新刑诉法背景下的秘密侦查研究

新刑诉法背景下的秘密侦查研究

——以刑事特情侦查为视野

张斌 杨一峰

刑事特情作为秘密侦查措施中一项非常重要的侦查措施，在实践中对有效打击犯罪、收集保存证据、节约侦查成本发挥了不可替代的作用。长期以来，刑事特情侦查作为一种“法外侦查”笼罩了神秘主义的面纱，在实践中暴露出很多发人深省的问题，可以说我国现有的刑事特情制度存在严重的制度性缺陷。然而，值得欣喜的是，在2012年3月14日召开中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议上，通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新刑诉法第一百五十一条中写入了 “秘密侦查”的规定，这将在中国特色刑事特情制度历史上写下里程牌式的一页。

一、刑事特情概述

（一）刑事特情的概念

现阶段，我国关于用于侦查刑事案件、收集犯罪情报的警外隐蔽力量的称谓多种多样，其中使用较为频繁的主要有刑事特情、线人等。新刑诉法第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”笔者认为，该规定中“相关人员”应包括两种身份：一种是刑事特情，隐匿其身份，向侦查机关提供线索、证据等情报；另一种是警察卧底，隐匿其身份进入犯罪团伙内部，协助侦查机关侦破案件。因警察卧底属于警察执行公务的行为，本质上仍是一种侦查机关的侦查行为，学理界和实务界争议相对较小。但关于刑事特情的概念、性质等争议颇多，故本文主要论述刑事特情的相关问题。

学理上一般认为，刑事特情是指受侦查机关领导和指挥的，用于侦查刑事案件、收集犯罪情报、发现和控制犯罪活动的隐蔽侦查力量。1刑事特情具有以下特点： 1 马海舰：《刑事侦查措施》，法律出版社2006年版，第174页。

1. 秘密性。秘密性是刑事特情的核心属性。刑事特情是秘密侦查力量，属于秘密侦查手段，刑事特情从事秘密查探案件的工作，且多为重特大案件、有组织犯罪案件及毒品犯罪案件等，具有相当的风险。

2. 不具有警察等身份，但受侦查机关的领导或指导。刑事特情不同于卧底，卧底是侦查机关的工作人员，而刑事特情并非国家工作人员，其来源不但有普通群众，还有违法人员，甚至是犯罪分子，其仅仅是受侦查机关领导、指挥或聘用，为案件提供线索。

3. 以获取报酬等为目的。刑事特情的主要动机就是为了获取相应的报酬或是刑事豁免等，因而，如出现报酬被打折或者无法兑现等情况，不仅将严重损害其财产等权益，同时将阻碍刑事特情的应用和该制度的合理发展。

笔者认为，刑事特情是指虽不具有侦查人员身份，但受侦查机关领导和指挥，用于收集犯罪情报、发现和控制犯罪活动，从中获得一定利益的的秘密侦查力量。

（二）刑事特情的分类

根据不同的分类标准，刑事特情可以分为不同的类型，具体如下：

1. 根据刑事特情所负担的任务来分，可以分为专案特情、控制特情和情报特情。专案特情，是指用于侦查已立案的重、特大案件的刑事特情。控制特情，是指在一定的活动阵地上发现和掌握犯罪分子犯罪活动的特情。情报特情，是指专门用于搜集犯罪情报的特情。

2. 根据刑事特情有无犯罪前科来分，可以分为无犯罪前科的普通市民和有犯罪前科或者犯罪团伙的成员。前者一般有固定职业、稳定的收入来源，由于职业、环境或者爱好方面的原因，他们容易接触到犯罪分子。后者充当特情的动机主要是为了领取报酬或获得刑事豁免的特权，该类人员熟悉犯罪的情况，容易获得犯罪分子的信任，但缺点是可能会借特情之名行犯罪之实，且为了持续得到报酬，极有可能提供虚假的犯罪线索。

