违约损害赔偿问题研究

违约损害赔偿问题研究与适用

违约损害赔偿

一、违约损害赔偿的概念和特征

在合同法中，违约损害赔偿有广义与狭义之分。广义上的违约损害赔偿，是指违反合同义务的债务人所应承担的违约责任;狭义上的违约损害赔偿，是指违反合同义务的债务人所应承担的赔偿损失的责任形式。本书所指的违约损害赔偿指的是狭义上的违约损害赔偿，即作为违约责任形式的赔偿损失。作为违约责任形式的赔偿损失具有如下特点：

(一)赔偿损失具有普遍适用性

赔偿损失是《民法通则》中规定的一种民事责任形式，既可适用于侵权行为，也可适用于违约行为和其他不履行债的行为。在违约责任中，当事人违反合同时，对于因债务人违约所造成的损害，在不能适用其他违约责任形式达到违约责任的目的时，都可以适用赔偿损失这一责任形式。因此，赔偿损失是最常见的民事责任形式，具有普遍适用性。

(二)赔偿损失具有并用性

在违约责任中，赔偿损失责任不仅可以单独适用，也可以与其他责任形式同时适用。因此，赔偿损失具有并用性。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《国际商事合同通则》第7.4.1条规定：任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据规定予以免责。可见，在违约责任中，赔偿损失可以与继续履行、补偿措施同时适用。但是，赔偿损失与支付违约金不能同时适用。因为，违约金具有预定损害赔偿金的性质。

(三)赔偿损失具有补偿性

在违约责任中，赔偿损失是对受害的合同当事人因债务人违约所受到的损失的补偿。因此，赔偿的范围以违约所造成的损失为限。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在个别情况下，赔偿损失也具有惩罚性。例如，《消费者权益保护法》中规定的惩罚性赔偿，就体现出了赔偿损失的惩罚性。

(四)赔偿损失的确定方式具有双重性

赔偿损失的确定方式就是赔偿损失的数额或范围的确定方法。根据《合同法》的规定，赔偿损失的确定方式有两种：一是法定的确定方式，即按照法律规定的方式确定赔偿损失的数额。这是《合同法》第113条所规定的确定方式。二是约定的确定方式，即当事人在合同中约定损失赔偿额的计算方法。这是《合同法》第114条中所规定的确定方法。赔偿损失的这两种确定方式在适用上有先后顺序之分，即约定的确定方式优先于法定的确定方式。就是说，如果合同中约定了赔偿损失的确定方式，则应当适用约定的确定方式，而不能适用法定的确定方式。但应当指出，这两种确定方式不能同时并用，当事人只能选择一种方法确定赔偿损失。

二、违约损害赔偿的归责原则

违约损害赔偿的归责原则是确定违约方承担赔偿损失责任的根据或准则。也就是说，在违约行为发生后，应当以何种根据使违约方承担赔偿责任。

从各国法的规定来看，确定违约方承担赔偿责任的根据无外乎有两个：一是违约方的过错，二是违约方的违约结果。以不同的根据确定违约方的责任，所得出的归责原则会有所不同。以违约方的过错作为确定责任的根据，即形成过错责任原则;以违约方的违约结果作为确定责任的根据，即形成严格责任原则即无过错责任原则。可见，违约责任的归责原则反映了法律的价值判断标准。因此，基于不同的价值判断标准，各国确立了不同的违约责任归责原则。概括起来说，大陆法系国家采取过错责任原则，而英美法系国家则采取严格责任原则。

在大陆法系国家中，各国在违约责任上一般采取过错责任原则。例如，《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”《德国民法典》第276条中规定：债务人除另有规定外，应对其故意或过失的行为负其责任。俄罗斯在违约责任的归责原则上也采取了过错责任原则。《俄罗斯联邦民法典》第401条规定：“没有履行债务或者没有按照规定的方式履行债务的人在过错(故意或过失)的情况下承担责任，但法律或者合同规定其他责任基础的除外。”

在英美法系国家，违约责任一般实行严格责任原则。在英格兰一个判例中，法官认为：“因违约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般说来，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其已尽到注意义务作为其抗辩理由。”①《美国合同法重述》(第2版)第260条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”这就将过错排除在违约责任之外。

值得注意的是，尽管大陆法系和英美法系分别以过错责任原则和严格责任原则为一般归责原则，但它们并不排除严格责任或过错责任的适用。也就是说，在大陆法系国家，违约责任以过错责任原则为一般归责原则，同时在特定情况下也适用严格责任原则。例如，金钱债务的迟延责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任等，都适用严格责任原则。在英美法系国家，违约责任以严格责任原则为一般归责原则，同时在有些情况下也考虑过错在违约责任中的作用。例如，英美法常常将过错作为确定违约的重要因素，即违约行为中包含了过错。同时，英美法对迟延履行的责任也以过错作为归责事由。可见，无论是大陆法系还是英美法系，在违约责任归责原则体系上，都采取了二元制的归责体系。

在我国，如何确定违约责任的归责原则一直是有争议的问题。关于违约责任归责原则的争论，可以分为三个阶段：

第一阶段是统一合同法起草以前。在这一阶段，关于违约责任归责原则的争议存在着三种观点：一是过错责任原则说，即违约责任以过错责任原则为归责原则，在具体适用时，实行过错推定。这是我国学者中占主导地位的观点。二是无过错责任原则说，认为违约责任不以过错为成立要件，只要有违约行为，违约责任即可成立。三是双轨制说，即应将过错责任和无过错责任作为违约责任的归责原则。

第二阶段是统一合同法起草过程中。在统一合同法的起草过程中，关于违约责任归责原则主要存在以下争议：一是主张采取严格责任，其理由有四：(1)民法通则及涉外经济合同法和技术合同法已经将违约责任规定为严格责任;(2)严格责任是合同法的发展趋势;(3)严格责任具有显而易见的优点;(4)严格责任原则更符合违约责任的本质。①二是主张过错责任原则，其理由主要有：(1)严格责任原则会对法律体系产生不利影响。如在债法上，侵权法实行过错责任原则，而合同法实行严格责任原则，这就会使债法的两个最主要的构成部分不统一。同时，采取严格责任原则也会导致合同法体系内部的矛盾，如过失相抵与严格责任之间如何协调。(2)我国法官及民众不易接受严格责任原则。(3)《联合国国际货物买卖合同公约》不能成为合同法采取严格责任原则的理由。(4)基于中国传统法律的伦理化特征，应强调违约责任的道德属性，具体到违约责任的归责原则上，就是应坚持过错责任原则。②三是主张过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，其主要理由如下：(1)按照体系和历史解释的原则，民法通则并没有将违约责任规定为严格责任;(2)关于合同法的发展趋势，应该多角度观察。《联合国国际货物买卖合同公约》并不具有代表性，同时欧洲合同法原则上也没有放弃过错思想;(3)实行严格责任原则，的确具有举证证明与判断相对容易的优点，但称之为有利于诉讼经济则未见得具有普遍性;(4)通过将违约责任视为本质上出于当事人的约定，不是法律强加的，来说明实行严格责任原则的合理性，也值得商榷。

