法治的内容和价值取向，民主的权利内容直接由法律确认和规定，而且，行使民主权利的程序和方法也必须以法律为依据。

2、法治必须体现人民的意志和利益，必须反映民主发展的要求。

总之，民主建设应在法治轨道上节能型，从而实现民主法治化；同时，法治建设也要纳入民主的轨道，从而实现法治的民主化。

一言以蔽之，作为权利的民主需要法治保障；作为权力的民主需要法治限制。 第二节 依法治国

一、依法治国的内涵与意义

内涵：所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家。

意义：依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。

二、依法治国的基本要求 （一） “十六字方针”的基本内涵 1．有法可依 2．有法必依 3．执法必严 4．违法必究

第三节 法 治 一、法治释义

“法治”一语，中国古代未曾出现。在中国最早使用“法治”一词的是梁启超先生。西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，19世纪末，英国著名宪法学家戴雪(A．V ．Dicey ，1825-1922) 提出了法治的三要素说。

我们认为，所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义：

第一，法治是一种宏观的治国方略。 第二，法治是一种理性的办事原则。 第三，法治是一种民主的法制模式。

第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神。 第五，法治是一种理性的理想的社会秩序和社会状态。 古代“法治”与现代“法治”的区别

1、基础不同：前者建立在专制主义之上，后者建立在民主之上；

2、权力分配不同：前者权力集中在君主一人之手，后者实行分权与制衡； 3、人权保障不同：前者无法保障，后者以保障人权为依归。 二、法治与法制辨析 二者的区别：

1、法制属于工具操作范畴，没有民主可以有法制。而法治则属于政治理想的范畴，没有民主就不可能有法治。 2、法制强调秩序，但不一定建立在正当性价值之上。历史上，法律长期被少数人用作镇压人民、维护自己统治的工具。而法治则蕴含了法律调整社会生活的正当性。法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性。

3、法制是相对于政治制度、经济制度而存在的一种制度。而法治则显示了法律介入社会生活的广泛性。 二者的联系：

1、只有在法治理念的指导下，才有可能建立和健全法制；如果没有法治理念的指引，就不可能有完备的法制。 2、只有建立了完备的法制，才能做到有法可依，才能使依法治国方略得以实现；如果没有法治的保障，法制只能是一个空洞的思想主张。

3、法制状态虽不能直接导致法治，但法治状态必须以完备的法制作为基础。最终，通过法律制定、法律实施和法律监督、即立法、守法、执法、司法的整个环节，在以依法办事为核心的动态过程中，法治理想状态得以实现。

三、法治与人治辨析

（一）人治作为治国的方法和原则，其含义包括： 1、人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制；

2、人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，权大于法； 3、大于法的权力是极权。

（二）人治和法治的主要区别：简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。

第十二章 法律制定

第一节 立法概述

一、 当代中国立法的基本原则 （一）实事求是，从实际出发原则

《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

（二）法制统一原则

《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”

（三）民主立法原则

《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”

（四）以人为本，尊重和保障人权原则

另外，在中国当前的立法工作中，也要强调坚持总结经验与科学预见相结合原则，原则性与灵活性相结合原则，法律的稳定性、连续性和适应性相结合原则，等等。

地方立法在坚持立法工作总的指导思想和原则的基础上，还应坚持与宪法和法律不抵触的原则、坚持具有地方特色和时代精神的原则、坚持增强可操作性的原则。

第三节 立法体制

一、中国现行立法体制的特点

第一，一元性的立法体制，即实行中央集中统一领导，强调国家立法权属于中央。所谓 “一元”，是指全国范围内只存在一个统一的立法体系。

第二，两级并存的立法体制，即中央一级的立法和地方一级的立法同时存在。 第三，多类结合的立法体制。 第四节 立法程序与立法技术 一、立法程序

第一阶段：提出法律议案 第二阶段：审议法律草案 第三阶段：通过法律 第四阶段：公布法律 二、立法技术

（一）规范性法律文件的规范化

规范性法律文件的规范化是指立法主体在制定法律、法规时必须符合一定的要求，必须按照一定的规格来进行。

强调规范化的意义在于：有助于法制的统一；有助于建立和谐一致的法律体系；有助于改善立法工作，提高立法工作质量。

（二）规范性法律文件的系统化 1. 规范性法律文件的系统化的含义

所谓规范性法律文件的系统化，即对已制定的规范性文件进行系统地整理、分类和加工。

2. 规范性法律文件系统化的方式

法律汇编，即将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列，编辑成册，不改变文件的内容，也不是制定法律。