3. 根据刑事特情是否在押来分，可以分为狱内特情和狱外特情。狱内特情是指从在押罪犯中物色建立和掌握使用的特情人员。而狱外特情，是从非在押人员中选建的特情人员。

4. 根据刑事特情的动机来分，可以分为付费刑事特情和豁免刑事特情。付费刑事特情是指为了获取金钱报酬而向侦查机关提供线索或案件信息的特情人员。豁免刑事特情是指为了获得针对自己指控的减轻或者已判处刑罚的减轻而充当侦查机关的特情人员。

（三）刑事特情的性质

关于刑事特情的性质，主要有以下三种不同的观点：

第一种观点认为，刑事特情与侦查机关之间是一种类似于悬赏广告的关系，因为刑事特情以获得报酬为目的，帮助破案或提供情报，但是这种合作多是一次性的，产生方式与内容更像是悬赏广告关系。

第二种观点认为，刑事特情与侦查机关之间是一种劳动雇佣关系，其理由是侦查机关与特情之间签有协议，实质就是一种劳动协议，特情的地位等同于国家机关的工勤人员。

第三种观点认为，刑事特情就是国家公务人员。主要理由是：刑事特情行使的是只有侦查机关的人员才能行使的侦查权，既然刑事特情行使的是该权力，就隐含了其身份就是公务人员。

笔者认为，如前所述，特情人员行使的是侦查权，其工作性质具有公务性，而其权力的来源是侦查机关的委托与授权。从侦查机关方来看，侦查机关根据个案的具体情境进行判断和选任，且需征得特情的同意，选任后，通过《刑事特情呈批表》委托、授权刑事特情行使侦查权。从特情方来看，其基于自身的同意与侦查机关合作，并通过与侦查签订书面或者口头协议确定双方的权利义务关系。可见，侦查机关与选任对象的合意是确定特情身份的关键因素，双方的具体权利义务也是基于自愿协商的基础上通过契约予以确定，刑事特情在本质上属于受委托从事公务的人员，可视为侦查人员的“代理人”。

（四）刑事特情的权利义务

如前文所述，刑事特情与侦查机关之间是一种类似契约性的关系，而权利与义务是契约的主要内容，二者是相互对应的关系。从刑事特情的权利与义务的角度论述特情协议的内容，与之对应的就是侦查机关的义务与权利。

1. 获取报酬权

刑事特情向侦查机关提供犯罪情报、线索或犯罪证据，主要目的就是获得侦查机关的金钱报酬、物质奖励。因此，刑事特情为侦查机关收集到有价值的犯罪信息，就有权要求根据约定获得报酬。

2. 从轻、减轻处罚权或刑事豁免权

刑事特情的权利除了物质性权利以外，也包括非物质性权利，如从轻、减轻或者刑事豁免权。刑事豁免权是指为了保障特情侦查的顺利进行及特情的相关权益，对于刑事特情在特定情况下，迫不得已实施一定的侵害法益的行为给予豁免

的权利。

3. 人身保障权

刑事特情从事的是“刀尖上舔血”的职业，随时存在身份曝光而招致致命性报复的危险，因而侦查机关必须为刑事特情的人身安全提供切实可行的保障措施。

4. 搜集与提供犯罪资料的义务

刑事特情的主要义务是提供犯罪情报，可视为侦查人员的代理人，在刑事特情与侦查机关的契约关系成立之后，刑事特情从事的搜集和提供犯罪情报的侦查活动就成为其履行协议义务的行为。

5. 守法、诚信、勤勉义务

刑事特情在执行侦查机关委托的事务时，本质上是公务行为，特情人员应遵守公务人员执行同类公务所应遵守的法律、纪律和道德要求，应在诚实信用的基础上，忠于履行约定，尽责完成任务。同时，其行为不得超越授权范围。

二、现行刑事特情制度中存在的问题

在司法实践中，刑事特情已经成为侦查机关有效获取犯罪情报、破获无被害人犯罪案件的利器。如有侦查人员认为：在打黑除恶工作中，物建一至二名专案特情是成功打击黑恶势力的关健，甚至可以说是决定成败的关健。2然而，刑事特情立法上的不完善，加上侦查机关使用和管理上的不规范，使得刑事特情合法权益受到侵害的事件屡有发生。具体而言，主要有以下方面：

