后劳动法时代,律师执业机遇与挑战

后劳动法时代，律师执业机遇与挑战

仇少明律师

本文系作者于2016年5月21日《劳动法东部论坛》发表的演讲实录，同名论文亦收入《劳动法东部论坛》论文集。

狄更斯在100多年前曾说：“这是最好的时代，这是最坏的时代；这是智慧的时代，这是愚蠢的时代；这是信仰的时期，这是怀疑的时期；这是光明的季节，这是黑暗的季节；这是希望之春，这是失望之冬；人们面前有着各样事物，人们面前一无所有；人们正在直登天堂，人们正在直下地狱。”

如今，我们习惯于声称进入“大数据时代”、“互联网+时代”、“双创时代”、甚至还有“看脸的时代”。那么，从我国劳动法律实施状况这样一个维度出发，我们又处于什么时代呢？笔者认为:我国劳动法律实施状况可以分为三个时代，第一是劳动法时代、第二劳动合同法时代、第三则是我们现在所处的后劳动法时代。

温故而知新，首先我们一起来回顾一下“劳动法时代”的状况。我将劳动法时代界定为2008年1月1日之前。劳动法时代具备三大特征：

第一、用人单位合规意识和规范性程度较低；

第二、劳动者维权意识和维权能力普遍不高；

第三、用人单位不签书面劳动合同、随意解雇、短期化用工比较普遍。

随着2008年1月1日《劳动合同法》生效实施，我国进入“劳动合同法时代”。与前述“劳动法时代”的特征相对应，“劳动合同法”时代存在如下六大特征： 第一、严格要求劳动合同书面化、长期化以及解雇理由的法定化； 第二、用人单位用工成本显著增加，如合同期满终止的补偿金等；

第三、用工不灵活，具体表现为《劳动合同法》中关于变更劳动合同必须协商一致的刚性条款；

第四、法律适用区域不统一、个案不统一。如在二次固定期限劳动合同届满后对用人单位续订无固定期限劳动合同是否有选择权问题上，各地均不统一。 第五、用人单位合规意识和规范化程度日益提高。无论是基于主动或者被动，普遍加大了对劳动法律事务的重视，提升了人事管理的规范化，合规意识亦不断增强；

第六、基于几乎为零的维权成本，且司法导向和社会舆论普遍强调“强资本、若劳工“，劳动者维权意识和维权意愿高涨，劳动争议呈现多元化、爆发式增长态势。

劳动合同法时代的司法政策，或多或少呈现如下五大特征：

第一、强调对劳动者的倾斜保护；

第二、对相关法律规定的理解过于片面，如“双倍工资”，经常导致道德风险； 第三、适用法律僵化；

第四、对劳动者的权利进行泛化保护，

第五、对用人单位的用工自主权则较少关注。

当历史的巨轮驶入2015年，《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》被视为劳动法律界的滚滚春雷，以此为标志，开始进入“后劳动法时代”。自2015年3月起，伴随着“大众创业、万众创新”、“互联网+”的提出与实施，从财政部长楼继伟谈《劳动合同法》开始，引发了劳动法学界对于《劳动合同法》实施的反思与探讨，尤其随着2015年11月“中共中央供给侧改革”经济政策的确定，《劳动合同法》改与不改、如何改已经成为劳动法学界和司法实务界的关注焦点。与此同时，最高人民法院2015年12月的“全国民事审判工作会议”对劳动法律适用的讨论纪要，则进一步为“后劳动法时代”的司法政策提供了导向。

后劳动法时代的司法政策导向的改变，体现为如下四大方面：

第一、从强调对劳动者的倾斜保护到注重对用人单位合法权益的并重保护； 第二、从法律适用中对法律的片面僵化理解，到强调对法律的整体理解； 第三、从对劳动者权利的广泛化保护到强调对劳动者“根本利益”的保护， 第四、从严格限制用人单位的用工自主权到强调尊重或发挥用人主体的用工自主权。

四、后劳动法时代的四大机遇

后劳动法时代，律师迎来了前所未有的历史机遇。分别表现在：业务机遇、学习机遇和运用机遇。

第一、大众创业、万众创新、供给侧改革为劳动法律师业务带来了大量的、新型的业务机会；

第二、裁判文书公开，为劳动法律师提供了深入学习研究劳动法律实务丰富的研究素材；

第三、大数据概念风靡全球，为劳动法律师从事劳动争议案例审判研究提供了方法和路径；

第四、更为重要的是，2016年两会期间，最高人民法院提出“统一法律适用、提高司法公信力”，与此所对应，具体到上海而言，上海一中院、二中院签署了“统一适法协议”并召开了“适法统一联合论坛”，这就为劳动争议审判案例研究提供了更为广阔的适用空间,不至于“空负屠龙之技,奈何无龙可屠”。

五、后劳动法时代的三大挑战

机遇与挑战，一向是并存的。在面临后劳动法时代巨大历史机遇的同时，劳动法律师也面临严峻的执业挑战。原因在于，我们看到，“劳动法时代“进入”劳动合同法时代“是以《劳动合同法》的颁布实施为标志，而进入“后劳动法时代”，并非以立法调整为标志，在《劳动合同法》正式修改实施之前，而这将至少等待相对漫长的时间，劳动法律实务的处理方向和裁审口径，将可能只能更多地结合劳动争议审判实践去把握和理解。“春江水暖鸭先知”，最新、典型的司法判例，无言是把握司法脉搏最直观的途径。然而：

1、我国非判例法国家，判例在我国并不具有普遍约束力；

2、案例数据分析和运用属于劳动密集型工作，需要投入大量时间和精力；

3、案例分析与事理契合度或有不一致，机械适用案例或者随意概括裁判规则往往导致南辕北辙的结论。然而，在通过案例把握裁判规则的方法方面，我国著名历史学家吕思勉先生的教导可供借鉴。参考吕思勉先生的观点，天下事没有真正完全一样的，机械适用当然是不对的。然而，从个案中概括普遍的道理，则是具有重要意义的。所以，我们运用案例分析方法，不能只顾事实，也不能死记事实。

那么，劳动争议案件审判大数据研究可以采取什么样的方法呢？我个人的学习经验是：从收集数据开始，而有目的的数据收集则可以构建“数据仓库”，再将数据仓库加工为统一格式的具有分析价值的“信息”，从信息中概括出知识，如比例、趋势和规则等；再将获取的知识运用于执业实务，如防控风险、案例评估、结果预测、决策参考等，而这正是案例大数据研究的重要意义。

综上，不揣冒昧提出，当前业已进入“后劳动法时代”，在供给侧改革大背景下，劳动法律师承担着相应的历史使命和责任，对于我们而言，“法律+大数据+互联网+技术”所开启的巨大机遇和挑战或许才刚刚开始，衷心祝愿所有法律人在这场大潮中各展所长，不负使命！

《后劳动法时代HR必备：劳动争议审判大数据应用指南》已于2016年4月出版，基于3000份终审生效判决分析集成。在当当网、新华书店等各大平台有售。欢迎指正!