提升司法公正的路径选择--以正当程序和司法良知的关系为切入点
● 法治 与社 会发 展
提升司法公正的路径选择
以正 当程序和 司法 良知 的关 系为切 入点
周 永 坤
(苏州 大学 王健法学院 , 江苏 苏州 2 5 0 10 6)
摘
要 :相对道德而言 , 制度对人行为 的影响更大。从根本上讲 ,司法公 正是 司法制度 的输 出。不 同的
司法制度 有不 同的输 出, 程序 正义的司法制度输 出司法公正 , 缺乏程序正义 的司法制度输 出司法 不公 正。 正 当司法程序 从三方面增进 司法公 正:直接输 出司法公 正, 通过养成法官的司法 良知增加司法公正的输出, 扼
制司法 良知 的误用 与滥用。以此观 之 , 实现司法公正 的治本之策在 于以正 当程序为导 向进行 司法制度改革 ,
而不在于对法官进行道德说教 。
关键词 :正 当程序 ;司法 良知;司法公 正;程序 正义 ;司法制度
作者简介 :周永坤( 9 8 ) 男 , 14 一 , 江苏张 家港人 , 苏州大学王健法学院教授 、 士生导师, 博 主要从事法
理 学 、 法 学研 究 。 宪 中 图分 类 号 :D 0 0 1 文 献标 识码 :A 文章 编 号 : lo-4 3 o2o-o6o 收 稿 日期 :2 l- 8 l 9 - 5 o l o ( 1) o5 - 4 2 5 6 02 0 一 1
20 年 1 月 2 07 2 5日 , 锦 涛 在 同 全 国 政 法 工 胡 作 会 议 代 表 和 全 国 大 法 官 、 检 察 官 座 谈 时 强 调 大 司法 公 正 , 说 , 必 须 把 维 护 社 会 公 平 正 义 作 为 他 “
目司法 公正 本 身是 件 好事 , 它也 表 明 司法公 正 但 出 了严重 问题 。事 实上 ,司法公 正 不 足 不 仅 已经
伤 及 司法 权威 , 且 已经殃 及 到 了社 会 生活 的 方 而 方 面 面 :它 破 坏 社 会 团 结 , 发 官 民 对 立 , 长 引 助
政 法工 作 的生命 线 。 …2 1 年 9 1 ” 01 月 4日, 温家 宝 在 世 界 经 济 论 坛 2 1 年 新 领 军 者 年 会 上 回答 企 0 1
业 家 关 于 政 治 体 制 改 革 问 题 时 同 样 强 调 “ 护 司 维 法 公 正 ” _ 与 此 同 时 , 般 民众 对 司 法 公 正 也 充 。2 一 满 了期待 , 可 以从 民众 普 遍 对 司法 缺乏 信 任这 这
一
贪 污腐 败 , 诱发 “ 群众性 事件 ” 似乎 可 以这样说 , 。 目下 种 种 社 会 弊 端 后 面 都 或 明 或 暗 地 游 荡 着 司 法
不 公 的 幽 灵 。 如 犹 太 教 经 典 《 木 德 》 言 :“ 诚 塔 所 世 界 降 临 的 一 切 灾 难 , 是 由于 法 律 的不 公 造 成 都
的。② ”
事 实 中得 到 验证 。自从 改 革 开放 以来 , 学 界 法
就 对 司 法 公 正 给 予 特 别 的 关 注 ,
关 成 果 可 以 用 相 汗 牛 充 栋 来 形 容 。 这 一 切 表 明 , 法 公 正 已 经 受 司 到 社 会 、 治 家 和 法 学 界 的 共 同关 注 。 社 会 瞩 政 全
诚然 , 整体 而言 , 有绝 对 的司法公正 , 就 没 也 没 有 绝 对 的 司 法 不 公 , 法 公 正 是 个 “ ”的 问 司 度 题, 但是 它 有个 心 理 允许 的 “ 常度 ” 如 何 提 升 正 。
① 19 年 至今 , 国知 网上 以 “ 95 中 司法 公 正( 司法公 平 、 含 司法正 义 , 同 ) 为题 的 文章达 10 篇 , 国期刊 全文 数据 库 h p 下 ” 39 中 t: t
/ 0 . 5162 /n5 /a i tr sx I= 6 , 0 1 1 月 2 / 21 .3 .2k s0N vg o. p ?D 2 6 2 1 年 2 2日访 问。以 “ 2 9 a a 司法公正”为题的硕士论文 6 4篇 , 中国优秀硕 士学位论文全