法律编纂，即对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改，甚至在此基础上制定一新的系统化法律，是一种立法活动。

法律编纂与法律汇编的区别在于：法律编纂是立法活动，而法律汇编并不是立法活动。 第五节 当代中国的法律渊源与法律体系 一、当代中国的法律渊源

我国法律的正式渊源包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、国际条约。 除以上六种正式法律渊源以外，“军事法规”也是我国法律的一个重要渊源。

在当代中国的法律中，没有确认习惯为法律渊源的普遍性规定，但在个别情况下也会承认特定习惯有正式的法律效力。

在某些法律中，中国承认国际惯例。 判例、政策、法理等属于我国的非正式法律渊源。 二、中国法律体系

（一）法律体系与部门法划分

法律体系（Legal System），通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说，法律体系就是部门法体系。

部门法的划分标准有：

第一，法律的调整对象是划分法律部门的首要标准。 第二，法律调整的方法是划分部门法的另一标准。 第六节 法律解释 一、法律解释基本理论 （一）法律解释的概念

所谓法律解释（legal interpretation）就是指，一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。

（二）法律解释的必要性 法律解释的实践意义主要在于：

第一，它能够为法律实施提供比较具体的标准，缓解法律的抽象性与社会生活的复杂性之间的矛盾。 第二，就我国现实状况而言，它是使法律符合时代精神、适应社会发展并维护法制统一的必要手段。 第三，它是弥补法律本身存在的漏洞，是使法律适应社会不断发展并且保持自身稳定性的需要。 （三）法律解释的分类

首先，根据解释手段或解释角度的不同，法律解释可分为文理解释、论理解释和法意解释。 第二，根据解释尺度或解释结果的不同，分为字面解释、扩充解释和限制解释。 第三，根据解释的效力的不同，分为正式解释和非正式解释。 二、中国现行法律解释体制：立法解释、司法解释、行政解释。

中国现行法定法律解释体制的特点有：立法部门主导，集中垄断，分工配合。

第一节 法律实施与守法 一、法律实施

法律实施也叫法律实行，是指法律在社会实际生活中的具体运用和贯彻。它包括两个方面：第一，法律遵守，即要求一切国家机关、社会组织和个人都运用遵守法律；第二，法律适用，即要求国家专门机关及其公职人员严格依法适用法律。

二、守法释义

守法是法律实施的一种重要方式。

法律遵守与遵守法律、守法是同一概念，是指国家机关、社会组织和每个公民，依照法律的规定，行使权利、履行义务的活动，即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态。

三、守法的要素 （一）主体

我国，一切组织和个人都是守法的主体。具体包括以下几类： 1、一切国家组织和武装力量。 2、非国家组织。 3、公民。

在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人，也都是我国的守法主体。 （二）守法的内容

守法就是准确履行法律所规定的权利和义务。 （三）守法的范围

守法的范围，指的是守法主体应该遵守的究竟是哪些法律。当代中国法律遵守主要是遵守由特定的国家机关制定的规范性法律文件，还有执法和司法机关所制定的非规范性法律文件。

第二节 守法义务与良性违法 一、守法义务的理论根据

公民为什么应当守法？对于这一问题的回答，在法理学上主要有三种学说：承诺论、公平论和功利论。 (一)

这一学说最早是由古典自然法学家针对“君权神授论”提出来的。其基本思想是：由于每个公民都是社会契约的当事人，所以都有守法的道德义务。

(二)

公平论是20世纪50年代由英国法学家哈特首先提出的，并由美国哲学家罗尔斯在60年代加以发展的一种守法义务论。其主要内容是：在一个基本公正的社会里，当其他成员都守法的情况下，一个社会成员可能从中获得极大的好处。