①第三阶段是《合同法》颁布之后。《合同法》颁布之后，学者们对违约责任的归责原则也存在着不同的认识，主要观点有三：一是认为违约责任为无过错责任，认为只要当事人违反合同约定，不能主张自己没有过错而免责，只有符合免责事由时才能免除责任。体现在诉讼上，受害方在追究违约方的违约责任时，不必去涉及违约方的主观状况，法院也不必考虑违约方是否具有过错，有无过错不属于构成违约方违约责任的要素。这种观点认为，从合理性角度而言，违约责任采纳无过错责任的根本理由或合理性在于违约责任的性质和产生基础。违约责任源于当事人自愿成立的合同，除非有法定的或自愿约定的免责事由，否则必须受其约定的束缚，如果动辄可以以过错免责(该段行文似有印刷错误，按我们的理解，正确的意思应该是：如果动辄可以以没有过错免责)，对于相对人就极不公平，也损害合同的本性。②二是认为违约责任应以过错责任原则为主，以无过错责任原则为辅。③三是认为违约责任应以无过错责任原则为主，以过错责任原则为辅。这种观点认为，违约责任采取以严格责任为主的归责原则，有利于促使合同当事人认真履行合同义务，有利于保护受害人的合法权益，也符合国际上的一般做法。④我认为，归责原则是确定责任的根据，而这种根据应来源于法律的规定。因此，归责原则应具有法定性。就是说，违约责

任的归责原则应通过立法加以确定，或者通过立法精神展现出来。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即无论违约方是否存在过错，都应对违约行为承担违约责任，除非存在法定的免责事由。当然，《合同法》的这一规定是否妥当，还可以从理论上加以探讨。应当指出的是，虽然《合同法》采取严格责任原则，但《合同法》也并没有完全否定过错责任在违约责任中的适用。在《合同法》中，有许多情况都与当事人的过错有关。例如：(1)因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任(第189条);(2)承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第222条);(3)承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第265条);(4)在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任(第303条);(5)保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任(第374条);(6)有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失(第406条)。

可见，我国《合同法》在规定严格责任原则时，并没有放弃过错责任。由此可以得出结论，我国《合同法》在违约责任归责原则上，采取了双轨制体系，即以严格责任原则为主，兼采过错责任原则。

三、违约损害赔偿的构成条件

违约损害赔偿的构成条件是当事人承担赔偿损失责任须具备的条件，也就是指在何种情形下，违约的当事人才承担赔偿损失责任。一般地说，违约当事人承担赔偿损失责任，须具备如下条件：

(一)须有违约行为的存在

违约行为又称为违反合同的行为，是指合同当事人没有按照法律的规定和合同的约定履行合同义务的法律现象。合同依法成立后，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应

当依照合同的约定或者法律的规定履行合同义务。如果当事人未履行合同义务，合同债权就得不到正常实现，从而不履行合同的当事人就应依法承担相应的违约责任。所以，违约行为的存在，是违约责任的必要条件。在任何情形下，没有违约行为，就不可能发生违约损害赔偿责任。

由于合同义务的多样性，因而，违约行为也有各种各样的表现形式。关于违约行为的形态，各国民法规定有所不同。法国民法将违约行为规定为不履行和迟延履行。不履行包括全部不履行和部分不履行，合同的履行不适当属于不履行的一种情况，即根据不适当履行的具体情形，将之视为合同全部不履行或部分不履行。迟延履行是债务人全部履行了合同义务，但其未按合同规定的时间履行义务。法国学者认为，区分不履行与迟延履行是很重要的，因为两者在制度体系上并不完全相同。在不履行义务的情况下，债务人应对其过失行为造成的一切损害负责赔偿;而在迟延履行的情况下，债务人仅仅对其迟延履行所造成的损害负责赔偿。①德国民法将违约行为区分为履行不能和迟延履行，学说和实务上还承认积极违约的类型，即债务人虽提出给付，但给付具有瑕疵。②履行不能是指由于某种情形，事实上已不能履行合同，包括自始不能和嗣后不能;迟延履行是指在履行期限届满后提出给付。英美法中通常将违约行为区分为违反条件和违反担保，并针对不同的违约形态赋予不同的补救方法。在我国，违约行为的形态如何，学者们有不同的看法。例如，有人认为，违约形态包括履行不能、履行拒绝、履行迟延和履行不当⑧;有人认为，违约形态包括预期违约和实际违约两种基本形态，实际违约包括不履行、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为④;有人认为，违约形态分为不能履行、逾期履行、不完全履行、拒绝履行和债权人迟延五种形态⑤;有人认为，违约形态包括预期违约和实际违约，而实际违约则包括拒绝履行、履行不能、不适当履行、履行迟延、提前履行、受领迟延⑥;有人认为，违约行为包括先期违约和实际违约，而实际违约包括不履行、迟延履行和瑕疵履行①。

根据《合同法》的规定，违约行为首先应分为预期违约和实际违约两种基本形态。对于实际违约，尽管学者们归纳的形态有所不同，但实际上并无本质上的差别，只是用语习惯问题。《合同法》将实际违约分为“不履行合同义务”(即不履行合同)和“履行合同义务不符合约定”(即不适当履行)。

1.预期违约

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这条所规定的就是预期违约。可见，所谓预期违约(又称先期违约)，是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务。例如，当事人一方向另一方发出通知，明确告之将不再履行合同。默示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。例如，出卖人通过订立买卖合同将某特定物出卖于甲后，又与乙订立买卖合同将同一标的物出卖于乙并交付于乙。出卖人的这种行为就已经表明其不履行与甲订立的买卖合同。

预期违约与实际违约的不同之处在于：预期违约是在履行期限到来前违反合同，而实际违约则是在履行期限到来后违反合同。因而，预期违约与实际违约的救济不完全相同。根据《合同法》的规定，当事人一方预期违约的，另一方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这里的违约责任与实际违约的违约责任并无不同。但是，如果当事人对预期违约行为不要求违约方承担违约责任，也可以等待合同履行期限届满而当事人不履行合同时，按实际违约进行救济。同时，根据《合同法》第94条的规定，当事人一方预期不履行主要债务的，另一方有权解除合同。法律规定预期违约的目的，主要是保护债权人的利益，使债权人的求偿请求权提前。

2.不履行合同

不履行合同是指合同当事人根本就没有实施履行合同义务的行为。例如，当事人应交付货物而根本就没有交付，应支付价款而根本就未支付，应提供劳务的而根本就没有提供等。不履行合同行为又可分为拒绝履行和不可能履行。

(1)拒绝履行。所谓拒绝履行，是指合同债务人在合同履行期限到来后，没有正当理由而表示不履行合同。拒绝履行与预期违约不同：前者是在合同履行期限到来后表示不履行合同，而后者则是在合同期限到来前表示不履行合同。有人将拒绝履行分为两种：一是履行期限到来之前的拒绝履行，另一是履行期限到来后、届满前的拒绝履行。①我认为，这种观点不妥。因为，合同履行期限到来之前，债务人还没有履行合同的义务，债权人也无

权要求债务人履行。因而，也就无从产生拒绝履行问题。在合同履行期限到来前，债务人表示不履行合同的，只能构成预期违约。

构成拒绝履行的违约行为，须具备以下四个条件：第一，须有债务人不履行合同的意思表示。如债务人没有不履行合同的意思表示，则可能会构成迟延履行的违约行为，而不构成拒绝履行行为。债务人不履行的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。例如，债务人向债权人明确表示不履行合同的，表示不承认双方之间存在债权债务关系的，则都为明示的不履行合同的意思表示;债务人在履行期限届满后对债权人要求履行的请求不予理睬的，则为默示的不履行合同的意思表示。第二，须合同有履行的可能。也就是说，只有在债务人有履行能力，有条件履行合同而债务人又不履行时，才构成拒绝履行合同。如果债务人已无能力或无条件履行合同，则可构成合同的履行不能，而不属于拒绝履行。例如，以特定物为标的物的买卖合同，标的物损毁灭失的，则不发生拒绝履行，而发生履行不能的违约行为。第三，须债务人无法定理由不履行。也就是说，只有在债务人不履行合同不符合法律要求的情形下，债务人的不履行合同才可构成拒绝履行行为。如果债务人有正当理由不履行合同，则其不履行合同并不能构成拒绝履行的违约行为。例如，双务合同的当事人双方，在法律无另外规定或者当事人没有另外约定时，应当同时履行自己的义务，任何一方在他方未履行时都有权拒绝对方的履行请求。双务合同当事人于一方未履行合同前拒绝对方履行请求的，就不属于拒绝履行的违约行为。第四，须在合同履行期到来后不履行。如果当事人一方在合同履行期限到来前，表示不履行合同的，则为预期违约，而不为拒绝履行。因此，拒绝履行只能发生在合同履行期限到来之后。