文数 据库 h p / 0 . 5 3 . / s0N v a r sxI = 7 , 0 1 9 2 日访 问。 “ t : / 2 9 , 6 2 n5 / ai t . p ? 2 4 2 1 年 月 2 t 2 1 1 2k g oa D 以 司法公正 ” 为题 的博士论 文也有 5 篇。 国博 中
士学位论文全文数据库 ht :/ 0 .9 .3.2k s0N vgtr sxI = 6 , 0 1 1 . 2日访 问。 t / 215162 /n5 / ai o. p ?D 2 7 2 1 年 2, 2 p 2 a a 9
②这里 的 “ 法律 ” 当指实践 中的法律 , 即司法。 塔木德 ( a u ), 《 T l d 》 赛尼亚编译 , m 云南人 民出版社 2 0 年版 , 2 4 06 第 4 页。
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提升司法公正的路径选择
“ 法 公 正 度 ” 它 保 持 在 “ 常 ” 围 内 , 来 司 使 正 范 历 是 政 治 家 与 法 学 家 关 注 的 重 要 课 题 。 决 这 一 问 解 题 的思 路大 体上 可 以分 为两 条 :以法官 道德 建设 为 主 的 思 路 和 以 司 法 制 度 建 设 为 主 的 思 路 。 者 前 常 常忽 视甚 至 反对 正 当司法 程 序 的制度 建设 而 过 分 依 赖 种 种 对法 官 的道 德 说 教 , 张 法 官 的 “ 主 修 身 养 性 ” 认 为 “ 官 道 德 是 司 法 公 正 的 基 础 ” , 法 , 此 可 以称 为 “ 德 进 路 ” “ 道 或 良知 进 路 ” 而 后 者 ; 则 主 张 以 建 设 正 当 程 序 的 司 法 制 度 为 切 入 点 ,以 提 高 司 法 制 度 的 程 序 正 当性 来 提 高 司法 公 正 的 输 出 , 以称 为 “ 度 进 路 ” “ 序 进路 ” ② 两 可 制 或 程 。 这 种 思 路 背 后 隐 藏 着 两 种 不 同 的 司 法 公 正 来 源 假 设 : 司 法 公 正 源 于 法 官 的 良知 ; 司 法 公 正
源 于 程
知道制 度 需要 改革 , 们相 信制 度 与 “ 人 天地 ” 一样
“ 自然 ”, 可 选 择 、 可 改 变 。对 于 皇 家 , 德 进 不 不 道
路 遮 蔽 了 “ 天 下 ” 根 本 性 制 度 缺 陷 , 制 度 问 家 的 将 题 转换 为 官员 的道 德 问题 , “ 将 家天下 ”的危 机归 之 于 官 员 的 道 德 危 机 ,以 维 护 一 家 一 姓 的 统 治 ; 对于 一般 百姓 , 德进 路派 生 出 “ 官情 结 ” — 道 清 —
将 司法公 正 寄 托 于清 官 , 给百 姓一 个 永远 无法 实 现 的 梦 想 。应 当 说 , 制 度 无 法 改 变 的 情 况 下 , 在
道德 进 路有 其 合理 性 , 它 归 根结 蒂 是一 个停 滞 但 的 、 片 式 的 进 路 。中 国 从 秦 汉 以 后 到 清 末 变 法 鸦 前 的司法 没 有多 大长 进甚 至 出现倒 退就 是一 个很
好 的例 证 。
序公 正 的司 法制 度 。 实践 与 理论 两 个层 面 上 观 从 察 , 们 目前 似 乎 陷 入 了 “ 德 进 路 ” ⑧ 为 对 我 道 。 因 这 一 问 题 的 回答 不 仅 关 乎 能 不 能 提 高 司 法 公 正
度 , 关 乎 当 下 中 国 司 法 改 革 的 走 向 , 乎 中 国 也 关 法 治 建 设 的 成 败 , 以 值 得 认 真 研 究 。 面 将 着 所 下 重 讨 论 四个 与 此 相 关 的 问 题 :一 般 意 义 上 制 度 和 道 德 与 人 的 行 为 的 关 系 ; 正 当 程 序 与 司 法 公 正 的 直接 关 联 ;正 当程序 与 司 法 良知发 生学 意义 上 的 关 联 ;正 当程 序 与 司 法 良 知 运 行 意 义 上 的 关 联 。
一
