从破坏金融管理秩序罪论法条竞合

　　【摘 要】法条竞合是刑法理论中一个值得争议和探究的问题，随着我国市场经济的不断发展，我国破坏金融管理秩序犯罪也愈加复杂，法条竞合现象在破坏金融管理秩序这一类罪中也颇为集中。本文旨在透过该章各种法条竞合现象，探讨现有立法条件下，关于法条竞合及其适用规则的一些问题。

　　【关键词】法条竞合；破坏金融管理秩序罪；适用规则

　　在大陆法系国家，法条竞合不仅是一个刑法理论问题更是一种常见的立法现象，我国亦如此，我国刑法学界对于法条竞合有过热烈的讨论，在我国刑法中也是比较普遍的现象，破坏金融管理秩序罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一个类罪，法条竞合现象也不少，本文将集中于这一类罪中的法条竞合进行探讨。

　　一、法条竞合概述

　　法条竞合又称法规竞合或法律竞合，是指一个行为同时符合数个法律条文所规定的犯罪构成要件，由于该数个法律条文之间存在着包容或者交叉关系，因而只能适用其中一个法律条文而排斥其他法律条文适用的情形。[1]

　　（一）法条竞合的实质

　　法条竞合仅有触犯数个法条的外观，而不具有触犯数个犯罪的实际内容，即表面上触犯数法条，而实际上没有构成数个犯罪构成，因而在实质上为单一罪质。外观上的法条竞合与观念上的竞合如想象竞合犯不同，观念竞合是一种事实竞合，涉及数罪，在此就以想象竞合犯为例与法条竞合作对比，以探讨法条竞合之实质。

　　想象竞合犯又称为想象的数罪等，是指实施一个危害行为，却触犯数个罪名的犯罪形态。虽同样是一个行为同样触犯数个法条，和法条竞合却是有着严格区别的概念。首先，二者所属范畴不同。法条竞合是法律条文的竞合，所要解决的是法律条文适用的问题，属于法条适用关系的范畴；而想象竞合犯是犯罪行为或者犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，所要解决的是犯罪中的罪数形态问题，属于犯罪的罪数形态范畴。其次，法条竞合所涉及的法律条文之间具有包容或者交叉的关系，而想象竞合犯所涉及的法律条文之间则不存在包容或者交叉的关系。第三，法条竞合是单纯的一罪，即标准的一罪；而想象竞合犯则是形式上的数罪，实质上的一罪。第四，法条竞合是由于刑事立法中法律条文的包容或交叉关系而产生，并不以行为人实施特定的犯罪行为为前提；而想象竞合犯则是由于发生了特定的犯罪行为所产生的，必须以行为人实施特定的犯罪行为为前提。第五，在处罚规则上法条竞合一般采用特别法优于普通法，或者根据法律规定采用重法优于轻法的原则，而想象竞合犯则采用从一重罪处断原则。

　　（二）法条竞合的特征

　　对于法条竞合概念在刑法理论上表述各异，但基本具有以下几个特征：

　　1、只有一个犯罪行为。一个犯罪行为是基于一个犯意所实施的一个行为。犯意的形式可以是故意，也可以是过失。一个行为，可以是一种具体犯罪的一个单一行为，也可以表现为一个行为过程，过程的前段行为吸收于后段行为，如危险犯的行为，行为过程进入实害犯，前段行为被后段行为吸收，最终仍是一个行为，但此处的吸收，不是犯罪的吸收，而是行为的吸收。

　　2、符合数法条所规定的构成要件

　　行为人实施的一个犯罪行为符合数法条所规定的犯罪构成要件，因而形成竞合现象。竞合是指相争符合，这种竞合在法律上表现为重叠规定。[2]因而法条竞合属于法律问题。

　　3、数法条之间有重合关系

　　法条的重合是法条竞合的本质特征，此处的重合关系不是指完全的重合关系，而是指法条的交叉及包含关系。一个完整的法律条文下数款或者数个犯罪的规定，亦应该认定为是数法条。此外，这数个法条的内容必须是关于犯罪与刑罚的规定，只能在关于犯罪刑罚规定的数个法条中，研究一个犯罪行为是否触犯了数个法条。[3]

　　（三）法条竞合适用原则

　　1、特别法优于普通法。这一原则的适用主要可以分为以下三种情形：一是当一个行为同时符合普通刑法和特别刑法的规定时，应当选择特别刑法适用。二是一个行为同时符合刑法的普通条款和特别条款时，应当选择特别条款适用，此种情形下该原则体现在特别法条优于普通法条。三是一个行为同时符合刑法的不同条文，但其中有条文明确规定应当适用特别规定时，适用特别规定，此种情形下该原则亦体现在特别法条优于普通法条。