（一）刑事特情运作机制缺乏规范

1. 在刑事特情使用上存在滥用的倾向

当前，刑事犯罪呈现逐年增长的势头，刑事特情作为对抗相关犯罪的“杀手锏”给侦查机关提供了广阔的操作空间。从部门职能出发，实践中存在未严格适用刑事特情，运用刑事特情的范围不断扩大，甚至滥用刑事特情的倾向。不仅构2 参见李勇：《专案特情在打黑除恶工作中的重要作用》，载《警察技术》2009年5月，第72-73页。

成了对公民权利的威胁，还在一定程度上增加了侦查成本。3

2. 在刑事特情选建上存在随意性

实践中，刑事特情的选建程序比较混乱，从实践中看，既有基层派出所选建的特情，也有市、县（区）公安局选建的特情；就基层派出所选建的特情而言，既有所长、刑事副所长选建的特情，也有警长、普通刑侦民警选建的特情。

3. 对部分刑事特情人员的管理存在失控

现行的刑事特情由侦查机关内部审批，一手包办，封闭运行，侦查机关对于刑事特情享有完全的自由裁量权，不受检察机关监督或司法审查。如湖南祁东刑事特情颜金德，利用特情身份疯狂诈骗。4这类案件的发生并非偶然，和对刑事特情的管理不到位、运作不规范有很大的关系。

（二）刑事特情合法权益得不到有效保障

1. 人身权益保障的问题

刑事特情是一项保密强很强也十分危险的工作，一旦身份暴露，轻则隐姓埋名、流落他乡，中则被殴打致残致伤，重则有丧命之虞。如，2007年1月14日，云南一特情破案后身份暴露，惨遭毒贩挑断脚筋并灭口。然而，相关法律法规中却未规定刑事特情的人身安全保障措施，最高人民检察院《关于保护公民举报权利的规定》中虽规定了保护举报人的权益，但毕竟刑事特情和举报人有很大的差别，且该规定和公安部《刑事特情工作细则》一样，未提供具有可操作性的安全保障措施。

2. 财产权益保障的问题

如前文所述，刑事特情的权利主要是物质性权利和非物质性权利，物质性权利主要就是获得报酬的权利。但是，实践中，一方面侦查机关尚没有专门的刑事特情费专门资金账户，无法做到专款专用；另一方面，侦查机关目前实行的是行政机关单方面决定行政奖励的范围与形式，刑事特情没有相应的救济措施。 53

4 闫召华：《论刑事司法中的警方线人》，载《江西公安专科学校学报》2005年第7期，第35页。 新华、王砺：《卧底“线人”的疯狂诈骗》，载《法制经纬》2004年第11期，第14页。

5 参见《警方线人暴露遭挑筋灭口 家属要20万赔偿恐难如愿》，

http://society.people.com.cn/GB/42733/6794316.html，最后访问日期：2011年10月8日。

（三）刑事特情制度中存在的争议问题

1. 刑事特情的刑事豁免的问题

为保障刑事特情侦查的顺利进行和特情的人身安全，西方国家多数建立了刑事特情刑事责任豁免制度。但在我国，立法上无明确的规定，司法实践中亦认识不一。从笔者在实践中接触的情况来看，侦查机关一般只能采取一些技术上的处理，如将特情人员列为“另案处理”、“在逃”或是采用以行政处罚代替刑事处罚等方式，当检察官在审查案件中发现此类人员可能为刑事特情后，则“睁一只眼闭一只眼”。虽然从目前来看，上述方法不失为一种可变通的策略，但长远来看，该种方法不利于提高刑事特情的工作积极性，也会造成一定的隐患。

2. 刑事特情获取证据的效力问题

新刑事诉讼法第50条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。刑事特情作为侦查人员的“代理人”，其取得的证据也存在是否应作为非法证据予以排除的问题。在我国，目前对于刑事特情获取证据的效力问题，存在以下三种观点：第一种观点认为，刑事特情收集的证据如果事先获得了侦查机关的授权，且该证据在客观性上不存在瑕疵，能够证明案件事实，就可以作为定案的依据。第二种观点认为，刑事特情侦查中往往采用一定的欺骗手段，除考虑打击犯罪需要，设定若干特例外，原则上应加以排除。第三种观点认为，应按实物证据和言词证据，具体区分是否适用非法证据排除规则。