(三) 功利论

主要观点是：公民之所以有守法的道德的义务，是因为稳定的法律秩序的存在，能够带来最大多数人的最大幸福。

第一节 执法概述 一、 执法的特征

第一，执法主体的特定性和国家代表性。 第二，执法具有主动性和单方意志性。 第三，执法具有极大的自由裁量性。 二、执法的功能 （一）实施法律。

（二）实现政府管理职能。 （三）保障公民权利。 第二节 执法的基本原则 一、合法性原则

合法性原则主要包括：执法主体的设立和执法职权的存在要合法；行政执法行为合法。 二、合理性原则

是指行政主体在行使自由裁量权进行行政管理时，应当遵循公平、公正的原则，做到客观、必要、适当、合理。该原则是对合法性原则的补充，是针对行政自由裁量权而确定的基本原则。

三、正当程序原则

该原则的目的是对行使行政权进行程序控制，以防止行政权的滥用，通过行政程序公正实现行政实体公正。 执法的程序正当性标准主要有三：第一，行政主体严格按照法定程序行使权力、履行职责；第二，要保证相对人的听证权、辩论权、回避权、知情权等程序性权利在行政活动中受到承认和保护；第三，行政程序公开。

四、效率原则

执法的效率原则包括两方面的含义：

第一，该原则要求行政机关进行执法时，在对不同社会主体之间的利益、个人利益与公共利益进行权衡和取舍时，要考虑社会的总成本与总投入之间的关系，要尽可能地以最小的社会成本获得最大的社会经济效益。

第二，行政机关进行执法活动时，也要考虑自身的执法成本与执法效益的比值问题，以最小的成本获得最大的收益。行政执法的效率原则要求是由行政活动本身的性质决定的。

五、诚实守信原则

诚实守信原则是指行政机关进行执法活动时要讲诚实，守信用。 六、责任原则

责任原则是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。

第一节 司法概述 一、法律适用与司法

从广义上讲，法律适用指行政机关和司法机关执行法律的活动；从狭义上讲，它专指国家司法机关运用法律处理案件的活动，也即“司法”。

法律适用的概念，通常是在狭义上来使用的，即指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。

二、司法的特征 1、主体的特殊性 2、专业性 3、国家强制性 4、程序法定性 5、裁决权威性

第二节 司法权 一、司法权的特征

（一）终局性：一是指在与立法权、行政权比较中，只有司法权作出的判断是最终意义上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原则”。

（二）中立性：指在解决纠纷、平抑社会矛盾的过程中，行使司法权的法官既不能倒向争讼的任何一方，也不倒向所谓的“公共利益”，而只是“唯法律是从”。

（三）独立性； 具体表现为：

1．司法权的专属性，即司法权只能由特定国家机关及其组成人员行使。

2．司法权的非服从性，即司法权的运作过程不服从任何没有法律根据的力量左右和影响。

3．司法权的被动性、程序性，司法权的被动性是指司法权非应当事人请求不启动运作的属性。这也是司法权与行政权的重要区别点。司法权的程序性是指司法权的整个运作过程是依照一套预定的、明确的、正当的程序展开的。

第三节 司法的基本原则 一、司法公正原则

二、以事实为根据，以法律为准绳原则 三、司法平等原则 四、司法独立原则 五、司法责任原则

第一节 监督和法律监督 一、法律监督的制度模式 （一）自循环监督与交互监督

所谓自循环监督又称系统内监督，指的是在某个确定的系统内实行纵向的、自上而下、或自下而上的自我监督，监督的主体和客体一般都存在于同一系统内。（举例）

所谓交互监督，又称系统间监督，是指不同的子系统相互之间进行的交叉监督。（举例） （二）社会监督和国家监督

社会监督是一种非国家性质的监督，指国家机关以外的各种社会力量对国家机关所实施的监督。其特点在于：监督的主体是社会，监督的客体是国家机关及其工作人员的法律活动，监督的方式是多样和灵活的。监督主体的行为只代表本组织或者个人而不代表国家。

国家监督又称法定监督，它是由国家机关或者国家机关授权的团体组织实施的，具有特定的监督对象、内容和范围，使用法定的监督方式，并产生必然的监督后果的法律监督形式。它包括立法监督、检察监督、审判监督和行政监督。国家监督是国家依靠强制力而进行的监督，监督的主体和对象都是国家机关。