　　2、重法优于轻法。当一个行为同时符合同一部法律的不同条文所规定的犯罪构成时，应选择法定刑较重的条文应用。

　　二、破坏金融管理秩序罪中法条竞合之考察

　　破坏金融管理秩序罪是破坏市场经济秩序犯罪中的一个类罪，该类罪包括伪造货币罪、非法吸收公众存款罪、洗钱罪等共计三十个具体罪名，种类繁杂，既有类罪范围内的法条竞合，也有与该类罪范围之外法条的竞合。

　　（一）在具体犯罪种类中发生的法条竞合

　　破坏金融管理秩序罪中所包含的的三十个罪名中涉及犯罪种类繁多，相互之间发生法条竞合的现象并不多。例如伪造货币罪和变造货币罪，最高法司法解释规定：同时采用伪造和变造手段制造真伪拼凑货币的行为，依照刑法第一百七十条的规定，以伪造货币罪定罪处罚。[4]伪造货币罪和变造货币罪同为货币犯罪，二者之间不存在普通法条与特别法条的关系，不存在特别法条优于普通法条的适用，那么是否是重法条优于轻法条的适用呢？刑法第一百七十条规定：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：1、伪造货币集团的首要分子；2、伪造货币数额特别巨大的；3、有其他特别严重情节的。”刑法第一百七十三条规定：“变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”我国司法解释对“伪造”定义是仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为。对“变造”的定义是对真币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为。广义言之，变造行为应当包含在伪造货币之中，但实务中变造货币的犯罪率较低、危害性相对较小，且法定刑较轻，为充分贯彻罪刑相适应原则而将二者分别规定，区别对待。传统观点认为法条竞合的一般适用原则是特别法优于普通法，但从两罪的规定来看，变造可以说是伪造的一种特殊形式，也因此立法者单独设立变造货币罪，由此可见司法解释中适用的并非特别法条优于普通法条原则，而从刑罚的轻重来看，伪造货币罪的刑罚要重于变造货币罪的刑罚，可见此处是适用了重法条优于轻法条的原则。那么，通说中所认为的一般原则是否具有普遍性呢？在发生法条竞合时，两个适用原则的适用顺序是否有规律可循？ 　　（二）与刑法分则中其他罪名的法条竞合

　　涉及破坏金融管理秩序的犯罪的法条竞合，不仅仅存在于一个类罪之中，还存在于整个刑法分则中。例如，内幕交易、泄露内幕信息罪可与泄露国家秘密罪发生竞合；从事公务的公司、企业人员受贿可与一般的受贿犯罪发生竞合，保险公司工作人员的职务侵占罪可与一般的职务侵占罪发生竞合；商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员挪用资金罪可与一般的挪用资金罪发生竞合；国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前述非国有机构中从事公务的人员挪用资金的可与一般的挪用公款罪发生竞合。又如，洗钱罪与隐瞒毒赃罪，毒品犯罪是洗钱罪的上游犯罪之一，刑法第一百九十一条关于洗钱行为的规定之五为以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，此规定与刑法第三百四十九条隐瞒毒赃罪的规定相竞合，而洗钱罪的刑罚明显要重于隐瞒毒赃罪。有学者指出此处实属想象竞合[5]，笔者不以为然，如前所述，想象竞合与法条竞合的一大区别在于法条竞合所触犯的多个法条之间具有包容或交叉的关系，而洗钱罪中规定的“其他方法”与隐瞒毒赃罪的规定不无重合之处，此处涉及关于法条竞合中“重合”的理解。

　　三、关于法条竞合法律适用规则一些问题的探讨

　　我国的刑法在立法技术上也力求原则性和确定性，这在一定程度上降低了法条错综复杂的程度，造成的法条竞合现象相比于英美国家要少很多。但关于法条竞合的法律适用规则，并未形成完全统一的认知，在许多问题上仍有争议。

　　（一）对“重合”的理解

　　如前所述，法条的重合是法条竞合的本质特征，此处的重合关系是指法条的交叉及包含关系。由此可见，法条竞合基本形式有两种：

　　一是全包含关系的法条竞合。这种竞合的前提是两个法条犯罪构成性质的同一，即一法条的全部内容为另一法条的内容的一部分。如刑法第三百九十八条规定的泄露国家秘密罪和刑法第四百三十二条规定的军人泄露军事机密罪。

　　二是两个法条各自的犯罪构成互为交叉重叠的法条竞合。交叉重叠的部分构成同一，没有交叉重叠部分的犯罪构成则相互冲突。这种竞合又称为特殊竞合，即一法条的一部分是另一法条内容的一部分的交叉重合。这种交叉重合必须通过行为实际表现出来的具体构成内容方可见到二者的重合，仅从条文的规定上不能确认重合关系，必须有实际的犯罪行为这一条件才可。