(2)不可能履行。合同的不可能履行又称为履行不能，是指合同债务人已经不可能再履行合同。也就是说，债务人在客观上已失去履行合同的条件或能力。例如，合同标的物为特定物的，因自然原因或第三人行为使标的物毁损灭失;以种类物为标的物的合同，种类物全部毁损灭失;应支付货款的债务人已无可供周转的资金用于支付等等，都属于履行不能的情形。这里的履行不能是指嗣后履行不能，而不包括合同的自始履行不能。如果债务人自合同订立时就不具备履约条件或能力的，则发生合同无效，而不发生履行不能的违约行为。合同的履行不能与拒绝履行在表现形式方面，都是债务人不履行合同的行为，二者根本区别在于：拒绝履行是因债务人主观原因而致使合同不履行，而履行不能是因债务人以外的客观原因致使合同得不到履行。

3.不适当履行

不适当履行合同是指合同债务人虽有履行合同义务的行为，但该履行行为不符合合同的约定。有一种观点认为，不适当履行仅指质量上的履行不符合规定的情况，而不包括履行的数量、地点、方式等不适当。我认为，合同的不适当履行不限于质量上的不适当，还包括履行数量、地点和方式的不适当。关于迟延履行是否属于不适当履行问题，理论上有不同的看法。我认为，这只是理解问题的角度不同而已。从广义上说，迟延履行属于履行期限不适当，故迟延履行也属于不适当履行;而从狭义上说，迟延履行是在期限到来时没有履行，并非有履行而不符合合同约定，故迟延履行不同于不适当履行。《合同法》采取了广义的不适当履行。因此，不适当履行主要包括以下几种情况：

(1)数量上的不适当履行。数量上的不适当履行包括给付的标的物的数量不足和超过约定的数量两种情况，如少交货物或多交货物都为不适当履行。在一般情况下，数量上的不适当履行表现为数量不足。例如，只付部分货款、未按约定的数量交足货物等。这种数量不足的不适当履行一般称为不完全履行。但在某些情况下，如债务人为了推销滞销或积压的商品，债务人用以履行合同的标的物也可能超过约定的数量，此也为数量上的不适当履行。

(2)质量上的不适当履行。质量上的不适当履行包括两种情况：一是瑕疵履行。瑕疵履行是指当事人交付的商品或者提供的服务不符合约定的或规定的质量标准，包括品质、品种、规格、型号、花色等不符合合同约定或法律规定的标准。二是加害履行。加害履行又称加害给付，是指合同债务人交付的产品有缺陷而造成债权人的人身损害或缺陷产品以外的财产损害。加害履行同时构成违约行为和侵权行为，因此，对加害履行，应当按照违约责任与侵权责任的竞合加以处理。

(3)履行地点的不适当履行。履行地点的不适当履行也就是债务人履行债务的地点不正确。履行地点不仅关系到双方对履行费用的负担，而且与履行期限也有关。债务人应在规定的地点履行其义务，如果在其他地点履行，则构成履行地点的不适当履行。例如，当事人约定在某火车站交货的，债务人将货错发至另一车站，债务人的履行就为履行地点的不适当履行。

(4)履行方法、方式的不适当履行。履行方法、方式的不适当履行是债务人实行给付的手段或方式不符合法定的或者约定的条件。例如，本应一次履行的却分期履行，本来约定

分期履行的却一次履行，不按约定的运送工具或运送路线交运等，都属于履行方式、方法上的不适当履行。

(5)履行期限的不适当履行。履行期限的不适当履行即迟延履行。迟延履行有广义与狭义之分。广义的迟延履行包括给付迟延和受领迟延，狭义的迟延履行仅指给付迟延，我国大多学者采纳广义的迟延履行概念。

给付迟延是指债务人在合同履行期限届满时能够履行合同而没有按期履行，所以又称为债务人迟延。给付迟延应具备下列条件：第一，债务人违反了履行期限的规定。债务人在履行期限到来时没有履行合同，是否须经过催告才能构成给付迟延，各国规定不同。在法国民法中，无论合同是否规定了履行期限，必须经债权人催告而债务人仍不履行的，才能构成给付迟延。在德国民法中，如合同规定了履行期限，则履行期限届满而债务人没有履行的，即构成给付迟延;如合同没有规定履行期限，则必须经债权人催告而债务人仍不履行的，才能构成给付迟延。按照我国《合同法》的规定，迟延履行不以债权人的催告为要件。只要履行期限届满，债务人未履行合同的，就可构成迟延履行。第二，债务人须能够继续履行合同。给付迟延只是在履行期限上不符合合同的规定，因此，债务人须能够继续履行合同。如果在履行期限到来后，债务人不能履行合同，则构成不履行合同行为，而非给付迟延。第三，债务人须没有正当理由。如果债务人在履行期限到来后没有履行合同具有正当理由，则不构成给付迟延。第四，债务人须没有表示不履行合同。给付迟延与拒绝履行都是在履行期限到来后不履行合同，因而，大陆法系国家将拒绝履行包含在迟延履行之中。但我认为，应当将拒绝履行与迟延履行区分开来。给付迟延是债务人并未表示不履行合同，只是在履行期限届满时尚未履行;而拒绝履行是债务人在履行期限到来后表示不履行合同。

受领迟延是指债权人在债务人作出履行时，没有正当理由而未及时接受债务人的履行，所以又称为债权人迟延。受领迟延的性质如何，各国法律规定不一。法国民法认为，债权人受领债务人的履行是其应尽的义务。因此，受领迟延是债权人违反义务的行为。德国民法认为，债权人并无受领的义务，受领是债权人所享有的权利。因此，债权人受领迟延是权利不行使的行为。我国学者通说认为，债权人受领迟延是一种违约行为，债权人应当承担违约责任。债权人受领迟延应具备下列条件：第一，债务人已作出了履行。只有在债务人作出了履行的情况下，才能发生受领迟延问题。没有债务人的履行，也就无所谓债权人的受领迟延。第二，债权人没有按期接受履行。对于债务人作出的履行，债权人应及时受

领，否则将构成受领迟延。第三，债权人须无正当理由。如果债权人没有按期接受债务人的履行具有正当的理由，则不构成迟延履行。例如，债务人没有按照履行期限作出履行，或者债务人的履行不适当，债权人都有权拒绝接受债务人的履行，而不构成受领迟延。

(二)受害人一方受到损害

损害的客观存在是确定赔偿损失责任的必要条件。没有损害，也就谈不上赔偿损失。只有在合同一方因对方违反合同遭受到损害的情况下，违约方才承担赔偿损失的违约责任。

何为损害，理论上存在不同的看法，国外存在着利益说和组织说两种不同的主张。① 利益说认为，损害是受害人对该特定损害事故之利害关系，也就是受害人因特定损害事故所损失的利益。这种利益是受害人的总财产状况，于有损害事故的发生与无损害事故的发生所产生的差额。因此，利益说又称差额说。利益说有如下三个特点：一是利益说视损害与受害人对该损害事故的利害关系即利益，为相等。该利益是否存在及其大小，则须借助于受害人的财产差额而为决定。也就是说，损害事故发生前后的两种财产状况相比较，如果没有差额或其差额为正时，即以利益的不存在而否定损害的存在。简言之，就是损害=利益。二是衡量损害即利益时，以受害人的二财产状况为准而求其差额。所谓二财产状况，是指受害人在损害事故发生后所有之财产额及假设损害事故不发生之条件下受害人应有之财产额。前者为具体财产状况，后者为假设财产状况。故损害将为一计算上之大小，为一数字。因损害事故具体所造成的毁损破坏，在损害观念中并无独立的地位。可见，利益说就是以受害人的财产变动来衡量损害是否存在及其大小的，损害与其外在的破坏无关。三是利益说为纯主观的学说。该说为达到计算二财产状况的差额，要考虑所有有利和不利因素。即使是受害人的特殊环境，只要其对于财产状况的增减有所影响，亦不例外。因而，利益说的本质与赔偿全部损害的原则相吻合。