第二节 国家法律监督体系

国家机关作为法律监督的主体，一般指国家的权力机关、行政机关和司法机关对法律活动的监督。国家机关的法律监督构成我国法律监督体系的核心。

一、国家权力机关的监督 二、国家行政机关的监督 三、国家检察机关的监督 四、国家审判机关的监督

第四节 社会法律监督体系 在我国，社会监督主要包括： 一、公民监督 二、社会舆论监督 三、社会组织监督 四、执政党的监督

第一节 法律职业概述

一、法律职业、法律职业化与法律职业共同体

（一）“法律职业”有两种含义：一是广义的、传统文化层面上，法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作；二是狭义的、现代层面的法律职业，是指只有受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。

（二）在西方，从事法律职业的人被称为“法律人”，他们是一群受过良好的法律专业训练、精通法律专门知识、具有一定的职业伦理、实际操作和运用法律的人。由法律人所构成的团体被称为法律职业共同体。法律职业共同体的组成成员在知识、语言、思维、精神信仰和价值追求等方面具有同质性。

（三）法律职业的形成标志 (特征) ： 1、规范的法律教育机制的建立。

2、法律职业人具有相当大的独立自主性。

3、具有统一的职业伦理，这是法律职业对法律人的特殊素质要求。 4、法律职业具有严格的准入标准和完善的考核和准入制度。 二、西方法律职业及其共同体的历史发展

法律职业最早起源于古罗马。中世纪不存在法律职业。12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动，为现代法律职业的形成奠定了智识基础。现代法律职业的初步形成与成熟

三、法律职业化的意义

第一，法律职业化是实现法律形式合理性的条件。

第二，法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。 第三，法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。

第二节 法律职业素养 一、法律职业思维

（一）从法律人在法律认知活动中的指向性特征来看，典型的法律人的思维方式的特征： 独立性、保守性、崇法性。

（二）就法律职业思维的内容而言, 法律人的思维具有以下特点： 1．注重理性 2．注重程序的意义

3．以追求法律“真”为终极目标 二、法律职业伦理

（一）法律职业伦理的含义

法律职业伦理是一种责任伦理，它是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵循的伦理规范和伦理原则。 （二）三大法律职业伦理的基本要求 法律职业伦理的基本要求包括两个层面：

1．普适性的要求，即适用于所有法律人或者说整个法律职业共同体的基本法律职业伦理准则，它主要包括有： (1)实现社会公正 (2)忠于法律

(3)维护法律职业共同体的团结和声誉

2．特殊性要求，即仅适用于某种特定法律职业的基本法律职业伦理准则。 (1)法官必须保持中立

(2)检察官必须忠于国家和政府的利益

(3)律师职业伦理的核心是最大限度地维护其当事人的合法权益

第十九章 法律程序

第一节 法律程序的概念和要素 一、法律程序的概念

（一）含义：法律程序就是人们进行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。

（二）法律程序和程序法的关系：法律程序是程序法的内容，而程序法是法律程序的表现形式。

（三）类型：可按法律关系的性质划分为公法程序和私法程序；还可按法律运行的过程划分为法律制定程序、法律解释程序、法律实施程序、法律监督程序等。

二、法律程序的构成要素 （一）法律主体和法律行为 （二）法定步骤和方式 （三）程序法律后果 （四）特定价值

第二节 法律程序的内在价值 一、法律程序内在价值的主要内容

参与、公平、正统性、和平、尊严、理性、公开、及时和终结性 第三节 正当法律程序及其功能 一、正当法律程序的含义和历史

（一）含义:正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。

（二）历史:正当法律程序最早起源于英国的程序正义的理念。受英国普通法传统的影响，美国宪法确立了正当法律程序的原则。

二、正当法律程序的功能 （一）限制恣意，约束权力。

（二）保障作决定者充分接纳各种信息，作出正确的或最好的判断。 （三）通过和平的程序保障充分、平等的发言机会，疏导矛盾冲突。 （四）稳定实现确定的程序运行结果。

（五）可以导致人们对程序运行的结果有效服从，并有利于法律信仰的形成。