三、现有刑事特情制度的完善：强化检察机关的监督

“对任何犯罪的侦查，法律都应当做到两条：一是授权要充分，即侦查措施要满足侦查犯罪的需要；二是监督要有力，即要以制度切实防止侦查权的滥用。”6我国应当及时完善立法，结合我国国情，尽快建立中国特色的刑事特情制度。

（一）严格把握刑事特情侦查的原则

刑事特情侦查是侦查活动中一类特殊的侦查行为，因此在遵循一切侦查行为的共同原则（如合法原则、程序正当原则等）之外，还必须遵守有别于其他侦查手段的一些特殊原则。

（1） 特定性原则 6 朱孝清：《诉讼法修改中若干问题的意见》，载《人民检察》2005年第11期，第6页。

特定性原则是指刑事特情侦查只能适用于特定的案件和特定的对象。所谓特定的案件主要是指犯罪性质相当恶劣，严重威胁国家安全和社会利益的案件。所谓特定的对象，是指刑事特情侦查不能对任何人都可以使用，只能是侦查机关在进行了一段时间的侦查后，已经掌握一定的线索，合理地怀疑其有犯罪迹象的特定犯罪嫌疑人及相关人员。

（2） 最后手段原则

秘密侦查措施尤其是刑事特情侦查与一般侦查措施相比，对公民自由权利侵害较大。只有在采用一般侦查措施难以达到侦查目的时，才能采用特情侦查手段。笔者认为，刑事特情的最后手段原则包括两层含义：一是秘密侦查的使用必须坚持最后手段原则，即只有使用在传统侦查手段无法查清案件事实、侦查工作已经无法开展时，才可以使用秘密侦查措施；二是刑事特情的使用必须坚持最后的“最后手段”原则，即刑事特情只有在采取秘密侦查中的其他非欺诈式措施之后仍无效果或重大困难时，方得使用。

（3） 比例原则

该原则要求采取的侦查行为和犯罪行为相适应，即以合适的手段、最小的侵害性，达到最大的效果。具体到刑事特情侦查，就是指刑事特情侦查的实施方式、手段、范围等应当受到合理的节制和限度，不能超出社会可以接受的范围。

（二）刑事特情的运行规制

根据我国检察机关和侦查机关的特点，应当强化检察机关对刑事特情运行的监督权，使检察机关成为刑事特情侦查活动中的监督主体。以下主要从三个环节阐述检察机关的监督职能：

（1） 刑事特情审批的监督

在刑事特情的审批上，我国目前的状况:情报特情和控制特情的建立经市、县侦查机关的负责人批准；专案特情的批准权限与批准立案侦查的权限一致；在服刑和劳教的犯罪分子中选建特情，必须经地、市侦查机关审核，征求劳改、劳教单位同意，报请其主管处、局长批准。7新刑诉法规定的是“经公安机关负责人决定”。可见，我国目前刑事特情的审批走的主要是一种“行政审批”，决定权和审批权集于同一机关，缺少中立的监督机关。有学者认为，在检察机关内部，可设置独立专业的“特案检察官”，由其专门负责特情侦查的审查，然后由检察长批准后实施。8

笔者认为，由检察机关或法院对特情侦查进行审批无疑是最理想的形式，但法律制度的建立必须立足本土法制背景，如果盲目照搬照抄，极有可能造成“水7

8 郭晓彬主编：《侦查策略与措施》，法律出版社2000年版，第267页。 游伟、谢锡美：《论犯罪特情侦查及其制度设计》，载《政治与法律》2001年第5期，第23页。