西 方 人 则不 是 这 样 , 们擅 长 以制度 为着 眼 他 点 思 考 问 题 。从 柏 拉 图 开 始 , 方 人 就 关 注 制 度 西
公正 问题 , 过设 计公 正 的制 度 ( 括 司法 制度 ) 通 包 来 输 出社 会 公 正 ( 括 司 法 公 正 ) 这 一 传 统 一 直 包 。 延 续 到 现代 。 是这 一传 统 使 制度 问题 的研究 脱 正 离 “ 术 ”而 成 为 “ 术 ” 权 学 。当 代 制 度 学 派 对 制 度 的 定 义 中 其 实 就 包 含 了 制 度 “ 定 ” 的 行 为 的 规 人 理念 。 制 度 经 济 学 的代 表 人 物 、 贝尔 经 济学 新 诺 奖 得 主 道 格 拉 斯 ・诺 斯 说 : “ 度 是 社 会 游 戏 的 制 规 则 , 人 们创 造 的 、 于 限 制人 们 相 互交 流行 是 用 为 的框架 。 制 度 的 主要 功能 是 “ 供 人 在世 上行 ” 提 为 的基 础 , 有这 个 基 础 , 界将 充 满 无 知 和不 没 世
①这类 学术论 文并 不多 , 诸 中国知网的文章有十多篇 , 见 例 如, 向馨: 法 官的职业道德是实现 司法公正 的前提与保障 》 《 《 , 湖 湘论坛 ) 0 5 ) 0 年第 3 ;
2 期 贺志明: 建设法官道德 实现司法公正 》 《 ,
、
制 度 比道 德 更 具 根 本 性
狭 义 的 司 法 公 正 指 法 院 提 供 的 裁 判 ( 括 调 包 解 ) 合 法 律 与 正 义 的 要 求 ;广 义 的 司 法 公 正 指 符
司法 对应 该 由司法解 决 的 纠纷提 供 的服 务符 合法 律与 正义要 求 , 它包括 事实 上经法 院裁判 ( 包括调 解 ) 的案件结果 的公 正 , 也包 括法 院事实上 为多少
应 该 由 它 裁 判 的 案 件 提 供 了 裁 判 。即 法 院 的 不 公 正 不仅 包括裁判 的不 公 , 包括 法院拒绝 审判 。 也 司法 公 正 是 人 ( 官 ) 行 为 的 输 出 , 此 , 法 的 因 “ 法 公 正 的基 础 是 什 么 ” 一 问题 的上 位 问题 司 这 是 “ 德 和 制 度 对 于 人 的 行 为 的 影 响 ” 个 更 为 道 哪 根 本 的 问题 。 于 这 一 问题 , 人 与 洋 人 的 思路 对 国 存 在 根 本 的 冲 突 。一 提 起 这 个 问 题 ,国人 自然 的 回 答 是 孟 老 夫 子 的 话 :“ 法 不 足 以 自行 ” ④ 徒 , 深 刻 一 些 的则是 引用苟 子 的话 :“ 乱 君 , 乱 国 ; 有 无 有 治 人 , 治 法 , 之 法 非 亡 也 ,而 羿 不 世 中 ; 无 羿 禹 之 法 犹 存 , 夏 不 世 王 。故 法 不 能 独 立 , 不 而 类 能 自行 ; 得 其 人 则 存 , 其 人 则 亡 。法 者 、治 之 失 端 也 ; 君 子 者 、 之 原 也 。 ⑤ 这 种 思 路 下 ,中 法 ” 在 国人 的治 国之 道 ( 括 司法公 正 ) 于 修身 , 谓 包 始 所 “ 身 、 家 、 国 、 天 下 ” 也 。道 德 进 路 使 修 齐 治 平 是 人 们 看 不 到制 度 改革 对 于公 正 的必要 性 , 至不 甚
《 经济与 社会发 展 )07 第 6 等等。 ) 0年 2 期 但是 司法部 门却非常 热
衷 于这一思路 , 主要表现是 见诸 《 民法 院报 》 人 上的评论性文 章 及各地法 院的相关经验介绍 。 ②这 一思路 的著作 甚少 , 影响有 限。 且 例如 , 张天东 : 制 《 度改革才能保证司法公正 》 《 , 当代经济 ) 0 8 9 ; 2 0 第 期 维克 : 深 《 化 司法 体制改革建设公正 高效 权威的社会主义 司法 制度 全 国法 院司法 改革 工作会 议在 京召 开 》 《 , 法律适 用 ) 07 ) 0 年第 1 期 ; 2 2 卢光艳 : 南宁 中院:六项举措深化司法改革 促进司法公正高效 《 权威 》 《 , 中国审判 ) 0 9 第 8 ;等等。 ) 0年 2 期 在法学 界所谓 的权威