组织说是为克服利益说的弊端而产生的一种学说，该说有真实损害说、直接损害说等不同的见解。真实损害说认为，损害是法律主体因其财产的构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害所受的不利益。这种学说主张，因剥夺、毁损或伤害所发生的损害为真实损害，而真实损害在整个损害的观念中，应承认其独立的存在性。依真实损害说，真实损害为损害观念中的一构成成分，损害的观念也因之而非单纯计算上的大小，而是由不同的构成成分所组织而成。直接损害说认为，损害是交易上以金钱取得或出售的财物所受的侵害，即

直接被毁标的物所受的损害，亦即因违约发生损害赔偿者，损害即契约标的物所受的侵害。这种损害是直接损害，应客观估定之。该说主张，直接损害在任何情形下均应填补之。至于直接损害之外的损害，亦即应用利益说衡量所得超出直接损害之差额，并非不能获得赔偿，而是其赔偿占次要地位，以实际上的差额之存在为前提。

上述两种学说并非尽善尽美，二者皆有弊端。例如，依利益说衡量损害是否发生，其结果有可能与公平正义的观念相悖。也就是说，依利益说认为损害不存在因而应否定损害赔偿的，但依一般公平正义的观念，可能会有所不妥。而组织说也存在着欠缺完整性、损害观念分裂、自由选择权不当的缺陷。目前，在德国、法国、瑞士、我国台湾地区等民法上，利益说为通说。①在我国学者中，对于违约责任的损害也存在不同的认识。有人认为，违约责任中的损害是指一方当事人的违约行为给另一方当事人所造成的可以用金钱计算的财产损失②;也有人认为，损害是指违约给债权人造成的一种不利益状态③。我认为，违约责任中的损害是指违约行为给债权人所造成的财产利益的不利影响。在违约责任中，损害具有如下特征：

第一，损害具有财产性。从一般意义而言，损害包括财产损害和非财产损害。在违约责任中，损害自应包括财产损害，但损害是否包括非财产损害呢?从国外情况来看，法国、德国、日本、瑞士等国家的判例及学说均承认违约的非财产损害赔偿问题，而英、美等国家在一定情况下是承认违约的非财产损害赔偿的。①《国际商事合同通则》第7.4.2条也承认了违约的非财产损害赔偿，该条规定：“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”我国现行法律没有规定违约的非财产损害赔偿，学者们对此问题存在着不同的认识。一种观点认为，在违约责任中，损害仅限财产损害，而不包括非财产损害。①另一种观点认为，我国立法依其解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人非财产损害时，即使提出合同之诉，也应获得赔偿。③在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型合同场合，应允许债权人请求非财产损害赔偿。④我认为，在违约责任中，不应存在非财产损害赔偿问题。如果某些违约行为造成了受害人的非财产损害，这时的违约行为其实已不是单纯的违约行为，而是构成了

违约行为和侵权行为的竞合。在这种情况下，对于受害人的非财产损害给予赔偿，其实质是侵权行为的结果，而不是违约行为的结果。例如，在艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案、马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿案以及肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案中⑤，有人认为，殡仪馆赔偿因丢失死者骨灰所造成的死者亲属的精神痛苦，美容院赔偿因美容技术不过关使原告脸部形成麻斑而造成的精神损失，扩印服务部赔偿因丢失结婚纪念胶卷所造成的原告的精神损害，都属于违约的非财产损害赔偿。①我认为，在这些案例中，被告对原告的精神损害赔偿，表面上看是因违约行为而引起的，但实质上都是被告侵犯财产权、人身权的侵权行为的结果，属于违约行为和侵权行为的竞合。

第二，损害具有确定性。损害的确定性是指损害事实是真实存在的，是在客观上能够认定的。首先，损害是已经发生的、真实存在的客观后果。没有发生的损害后果或者仅对未来利益有构成不利影响的可能，则不能构成损害。损害是否真实存在，受害人应当举证证明。其次，损害是在客观上能够认定的。就是说，损害后果的范围和程度能够根据一定的标准加以确认。否则，不能称其为损害。关于损害的确定性，《国际商事合同通则》第

7.4.3条规定：“赔偿仅适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来的损害。”

第三，损害具有法律上的补救性。违约责任具有补偿的功能，因此，只有损害具有法律上的补救性时，才能产生赔偿损失问题。也就是说，当合同关系破坏时，损害即使具有财产损害的性质，亦不足以借助法律强制力加以消除，只有那些可凭借法律强制力使受损权利和利益恢复如初的，才属于合同法中所调整的损害。②损害的补救性包括两个方面的含义：一是损害具有补救的必要性。债务人违反合同所造成的损害后果，只有在法律上有补偿的必要时，法律才予以补偿，才能构成法律上的损害。对于客观发生的极少量财产损失等，法律上没有补偿的必要，也就不构成法律上的损害。例如，甲借给乙人民币o.5元，借期一天。期满两天后，乙没有还钱，甲即要求乙还钱，并要求赔偿利息损失。从事实上看，乙没有按期偿还o.5元本金已构成违约，并给甲造成了“利息损失”。但是，从法律角度看，这种损害极其轻微，法律上没有补偿的必要。二是损害具有补偿的可能性。法律上所要求的损害并不是客观上所发生的一切损害，而只是具有补偿可能性的损害。对于不具有补偿可能性的损害，法律上不将其纳入可补偿的范围。例如，通常所说的“机遇损失”，法律上并不认为具有可补偿性，因而不属于法律上的损害。

(三)受害人的损害与违约行为之间有因果关系

在赔偿损失成立上，因果关系是指受害人的损失事实与违约行为事实之间有因果关系，即受害人的损失是因合同当事人一方违反合同所造成的。在合同中，债权人的权利须依靠债务人义务的履行才能实现。债务人违反合同，债权人的利益就不能实现或不能完全实现，债权人所追求的经济目的不能达到，也就会造成损失。只有在债权人因债务人违反合同的行为造成损失，即债务人的违约行为是债权人损失的原因时，违约方才应承担赔偿损失的违约责任。

在确定损失与违约行为的因果关系上，大陆法一般强调须违反合同为损失的直接原因，英美合同法要求违反合同须是损失的近因。我国合同法理论一般主张，债权人的损失与违约行为间应有直接的因果关系。因此，对于虽是在违约行为后发生的，但非因当事人一方违约直接造成的损失，不应由违约方承担赔偿责任。例如，一方违约后，因债权人能采取措施而未采取措施所造成的或扩大的损失，并不为违约行为直接造成的，与违约行为之间无因果关系，违约方对此不负赔偿责任。损害后果与违约行为之间须有直接的因果关系，并不意味着损失须是违约行为在没有外界力量加入下的直接结果。许多国家立法认为，即使违约并非造成损失的惟一原因，债务人也应承担责任。例如，保管人没有很好地尽保管义务，寄托人寄存的物品被盗。寄存人的损失虽是与外力(第三人盗窃)有关，却仍为与保管人的行为有直接的因果关系。