　　（二）关于法条竞合适用原则的适用顺序问题

　　传统的观念认为，在法条竞合的适用原则上，特别法优于普通法是一般原则。然笔者认为这两个原则的适用并不是绝对的，“通说所谓特别法优于普通法，意思不可能是特别法所规定的任何犯罪都优先于刑法所规定的犯罪而被适用。因为不管是刑法或单行刑法，本身都有错综复杂的犯罪类型以及构成要件的规定，如果欠缺个别条文之间的保护法以上的关联，则根本欠缺任何仅能论以一罪的法理基础，并且也不是立法意旨所在”。[6]除此之外，当发生法条竞合时，应做到具体问题具体分析，根据个案的具体情况和法律规定，分别适用特别法（条）优于普通法（条）、重法（条）优于轻法（条）的原则。

　　当一个行为同时符合两个相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。当一个行为同时触犯同一法律的普通法条和特别法条时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则论处，对特定犯罪给予特定处罚或者因为某种犯罪特别突出而予以特别规定是立法者设立特别法条的目的所在，既然法有明文规定，则应按照特别法条的规定处理。当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，此处的“特殊情况”是指以下两种情形：一是法律有明文规定。例如刑法第149条第2款的规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”二是法律虽没有明文规定按照普通法条定罪量刑，但对此也没有作禁止性规定，而且按照特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。[7]此处的“明显不能做到罪刑相适应”是指特别法条的法定刑明显低于普通法条的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，并且根据案件情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应原则。

　　有学者针对上述特殊情况下适用重法优于轻法的原则提出反对意见，认为法条竞合概念意味着只要存在特别关系，就须优先适用特别法条的规定，而不必考虑法定刑的轻重。立法者专门设立特别法条的初衷便是基于罪刑相适应原则，认为普通法条的法定刑尺度不合理，如果仅仅根据司法解释或者解释者个人对于“罪刑是否相适应”的感受而将重法优于轻法的规定扩展至其他条文，实是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权全都抛至司法者手中，以解释之名行立法之实，这是比类推更加隐蔽也更加严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该是持绝对否定态度的。以上观点是以刑法分则对特别法条的规定完全合理为前提的，但是我国的立法实践中并非如此。在适用重法优于轻法原则时，并不存在违反罪刑法定原则的问题。一方面，法条竞合并不是构成要件符合性判断的问题，而是犯罪成立后的刑罚法规或法条的适用问题；另一方面，刑法并没有规定在特别关系的场合，只能适用特别法条优于普通法条的原则。有条件的适用重法优于轻法原则，与重刑主义是不一样的。当对A犯罪行为适用较重的法定刑具有合理性时，如果B犯罪行为的违法性与有责性重于A罪，就没有理由对B罪适用较轻的法定刑。这是基本的公平正义理念和实现公平正义理念的基本方法。总之，在特别关系中，有条件的适用重法优于轻法的原则，是符合罪刑相适应原则的。

　　注释：

　　[1] 李文燕，杨忠民.刑法学[M].中国人民公安大学出版社，2009：214.

　　[2] 转引自【苏】B.H.库德里亚夫采夫.定罪通论[M].李钱益，译.中国展望出版社，1989：261.

　　[3] 马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社，2006：629.

　　[4] 引自《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

　　[5] 该观点认为：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（刑法第312条），同时又构成洗钱罪（刑法第191条）或者窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪（刑法第349条）的，属于想象竞合犯，从一重处罚。

　　[6] 黄荣坚.基础刑法学（下）[M].中国人民大学出版社，2009：595.

　　[7] 张明楷.刑法分则的解释原理（下）[M].中国人民大学出版社，2011：703.

　　【参考文献】

　　[1]张明楷.刑法分则的解释原理（下）[M].中国人民大学出版社，2011.

　　[2]黄荣坚.基础刑法学（下）[M].中国人民大学出版社，2009.

　　[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社，2006.

　　[4]李文燕，杨忠民.刑法学[M].中国人民公安大学出版社，2009.

　　[5]周光权.法条竞合的特殊关系研究[J].中国法学，2010（3）.

　　[6]杨兴培，陆敏.破坏市场经济秩序犯罪中的法条竞合问题研究[J].法学论坛，2000（1）.

　　[7]施兰花.伪造、变造货币结合行为的司法解析[J].福建警察学院学报，2012（3）.

　　[8]赵秉志，肖中华.法条竞合及法条适用原则[Z].华东刑事司法评论，2002（1）.