"暂时停止执行代表职务"不可忽视的几个问题

案例1：惠州市惠阳区人民代表大会常务委员会关于提请许可对惠阳区人大代表薛东和采取强制措施并暂时停止执行其代表职务的决定（2012年8月9日惠州市惠阳区第四届人民代表大会常务委员会第八次会议通过）惠阳区第四届人民代表大会常务委员会第八次会议审议了惠州市公安局刑事警察支队《关于提请许可对惠阳区人大代表薛东和采取强制措施的议案》。鉴于薛东和涉嫌犯罪，根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十二条和第四十八条的规定，决定许可惠州市公安局刑事警察支队对惠阳区第四届人民代表大会代表薛东和采取强制措施，并从本决定通过之日起暂时停止其执行代表职务。（惠州区人大信息网2012年8月10日）

案例2：深圳市第五届人民代表大会常务委员会关于许可对深圳市人大代表徐玉锁采取强制措施的决定（2012年10月24日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过）深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十八次会议审议了深圳市人民检察院《关于对深圳市人大代表徐玉锁报请许可强制措施的请示》，根据有关法律规定，决定许可检察机关对市人大代表徐玉锁依法采取强制措施。（深圳市人大网2012年10月24日）

2013年1月9日，深圳市五届人大常委会第二十次会议上，审议了关于代表资格审查及出缺情况的报告并获得通过，原人大代表徐玉锁因涉嫌犯罪，市人大常委会已许可检察机关对其采取强制措施，依照有关法律规定，暂时停止其执行代表职务。（《晶报》2013年1月12日第A06版“首读”）

以上两个因涉嫌犯罪被人大许可采取强制措施（以下简称“许可”）的人大代表，在“暂时停止执行代表职务”（以下简称“暂停”）的问题上却不同：薛东和在“许可”的同时，即被决定“暂停”；而徐玉锁的“暂停”，则是代表资格审查委员会在人代会前的常委会会议上作关于代表资格审查及出缺情况的报告时一并报告的。

结合所列案例并综合实践操作，笔者认为，虽然代表法第四十八条对“暂停”有法定的情形和程序规定，但在实践中还存在一些不可忽视的问题。

关于“暂停”的具体情形问题。

代表法第四十八条明确了“暂停”的两类情形：“（一）因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的；（二）被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利，正在服刑的”。但这里需要注意的是，不是一羁押或一服刑就“暂停”，而是有法定限制前提的。

我们通常所说的“羁押”是一种逮捕、拘留决定以后的，依附于拘留、逮捕的剥夺公民人身自由的当然状态，不是一种独立的强制措施；而需要“暂停”的情形只是逮捕和刑拘，不包括行政拘留、司法拘留等的羁押措施。关于这一点，全国人大法工委2004年9月14日在“关于暂停执行代表职务的法定情形的答复”中，亦有明确：“根据有关法律的规定，还有一些其他限制人身自由的措施，包括：监视居住、取保候审、行政拘留、民事诉讼中的司法拘留。监视居住、取保候审，是部分限制人身自由的强制措施，行政拘留和司法拘留在一定期限内限制人身自由，期限一般在十五天以下。对代表实施上述几种限制人身自由的措施，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》未规定暂时停止代表职务，不宜暂时停止代表执行职务。如遇上述情况，可以酌情处理。不影响代表执行职务的，代表仍然可以参加代表大会或者闭会期间的活动，执行代表职务。代表无法执行代表职务的，可以向本级人大会议主席团或者人大常委会请假。如果不宜继续担任代表职务，可以根据情况由原选区或者选举单位罢免其代表职务或者劝其提出辞职。”

我们通常所说的“正在服刑”的一般是指在看守所、监狱服“实”刑的，但实际上被判处缓刑或假释、保外就医的也属于服刑，只不过是在家里服“虚”刑而已。至于服“虚”刑是否也“暂停”？全国人大法工委2004年9月14日在“关于暂停执行代表职务的法定情形的答复”中，亦有明确：“对于代表被判处拘役、三年以下有期徒刑，被宣告缓刑的，是否暂时停止代表职务，法律没有规定。我们认为，缓刑是指在缓刑考验期内不执行所判刑罚，因此，被宣告缓刑的，不属于《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》规定的‘正在服刑’，不应暂停其执行代表职务。如果不宜继续担任代表职务，原选区或者选举单位可以罢免其代表职务或者劝其提出辞职。”

这里还有必要注意的是，一旦“暂停”情形消失，就不再“暂停”。代表法第四十八条第二款规定：“前款所列情形在代表任期内消失后，恢复其执行代表职务，但代表资格终止者除外”。也就是说解除羁押或服刑期满，取消“暂停”。如取保候审解除羁押，其“暂停”的法定情形就消失，依法应“恢复”。

关于“暂停”与“许可”是否可以一并决定的问题。

法律赋予人大许可权是对代表执行职务的保障，属于事前监督；代表法第三十二条规定，未经人大许可，人大代表“不受逮捕或刑事审判”，也不得“采取法律规定的其他限制人身自由的措施”。而“暂停”规定是对代表的监督，是事实存在情形的规定，属于事后监督； “许可”发生在先，“暂停”发生在后，两者没有同期性。因此笔者认为，“暂停”与“许可”一并作出决定，明显有悖法律。虽然说，一般情况下“许可”后即被羁押；但是事实上人大“许可”时代表并没有被羁押，这个时候“暂停”的法定情形还不存在。

关于“暂停”是否需要决定的问题。

实践中，无论是与“许可”一并，还是押后，人大代表因被羁押或正在服刑被“暂停”，大多数人大都会作出“暂停”决定。笔者认为，没有必要。因为，法律只规定报告即可，代表法第四十八条明确规定“暂时停止执行代表职务，由代表资格审查委员会向本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会报告”。从法理上来分析，“暂停”的法定情形是客观事实存在，不以人的主观意志为转移，因此不存在决定不决定的问题。只要“暂停”的法定情形存在，就“暂停”；消失就恢复。深圳市人大关于徐玉锁“暂停”的报告，放在人代会前的代表资格审查和出缺情况的报告中一并报告，未单独报告，但程序到位，未尝不可。