检验违约行为与损害之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，必要条件规则又称为“要是没有”检验法，指的是“无彼即无此”的关系。按照必要条件规则，凡构成损害发生之必要条件的情况，均为事实上的原因。如果要是没有违约行为，损害就不会发生，则违约行为就是损失发生的原因。必要条件规则在具体操作上有剔除法和代换法两种方法。剔除法的具体内容是：将违约行为从整个案件事实上剔除出去，如果显示出中介原因的序列仍然如故，即损失仍然按照原来的次序和方式发生，那么违约行为和损害之间就没有因果关系。但是，如果损害无从发生或只能以全然不同的方式发生，那么违约行为与损害之间就具有因果关系。剔除法对于积极行为(作为)比较适合，但对于消极行为(不作为)并不适宜，代换法正是为了弥补这种缺陷而提出来的。代换法不是将违约方从案情中剔除出去，而是假设在其他条件不变的情况下，如果他在那里合理合法地作为，情况会是如何。如果损害结果仍然发生，则不作为就不是损害发生的原因;反之则是。①

(四)须没有免责事由存在

免责事由又称为免责条件，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。免除违约责任，也就是违反合同的当事人对于违约行为不承担违约责任。在存在免责事由时，违约行为人得以自己有免责事由而对抗另一方当事人的请求，所以，免责事由也是债务人得以对抗债权人的违约责任请求权的抗辩事由。从免责事由的根据上看，免责事由可分两类。

第一类是合同当事人在合同中约定的虽违约但可不承担违约责任的情况，即约定免责条件。合同约定当事人不负违约责任的条款，一般称为免责条款。免责条款具有如下特征：其一，免责条款具有约定性。免责条款作为合同条款，是合同的组成部分，是当事人于合同中约定的。这种约定只要不违反法律的规定，就可以发生免除违约方违约责任的效力。可见，只有免责条款已经构成合同的组成部分，才能产生免责的效力。任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款。②其二，免责条款具有预先性。当事人约定免责条款是为了排除或限制未来发生的责任，因此只有在责任发生以前由当事人约定免责条款，才能导致当事人的责任的减轻或免除。如果在责任产生后，当事人之间通过和解协议而减轻或免除责任，则与免责条款是有本质区别的。③其三，免责条款具有明示性。免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。①因此，免责条款具有明示性，免责条款只能是明示条款。其四，免责条款具有免责性。免责条款的目的在于排除或限制当事人未来所应承担的责任。这是免责条款的最重要功能，是其区别于其他合同条款的明显特征。免责条款基于免责的程度，可以分为两类：一是限制责任条款，即限制当事人责任的条款;二是免除责任条款，即免除当事人责任的条款。由于免责条款限制或免除了一方当事人的责任，所以，为保护受害当事人的利益，法律对于免责条款设有严格的限制。我国《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。

第二类是法律规定的免除违约当事人承担违约责任的条件，即法定免责条件。法定免责事由是法律规定的免责条件，而不是由当事人约定的，但当事人可以约定排除其适用。因此，只要当事人没有相反的约定，因有法定免责事由而发生违反合同时，违约行为人可不承担违约责任。法定免责事由由法律加以规定。关于这种免责事由的范围，我国学者有不同的认识。有人认为，违约责任的法定免责事由包括不可抗力、债权人的过错;②有人认为，违约责任的法定免责事由包括不可抗力、货物本身的自然性质和货物的自然损耗、债

权人的过错。③我认为，第一，法定免责事由可分为一般法定免责事由和特别法定免责事由。前者是指具有普遍适用性的免责事由，如不可抗力;后者是指在特定情况下适用的免责事由，货物的自然性质或合理损耗等。第二，由于《合同法》在违约责任上适用严格责任原则，兼采过错责任原则，因此，在适用不同归责原则时，违约责任的免责事由有所不同。就适用严格责任原则而言，违约损害赔偿的免责事由包括：

1.不可抗力

不可抗力作为违约责任的一般法定免责事由，为各国法律所承认。法国民法所规定的“不可归责于债务人的外来原因”和德国民法所规定的“不可归责于债务人的事由”都包含了不可抗力在内。至于何为不可抗力，各国立法和理论有着不同的理解，主要有主观说、客观说和折衷说。主观说认为，当事人主观上尽了最大的注意，仍然不能防止阻碍合同履行的事件的发生，该事件即为不可抗力。就是说，不可抗力是债务人主观上不能防止的事件，即使债务人能够预见并已尽了最大的注意，但事件的发生仍不可避免。客观说认为，不可抗力是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。就是说，不可抗力是发生在当事人意志之外的、当事人不能预见和避免的事件。折衷说认为，应当采取主观和客观相结合的标准判断不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，发生于当事人外部，并不受当事人的意志所左右。但是，确定不可抗力事件，要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错。凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力;如果事件的发生是客观的，但当事人能够预见而由于疏忽没有预见或者未尽最大努力加以防止，则当事人主观上有过错，不能成立不可抗力。

我国法律将不可抗力规定为一般法定免责事由。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”同时，根据《民法通则》和《合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。我国学者通说认为，我国法对不可抗力的规定采取了折衷说。①但也有人认为，既然法律将不能预见、不能避免并不能克服作为并列条件，以界定作为不可抗力的客观情况，三要件缺一不可，从而是一种完全独立于当事人主观意识之外的客观情况，因此，按照客观说解释我国法的规定更为合适。例如，虽然无法避免和克服，但当事人能

够预见的事件，就不能归入不可抗力。①根据我国法的规定，不可抗力的构成要素包括：

(1)不能预见。所谓不能预见，是指当事人无法知道事件发生的时间、地点及后果。不能预见是一般人的不能预见，而不是个别人的不能预见。因此，判断能否预见，应以一般人的预见能力为标准。例如，对于地震等自然灾害，有关预报可能会预见到，但社会一般人是不能预见的，因而地震等自然灾害仍属于不可抗力。(2)不能避免。所谓不能避免，是指当事人无论采取什么措施都无法防止事件的发生。也就是说，当事人即使尽了最大的努力，仍然不能防止事件的发生。(3)不能克服。所谓不能克服，是指当事人根据自身的条件和能力无法战胜事件所致后果。(4)不可抗力是一种客观现象。客观现象就是当事人的主观意识之外所存在的情况，独立于人的行为之外。这种客观现象既包括自然现象，如地震、火山爆发、洪水、台风等;也包括社会现象，如战争、罢工等。应当指出的是，第三人的行为不属于不可抗力。因第三人的原因而违反合同的，不能免除当事人的违约责任。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

不可抗力作为违约责任的一般法定免责事由，根据《合同法》的规定，其效力主要体现在以下方面：

(1)部分或全部免除违约责任。当事人因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除违约方的违约责任。就是说，不可抗力导致合同部分不能履行的，就免除债务人的相应部分的违约责任;不可抗力导致合同全部不能履行的，就免除债务人的全部违约责任。但有两点例外：一是法律规定不可抗力造成合同不能履行不能免除责任的，则不能免除违约责任;二是迟延履行后发生不可抗力的，不能免责。

(2)通知义务和提供证明义务。根据《合同法》第118条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

(3)当事人可以约定不可抗力条款。尽管各国法都将不可抗力作为法定免责事由，但各国法都没有具体规定不可抗力的内容和种类。为便于当事人明确不可抗力的内容和种类，各国法都允许当事人在合同中约定不可抗力条款。我国《合同法》没有明确规定当事人能否约定不可抗力条款，但理论上都认为，当事人可以在合同中约定不可抗力条款。这种约定对于弥补法律对不可抗力规定的不足，减轻风险并合理分配风险，正确认定责任，都具

有重要意义。①当然，当事人在约定不可抗力条款时，必须符合法律规定的要求，不得违反法律关于不可抗力免责的强行性规定。具体而言，当事人约定的不可抗力范围不得少于法定的不可抗力范围，但得大于法定的不可抗力范围。同时，当事人也不得约定排除不可抗力作为免责事由。

