我国民商分立模式的可行性研究

L ega l Sy st e m A n d So ci e t y

2009. 2（中）

法学研究

我国民商分立模式的可行性研究

张

摘

要

雯

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、进而建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。本文通过对

民法和商法两者的比较，就商法发展的历史分析了其与生俱有的独立性，并结合我国的国情以及具体的立法实践，主张我国

应实行民商分立的立法模式。关键词

民商法关系

民商分立

民商合一

文献标识码：A

文章编号：1009-0592(2009) 02-001-02

中图分类号：D920.5

民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国法学界广泛关注的问题，再次成为当前争论的焦点。长期以往，民商合一理论在中国似乎处于优势地位。但笔者以为，自商法产生那天就决定了其不容忽视的独立性。鉴于此，笔者拟立足民商分立主义，就该模式在我国建构的可行性作一探讨。

一、民法与商法的关系

“民法”一词，并非我国原创，而是沿袭了罗马法中拉丁语“JUS CIVIL ”

，原义应为“市民法”“，民法”一说则是转用了日本学者不正确的翻译。民法伴随着商品经济的发展而发展起来的。众所周知，民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系，这里的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。民法保护的利益是非营利利益。商法是调整商事活动的法律规范的总称，调整的是商主体在从事以营利目的的商行为时形成的商事法律关系。

民法和商法究竟是什么关系？这个问题在民商立法还不十分发达的发展中国家，特别是在我们中国十分具有现实意义，因为这关系到商法有无存在的必要，商法应以什么形式来表现等问题。目前法学界有这么几种观点：第一，商法是民法的特别法。此观点认为民法有普通民法与特别民法之分。商法和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关系而言，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，商法提供了各种商事组织和商事交易的具体规则。所以商法是民法的特别法。第二，民法和商事法规是基本法的单行法规之间的关系。“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”第三，反对把商法说成是民法的特别法。传统的民法规则难以包容商法的发展，商法的国际性的天然属性，也是其调整的市场交易关系区别与其他社会关系的显著特点；如果把商法强行纳入国内法，忽视其特殊的调整对象、调整方法，与家庭人身财产关系混同，在科学技术不发达的情况下其不合理性虽不明显，但在世界一体化、经济全球化的新时代，其不合理性必然显现出来。因此认为“不应该将一个具有国际性调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的附庸。”

以上三种观点中，笔者赞同第三种，即反对把商法说成是民法的特别法，虽然民法与商法共同调整商品经济关系，通属私法领域，两者有着不可忽视的密切联系，但在性质、功能与作用上两者是泾渭分明的，主要表现在以下几个方面：

（一）调整对象有别

民法调整的对象是民事关系，而商法调整的对象是商事关系。民

作者简介：张雯，江苏省镇江市委党校。

事关系是平等主体的公民之间、法人之间基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关系，其中不仅包括财产关系，而且包括人身关系; 不仅包括等价有偿的经济关系，而且包括无偿的社会关系。而商事关系则是经营性主体基于营业活动而引起的营利性社会关系，体现着社会经济活动的等价有偿的基本要求。

（二）价值追求目标有别

民法在对主体调整的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归属的调整，因而强调人格的独立与被尊重，具有鲜明的伦理色彩。而商法的主体是从事商事经营的商人，这种特定的主体阶层及其营利之目的决定了商法的价值追求在于使社会生产的效率的最大化，因此商法具有极强的功利色彩。

（三）归责原则上有别

民法一般实行过错归责原则。而商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事主体在从事交易过程中，总是希望对方能够如约履行义务，自己预期的利益顺利实现，商事法律责任体现在具体的交易行为中对双方来讲是对等的、一致的，而且商事法律责任的严格性，又使任何一方在不履行义务时要承担对其严重不利的后果，这就使双方都受到较强的责任约束，从而促使其切实履行义务，使双方的权利得到有力保

障。所以商法除了实行过错原则外，主要实行无过错原则。

（四）法律规范的形式有别

《马克思恩格斯全集》中有经典论述：先有交易，后来才由交易发展为法律——这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式，在这一过程中，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。从实质上看，商法是，或者至少应该是有理智的商人们的共同意识。这个法律部门相对来说不受政治和其他感情方面的压力的影响。商法是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的

王权所确立的法律。由此可见商法中商事习惯的成分占据较大比例。民法的渊源虽然也有习惯，但比例远不及商法。

二、我国实行民商分立的可行性（一）从商法的形成史看商法的独立性

近代商法实际上形成于中世纪地中海沿岸的一些自治城市最早制定的商人习惯法。11世纪后期，以农为本的欧洲进入了发展时期，大量的剩余商品涌向东方市场，商品经济开始迅速活跃。这种东西方贸易的发展促进了海上贸易的发展和沿岸的新兴城市的商业贸易的繁荣，加上行业分工细化和商品交换的进一步发展，于是产生了调整商人内部经济关系的自律组织即商会。为了实现商业发展和商事交易的自由，数个单一的商人基于共同的经济利益关系需要给予法律上的保护。然而，中世纪的欧洲大陆实际上仍处在封建法和寺院法的支