土不服”的尴尬局面。检察机关虽然是法律监督机关，但在刑事侦查中，检察机关对刑事侦查的法律监督更多的是一种事后监督。因此，至少在现阶段，不一定要一步到位采用检察官或者法官的审核机制，转而采取侦查机关审批加报检察机关备案的模式可能更容易被普遍接受。具体做法是：先由侦查机关内部的上级领导审批，再将相关审批手续、刑事特情档案、刑事特情协议报检察机关备案。检察机关在收到备案材料后，应当由侦查监督部门审查：是否有相当的理由足以认定涉案人员正在犯罪、已经或者将要犯罪；是否依其他的侦查措施无法获取证据；是否有足够理由认定特情的介入可取得相关的证据；是否有保障特情的安全措施等。如认为此类案件中不宜使用刑事特情或该刑事特情不符合条件的，可以通过口头建议、书面《纠正违法通知书》等多种形式进行法律监督。如果侦查期限较长的，侦查机关则应定期（至少每半年）向检察机关通报有关情况。该模式既考虑到现行侦查机关独立行使侦查权的现状，又在一定程度上引入了外部监督机制对该侦查权进行监督。

需要特别强调的是，刑事特情制度必须对审批行为的书面化作出明确的要求。审批书面化，既有利于控制和监督特情侦查行为，又有利于侦查人员在法定权限内开展工作，还有助于证明特情侦查行为获取证据材料的可采性。

（2） 刑事特情登记的监督

刑事特情的登记主要是指建立正式的刑事特情档案，以储存每一个刑事特情的相关资料。由于刑事特情的档案可能涉及多个部门，必要时，检察官、法官需要通过查阅档案审查刑事特情的相关法律问题，因此需要建立一个刑事特情档案资料管理中心，将档案秘密保存，严格限制可以接触的人员范围。

（3） 刑事特情管理的监督

刑事特情的使用与管理是刑事特情制度的核心问题，其中又以如何处理与规制刑事特情实施犯罪这一问题成为该制度的焦点问题。为避免刑事特情滥用权力，应当对刑事特情实施犯罪行为进行授权与禁止的规定。具体而言，侦查机关在收到刑事特情提供的相关信息后进行审查评估，决定是否授权刑事特情实施相应的犯罪活动。如果决定授权，侦查机关应当书面告知刑事特情具体的规则，书面的授权及告知情况应当及时送交检察机关备案，检察机关应审查该种授权是否符合法律的规定、是否符合刑事特情使用的相关原则、是否符合个案的公平正义。

（三）强化证据审查规范

1. 证据效力

新刑诉法规定：“依照本节（技术侦查）规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该条款解决了特情侦查所获材料证据合法性这

一基本问题，使得目前司法实务中出现的一方面侦查机关内部不遗余力地搞特情侦查，一方面特情侦查所获材料不得直接作为证据出现在刑事诉讼中，需要进行必要的证据转化处理的怪现状得以改善。

但仍必须完善刑事特情所提供犯罪信息材料的审查机制和证据可采性规则。一是，要把握刑事特情提供的信息、证据和其他证据材料一样，也可能存在虚假、非法的可能，并不具有超然于其他证据的特权。二是，通过完善公安机关、检察机关、审判机关三个层次的审查机制的建设，加大对刑事特情提供证据的审查力度。三是，应结合证据规则，对非法证据予以排除，并根据刑事特情提供证据的特点，对易固定、采用其他手段不易获得的实物证据认定具有可采性；对于其言词证据可作为补强证据，如能与其他证据形成证据锁链，则可以作为定案依据。

2. 出庭作证

基于保护刑事特情人身安全的考虑，在审判阶段，应当赋予刑事特情适度的出庭作证豁免特权，以出庭为例外。该例外情况主要包括：一是有充分的事实证明刑事特情出庭作证不会危及其人身安全或是刑事特情的身份在庭审前已经被泄露。二是被告人有确实可靠的证据证明以下情况的，刑事特情应当出庭作证：

（1）刑事特情拥有证明被告人无罪的证据，但未如实提供的；（2）刑事特情提供了伪证；（3）刑事特情自己才是犯罪活动中的积极分子；（4）刑事特情与侦查机关合谋诬陷被告人或者对被告人进行犯意引诱。

当然，刑事特情在出庭作证时可以采取隐蔽作证的方式，即不暴露证人身份信息、面貌甚至声音的情况下，通过特定的法庭隐蔽设备，使用现代科技手段如现场闭路电视、电脑多媒体等，使证人接受控、辩、审三方的询问、质证，履行作证义务。9

9 王刚：《论我国“隐蔽作证”制度的构建》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期，第56页。