2.债权人的过错

关于债权人的过错，《合同法》并没有将其作为免责事由作出一般规定。但债权人的过错作为免责事由，当无疑问。

债权人的过错包括故意和过失两种形式。因债权人的故意致使合同不能履行或不适当履行的，债务人当然地不承担违约责任，而应由债权人自行承担合同不履行的不利法律后果，因为任何人都应对自己的故意行为负责、。例如，债权人无正当理由拒不接受债务人的履行时，债务人即可将给付标的物提存而不承担违约责任，债权人自己应当承担因此而发生的一切后果。按照法律规定，债权人虽无故意而有过失时，债务人也可不承担违约责任。因债权人的过错而免责的情形主要有以下几种：

第一，因债权人过错造成合同不履行。因债权人的过错造成合同不履行，债权人应当自己承担其不利的法律后果。例如，依《合同法》第302条规定，在运输过程中，旅客的伤亡是旅客故意、重大过失而造成的，承运人不承担赔偿责任;依《合同法》第311条规定，因托运人或收货人的过错造成货物毁损、灭失的，承运人不承担违约责任。

第二，因债权人的过错造成违约损害后果扩大。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在一方违约后，债权人能够采取适当措施防止损失扩大而没有采取适当措施防止损失扩大的，债权人在损失的扩大上就是有过错的，债务人对因债权人过错造成的损失扩大部分不承担违约责任。

3.法律规定的其他免责事由

法律规定的其他免责事由，主要是对某类合同的违约责任所作出的特别规定。例如，《合同法》第311条规定，对于运输过程中货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗而造成的，承运人不承担赔偿责任;第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担赔偿责任。

四、违约损害赔偿的原则

在违约责任中，适用赔偿损失的责任形式，应当遵循完全赔偿、合理预见、减轻损失、损益相抵、过失相抵等规则。

(一)完全赔偿规则

完全赔偿规则是指违约方应当对受害人所遭受的全部损失承担赔偿责任。《合同法》第113条中规定：当事人一方不履行合同或履行合同不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。这些规定，都是对完全赔偿规则的立法表述。

根据我国《合同法》的规定，完全赔偿的范围包括实际损失和可得利益损失。对此，我国学者又称为直接损失和间接损失、积极损失和消极损失、所得损害和所失利益。实际损失是指债权人因违约行为而造成的现有财产的毁损、减少、灭失等;可得利益损失是指因当事人一方违反合同所造成的债权人本来可以得到的利益而未能得到所受的损失。

当然，完全赔偿规则并不是绝对的，它的适用也有一定的限制。例如，在法律规定了赔偿限额时，完全赔偿原则只能在法律规定的赔偿限额内适用。同时，完全赔偿规则还应受合理预见等规则的限制。

(二)合理预见规则

合理预见规则又称应当预见规则、可能预见规则，是指违反合同当事人承担的赔偿责任的范围，应以订立合同时当事人应当预见到的损失为限度。合理预见规则早在《法国民法典》中就有规定，该法第1150条规定：“如债务人的未履行并非因债务人的诈欺时，债

务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害负赔偿的责任。”《国际商事合同通则》第7.4.4条也规定：不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因不履行而造成的损失承担责任。我国在原《涉外经济合同法》、《技术合同法》中就已确定了合理预见规则，即“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《合同法》第113条对合理预见规则作了更为明确的规定，即违约方的损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

在适用合理预见规则时，应如何确定损害是违反合同的一方应当预见到的呢?对此，理论上有主观与客观两种不同的标准：主观标准说认为，确定损害是否为应当预见的，应以违约方的主观预见能力为标准。若违约方实际能预见到该损害，则为应当预见的损害;若违约方实际上未能预见到该损害，则为不应当预见到的损害。客观标准说主张，确定损害是否为应当预见的，不能以违约当事人的主观认识为标准，而应当以社会一般人的认识能力为标准。只要该损害为社会一般人能够预见到的，就为应当预见到的损害，不问违约人是否能实际预见到。

我认为，在确定损害是否为应当预见到的时候，应坚持主客观标准的结合，既要考虑违约当事人订立合同时的实际认识能力，也要考虑社会一般人于同样情况下的认识能力。因为，损害是否为违约方订立合同时能够预见的，涉及到当事人双方的举证责任。如损害为一般人于同等条件下能够预见到的，应视为也是违反合同当事人在订立合同时应当预见到的损害;若违反合同的一方主张自己的认识能力低于社会公众的一般认识能力，在订立合同时不能预见到该损害，则应由违反合同的当事人负举证责任;如损害为一般人于同等条件下不能预见到的，应视为是违反合同当事人一方在订立合同时不应当预见到的损害;若债权人一方主张损害为违反合同的一方能够预见的，违约方有较社会公众的一般预见能力高的认识能力，则应由债权人一方负举证责任。

(三)减轻损失规则

减轻损失规则简称减损规则，又可称为扩大损失规则，是指对因债权人一方的原因而扩大的损失，违约方不承担赔偿责任。关于减轻损失规则，《国际商事合同通则》第7.4.8条规定：“不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任;受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔

偿。”在我国法中，减轻损失规则也得到了确认。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”这里规定的就是减轻损失规则。

适用减轻损失规则，须具备以下条件：第一，须债务人一方已违反合同。债务人一方已违反合同，是指违反合同是因债务人一方的原因发生的，债权人的行为并非是促成违反合同发生的原因。若债权人的行为也为造成违反合同的原因，则应适用过失相抵规则，而不适用减轻损失规则。第二，须债权人一方应及时采取措施。债权人一方应及时采取措施，是指债权人一方有及时采取措施的义务，如无采取措施的义务则不必采取措施。债权人有无采取措施的义务应视法律规定、交易观念和社会公德的要求而定。例如，债务人交付不合格的货物，债权人以货物不合格为由拒收的，应对拒收的货物妥善保管。而若债务人与债权人为一地，债权人于债务人交付时即以不合格为由拒收，债务人将货物弃之而离去，则不能谓债权人应采取保管措施。第三，须债权人能够及时采取措施。债权人须能够及时采取措施而没有采取，即债权人在未及时采取措施上是有过错的。若债权人虽应当及时采取措施但在客观上不能及时采取措施，则债权人在未及时采取措施上是无过错的。在这种情况下，不能适用减轻损失规则。第四，须扩大的损失与债权人未及时采取措施之间有因果关系。若“扩大的损失”不是因债权人未及时采取措施而造成的，则不能视为扩大的损失，不能适用减轻损失规则。

减轻损失规则与过失相抵规则之间的关系如何，各国有不同的规定。在大陆法系国家民法中，通常将债权人减轻损失规则纳入过失相抵规则之中，《俄罗斯联邦民法典》第404条亦将减轻损失规则统一于过失相抵规则之中。这是因为，大陆法系民法认为，减轻损失属于债权人的义务。债权人没有尽到减轻损失的义务，即为有过错，因而应适用过失相抵规则。我国学者对减轻损失规则与过失相抵规则之间的关系也有不同的认识，主要有以下观点：第一种观点认为，两者之间的关系应区别情况而定：如果违约方过错违约，受害人未及时采取措施防止损失扩大属于过错行为，那么这时的减轻损失规则可以视为混合过错规则;如果违约方不履行合同并无过错，即使按照法律规定由违约方承担法律责任，那么不论受害人未及时采取措施以致损失扩大是否属于过错行为，均不属于混合过错问题，这时

的减轻损失规则就不视为混合过错规则。①第二种观点认为，怠于减轻损失属于受害人有过失的一种，应统一适用过失相抵规则。其理由有二：一是大陆法系国家一般均将受害人的这种过错作为受害人有过失的一种，从而适用过失相抵规则;二是在普通法上将有过失与减损义务规则分离开来也并不存在什么令人信服的根据，且它们的并立是基①崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第218页。于分别产生于相互独立的侵权法和合同法的事实所造成的;近年来这两个规则已有融合的趋势。①第三种观点认为，从广义上讲，受害人没有尽到减轻损害的义务也表明受害人具有过错，但是，如果从狭义上认为混合过错仅指当事人双方对损害的发生具有过错，而不包括一方或双方对损害的扩大具有过错，那么减轻损失与混合过错是不同的。如果认为混合过错包括对损害扩大的过错，受害人未尽到减轻损失的义务，也属于混合过错。②第四种观点认为，自解释论言之，对于可避免之损失在我国法上固然可以看做是赔偿权利人的过失，从这个意义上也可以将减损看做是一种过失相抵，但减损规则与过失相抵针对可避免之损失而言，其效果是存在差异的，二种规则发挥作用的内在机理也是不同的。因此，减损规则与过失相抵规则应是并列的。③我认为，尽管减轻损失也属于债权人的一项义务，但减轻损失规则与过失相抵却属于两个不同的规则，它们的区别体现在：第一，过失存在的时间不同。在过失相抵规则中，债权人过失的发生先于或与损失同时发生;而在减轻损失规则，债权人的过失后于损失而发生。第二，适用的前提条件不同。减轻损失规则适用的前提条件是债务人已经违约并造成了债权人的损害;而过失相抵规则的适用前提是债权人对违约损失的发生也有过错。第三，结果不同。减轻损失规则的适用结果，是违约方对扩大的损失部分不负责赔偿;而过失相抵规则的适用结果，是减轻违约方的赔偿责任。

(四)损益相抵规则

损益相抵规则又称为损益同销规则，是指债权人基于与损失发生的同一赔偿原因而受有利益时，其所能请求赔偿的数额应为从损失额中扣减其所受利益的差额。也就是说，依损益相抵规则，违反合同的债务人一方仅就债权人因此所受的损失与所受利益之间的差额承担赔偿责任。损益相抵规则并不是两个债权的相互抵销，也不是对方的赔偿责任的限制或减轻，而只是在于要准确地确定债权人因债务人违约所受到的真正损失。适用损益相抵规则必须确定应从损失中扣销的利益。该应扣销的利益须具备以下条件：

第一，该利益须与违反合同的行为有因果关系。可以从损失中扣除的债权人所得的利益，既包括积极利益，也包括消极利益。所谓积极利益，是指因违约方的违约行为而使债

权人所获得的利益。例如，供货商延期交货，零售商后来因该延期交付的商品涨价而获益。所谓消极利益，是指因违约行为使债权人得以节省的费用、利益。例如，卖方逾期交付出卖的奶牛，买方因此而节省的饲料等费用。适用赔偿损失责任时，债权人的损失须与违约行为有因果关系。可以从损失中扣销的债权人所得的利益，不论是积极利益还是消极利益，也必须与违约行为有因果关系。对于债权人所获得或减少的与违约方的违约行为无关的利益，不得从损失中扣销。

第二，该利益须为异种利益。可以从损失中扣销的利益，必须与债权人所损失的利益不是同一种类的。例如，承租人将出租人的房屋全部毁损的，出租人对房屋的所有权消灭，但对残存的房屋的材料享有所有权，因残存的房料所得的利益得从房屋总价值损失中扣销。如果房屋部分毁损，则不能从房屋全部毁损的总价值损失中扣除未损部分房屋的价值，此时不能适用损益相抵规则。因为在此情形下，不发生债权人所得的利益，而是产生房屋价格的减少。

(五)过失相抵规则。过失相抵规则又称与有过失规则、混合过错规则，是指受害方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻违约方的赔偿责任。在过失相抵规则中，过失相抵并非指赔偿权利人的过失与赔偿义务人的过失相互抵销，“赔偿义务人之过失，既不可以亦不可能与赔偿权利人之过失相抵。实则过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大亦与有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁于赔偿义务人负担。此所以学说上又将过失相抵称为被害人与有责任。”①因此，“所谓过失相抵，不过为形容之语。其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者相互抵销。”②过失相抵规则是与过错责任原则相适应的，因此，在采取过错责任原则确定违约责任的国家，过失相抵成为赔偿损失的一个重要规则。如前所述，大陆法系国家的违约责任采取过错责任原则，而英美法系国家的违约责任采取严格责任原则。因此，大陆法系国家的民法中大多有关于过失相抵规则的规定。例如，《德国民法典》第254条规定：“损害之发生，被害人如与有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况，特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的来确定。”《日本民法典》第418条规定：“关于债务不履行，在债权人与有过失时，对于定其损害赔偿的责任及其金额，由法院斟酌之。”《意大利民法典》第1227条规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失程度及其引起

后果的严重程度减少赔偿额。”在英美法中，过失相抵规则起初仅适用侵权责任，但现代学说认为，对于合同责任和侵权责任竞合的案件可以适用过失相抵规则。③但得注意的是，《国际商事合同通则》在违约责任上采取了严格责任原则，但其却规定了过失相抵规则。该通则第7.4.7条规定：“如果损害部分归咎于受损害方当事人的作为或不作为，或是由于该方当事人承担风险的其他事件所导致，在考虑到每方当事人的行为的情况下，损害赔偿的金额应扣除因上述因素导致的损害部分。”

在我国法律中，也规定有过失相抵规则。《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”这条所规定的是侵权责任中的过失相抵。在违约责任中，过失相抵规则能否适用，学者们通常持肯定态度，并认为，《民法通则》第113条和《合同法》第120条就是关于过失相抵的规定，即“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。但我认为，上述规定并非是过失相抵的规定。因为，过失相抵规则与当事人双方都违反合同是不同的。过失相抵规则适用于债务人违反合同，债权人对此也有过错的场合。在这种场合，仅存在一个违反合同的行为后果。而双方违反合同是指当事人双方都有违反合同的债务不履行行为。例如，卖方交付的商品不足，买方也未按约定交付已收货物的货款。在这里买卖双方都违反合同，有两个违约行为。双方当事人都违反合同的，应当各自对自己的违约行为后果负责，并不适用过失相抵规则。因为在这种情况下，双方的违约行为是相互对立的，并不是只发生一个损害后果。因此，我认为，《合同法》并没有确立过失相抵规则。当然，在我国其他法关于违约责任的规定中，存在着过失相抵规则。例如，《民用航空法》第127条中规定：在旅客、行李运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人的过错造成或者促成的，应当根据造成或促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任;在货物运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人或者代行权利人的过错造成或者促成的，应当根据造成或促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任。

在《合同法》颁布之前，学者们通常认为，我国的违约责任以过错责任为归责原则，因而在赔偿损失上也就自然地适用过失相抵规则。但是，由于《合同法》对违约责任采取了严格责任原则，因此，过失相抵规则就存在着适用的疑问。为此，有学者建议用“责任相抵”的概念代替“过失相抵”，并指出：所谓责任相抵，就是当事人双方都存在违约责任，而根据各自应负的责任确定赔偿责任和赔偿范围。①这种看法虽有一定的道理，但所谓的责任相抵是解决双方都违约而各自承担责任问题的，其与过失相抵并不属于同一个问

题。因此，用责任相抵取代过失相抵并不十分恰当。那么，在我国《合同法》规定的违约责任制度中，过失相抵是否还有适用的余地呢?对此，我持肯定态度。因为：第一，《国际商事合同通则》在违约责任上采取了严格责任原则，同时又规定了过失相抵规则。《俄罗斯联邦民法典》第404条也规定，在债务人承担严格责任的情况下，也有过失相抵规则的适用。这说明，过失相抵与严格责任并非是一对天生的矛盾体。第二，在我国的一些特别法中，仍有关于过失相抵规则的规定。第三，即使在适用严格责任原则的情况下，如果债权人对违约损失后果具有过错，则减轻债务人的赔偿责任，也符合公平、诚实信用原则的精神。第四，过失相抵本来就是一种形容的说法，因此，在适用严格责任原则的情况下，在受害当事人一方有过错而减轻违约方的责任时，借用“过失相抵”的用语也未尝不可。

过失相抵规则的适用，须具备两个条件：第一，须债权人有过错。债权人的过错包括故意和过失两种形态，而不限于债权人的故意。债权人的过错既包括债权人自身的过错，也包括债权人的使用人、代理人和由其指定的履行合同的第三人的过错。例如，债权人住所变更而未及时通知债务人，为债权人自身有过错。债权人指定的接受债务人履行的第三人因疏忽而未及时验收债务人交付的标的物时，该第三人有过错。在这种情形下，也视为债权人有过错。第二，须债权人的过错行为促成损害的发生或者扩大。只有在债权人的过错行为与债务人的违约行为共同为违约所造成的损害的原因时，才能适用过失相抵规则。如果债权人的过错行为与债务人的违约行为各自造成不同的损害，则不适用过失相抵规则。至于债权人的过错行为与债务人的违约行为是同时发生的，还是先后发生的，则不影响过失相抵规则的适用。债权人的过错行为虽不是损害发生的直接原因，但其促成债务人一方违反合同而造成损害的，同样应适用过失相抵规则。例如，债权人于债务履行期限到来前变更住所未通知债务人，债务人也未作调查，致使债务人陷入履行迟延。于此情形下，债权人的行为虽不是债务人履行迟延所造成损害的直接原因，也应适用过失相抵规则。

五、违约损害赔偿额的计算

在违约责任中，赔偿责任有约定损害赔偿和法定损害赔偿之分。在约定损害赔偿的情况下，违约方应当按照合同中预定的损失赔偿额的计算方法确定赔偿额。在没有约定损害赔偿的情况下，即发生法定损害赔偿。在法定损害赔偿的情况下，赔偿额基本上有具体计算方法和抽象计算方法两种。

具体计算方法又称为主观计算方法，是指根据受害人具体遭受的损失、支出的费用来计算赔偿额的方法;抽象计算方法又称为客观计算方法，是指按照当时社会一般情况而确定赔偿额的计算方法。上述两种计算方法的主要区别在于，是否将受害方的主观因素加以考虑。具体计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失，它着眼于具体的实际情况，也就是以合同未违反情况下非违约方所应得到的全部利益为其损害额。抽象计算方法并不注重非违约方的特定损失，但却要给当事人以一个合理的赔偿。①关于具体计算方法和抽象计算方法，《国际商事合同通则》都作了规定。《国际商事合同通则》第7.4.5条规定：“在受损害方当事人已终止合同并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的情况下，该方当事人可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。”这里所规定的就是具体计算方法。《国际商事合同通则》第7.4.6条规定：“在受损害方当事人已终止合同但未进行替代交易的情况下，如果对于合同约定的履行存在时价，则该方当事人可对合同价格与合同终止时的时价之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。时价是指在合同应当履行的地点，对应交付之货物或就提供之服务在可比情况下通常所收取的价格，或者如果该地无时价，时价为可合理参照的另一地的时价。”这里所规定的就是抽象计算方法。

在我国，具体计算方法和抽象计算方法应如何适用，学者间存在不同意见。有人认为，在我国合同法上，除了法律规范已明确规定以实际支出的费用为准确定赔偿损失额外，只要存在着市场价格或国家规定的价格，都可以采取“抽象的方法”确定赔偿损失额。②有人认为，在计算方法上应以客观方法为主，以主观方法为辅，其理由是：第一，在许多情况下，以客观的市场价格为标准有利于维护受害人的利益。第二，从举证责任来看，非违约方要获得赔偿必须证明实际损害的存在。客观计算方法以市场价格与合同价格之间的差额为损失额，比较容易举证证明。第三，从交易上考虑，采纳客观计算方法也是必要的。如对于运输合同，若按主观方法计算损失，则可能会妨碍交易活动。①还有人认为，抽象计算方法的一个前提条件乃在于抽象计算之依据标准的存在，而这一客观存在的标准通常表现为市场价格，因而抽象计算方法的普遍适用应该说是以市场以及市场价格的存在为基础的。加之，抽象计算方法具有方便快捷、避免举证烦琐的特点，因此，抽象计算方法有广泛的适用基础。虽然抽象计算方法代表着违约损害赔偿计算的发展趋势，但具体计算方法仍有存在的必要。在具体操作上，一方面，应允许当事人选择计算方法;另一方面，可以适当地有条件地赋予法官以某些裁量权。②我认为，具体计算方法与抽象方法各有其存在

的价值，都可以作为计算损失赔偿额的标准。在不同条件下，根据不同的情况，可以适用不同的计算方法。同时，也应允许受害人选择适用计算方法。

由于从损害发生时起到受害方最终得到赔偿止，可能要经历很长时间，而在此时间内，由于社会经济状况、物价水平、货币价值等都可能会发生变化。因此，计算受害方的赔偿额必须有一个时间界点。这一界点，就是赔偿损失算定的标准时。关于赔偿损失算定的标准时，各国判例、学说存在不同。例如，在英美法上，违约赔偿算定的标准时通常为违约时，适用“违约时规则”。但是，如果适用“违约时规则”会对原告造成不公平时，法院得基于其裁量权以裁判日或者违约和裁判之间的其他时日作为标准判决赔偿。在日本法上，判例上存在着损害原因发生标准时说、履行期标准时说、合同解除时说、中间最高价格或债权人任意选择标准时说、口头辩论终结时说、折衷综合判断说等不同主张。③在我国，学者们对赔偿损失额算定的标准时，也存在不同的认识。有人认为，原则上应以非违约方知道违约的时间的价格计算。一方面，非违约方知道违约以后，有权立即提出请求，如果他不提出请求，则造成的利益损失应由其自行负担;另一方面，从知道违约时间起，非违约方应有义务防止损失扩大，如果未尽此义务，也应由非违约方自行承担损失。④有人认为，赔偿损失算定的标准时应采取多元制，由债权人选择以什么时点作为计算损害赔偿的标准时，如债务不履行时、解除时、中间最高价格时、提起诉讼时、口头辩论终结时等。①我认为，赔偿损失算定的标准时，首先应以当事人的约定或法律的规定为准。就是说，如果当事人或法律对赔偿损失额的计算规定了计算时间的，应以当事人约定或法律规定的时间为计算标准。例如，根据《合同法》第312条规定：在货物运输过程中，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定;没有约定或者约定不明确，当事人又达不成协议，按照合同有关条款或交易习惯也不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。在法律没有规定的情况下，赔偿损失算定的标准时，应以有利于债权人为出发点。因此，标准时点的界定不应以某一固定的时间为标准，应允许债权人选择，但最迟以提起诉讼时为止。就是说，在提起诉讼之前的任何时间内，债权人都有权以有利于自己的某一时间为赔偿损失算定的标准时。口头辩论终结时之所以不能作为最迟的计算时，是因为：第一，按照我国的诉讼制度，债权人在提起诉讼时，必须提出明确的诉讼请求。如果债权人要求赔偿损失的，则应提出明确的赔偿数额。否则，不利于法院计算诉讼费用。第二，如果债权人在起诉时明确了赔偿数额，而在口头辩论终结时，损失额发生了变化，则在损失额降低时，不会产生太大问题。但在损失额增加时，如果债权人提出增加赔偿额的请求，则法庭必须再进行审理。这样，势必会影响办案效率。第三，以口头辩论终结时

为标准时，当事人或法庭必须在庭审结束后，利用一定时间调查口头辩论终结时的损失额，这样也会影响办案效率。