刊物上则未见一篇 。
③在 实践 上 , 司法 改革 不是着 重于正 当程 序建设 , 而是重 在对 法官 的道德教 育及忙 于树立种 种先进典 型 , 司法 改革的 目
的是 功利 的, 而不 是提 升司 法公 正。 理论 界 , 在 很少 有人 将 司 法公 正与制 度相关 联起来考 察 , 更有 少数人 直接或 间接否认冤 狱 与制度 的关联 。 例如 , 制 度 到底有多 重要 》 法律 博客 h p 《 , t: t / uogu e y . dr 14 7 9 t 《 / r gj .f c a / 3 2 . m; 错案 出现的原因 :与制度 m n ifzr t0 h 无 关 》 法 律 博 客 h p / u i 2 7 ' c/ t 0 3 6 .m, 0 1 , t : / q g 9 . n r14 69 t 2 1 t x n f . a / h 年 1月 1 1 0日访 问。 ④《 孟子 ・ 离娄章句上 》 。
⑤《荀子 ・君道 》 。
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蚕州大 学学 22 耜 0. 1 5
确 定 性 。 ‘ 度 使 行 为 达 到 一 定 程 度 的 标 准 化 和 …制 “ 私 批 修 ”日 日搞 , 果 粮 食 不 仅 没 有 多 起 来 , 斗 结 反 而 弄 到没 有 饭 吃 、 千 万人 饿 死 的地 步 。 徽 成 安 小 岗 的农 民 只 搞 了 一 个 小 小 的 制 度 创 新 :包 产 到
可 预见性 。 l 西方 经济 学家将 人 的行 为看做 在制 ”3 ] 度 下 的利 益计 量行 为 , 在这 里 , 制度 是根本 的 ( 不 是 唯 一 的 ) 为 导 向 。 这一 传 统 下 , 们 认 同 行 在 人 司法制 度公 正与 否在 整体 上决 定 了司法 公正 的输 出 这 一 判 断 , 是 有 相 当 说 服 力 的 。 度 影 响 执 这 制 法( 司法 ) 果 的实 例 可 以举 英 国犯 人 人 权保 障 后
方 面 的一个 实例 。
户 。就 是 这 一 个 小 小 的 制 度 改 进 , 食 就 如 “ 粮 泉 水 ” 从 地 下 涌 了 出 来 。这 不 是 简 单 得 不 能 再 简 般 单 的事 实么 ?
当然 , 不 是 所 有 的 中国人 都 没 有 看 到 , 也 早 在 改 革开 放之 初 , 小 平 同志 就 已经 作 出 了正确 邓
1 世 纪 末 , 洲 是 英 国流 放 犯 人 的地 方 。 8 澳 政 府 雇佣 私人 船 主运送犯 人 , 上船人 数为 准计酬 。 以 在 此 制 度 下 , 人 用 来 运 送 犯 人 的船 只 大 多 由 破 商 旧 的 货 船 改 装 , 备 简 陋 , 医 少 药 。 主 为 了 设 缺 船 牟 取 暴 利 , 尽 可 能 多 地 装 人 , 生 活 标 准 压 到 还 把 最 低 , 犯 人 的死 活置 之 不 理 。 有 黑 心 船 主故 对 更 意 断水 断 粮 , 意 造成 死 亡 以减 少 开 支 , 果 是 刻 结 犯 人 的 死 亡 率 一 度 高 达 1 %。为 解 决 这 一 难 题 , 2 英 国政 府先 派 官 员 监督 , 派 医 生跟 随 , 曾硬 再 也 性 规 定 了犯 人 的生 活标 准 。 事 与愿 违 , 果不 但 结 仅 死 亡率
没 降下 来 , 且 随船 的监督 官 和 医生们 而 竟 也 不 明 不 白 地 死 去 。原 来 一 些 船 主 行 贿 官 员 , 如 果 官 员 不 从 , 被 扔 进 大 洋 喂 鱼 。于 是 有 人 提 则 议 把 船 主召集 起来 上 道德课 :教育他 们要 珍惜 生
回答 。 他说 :“ 们过 去发 生 的各 种 错误 , 我 固然 与 某 些 领 导 人 的思 想 、 风 有 关 , 是 组 织 制 度 、 作 但 工 作 制度 方 面 的 问题更 重 要 。 些方 面 的制 度 好 这 可 以使 坏人 无法 任 意横 行 , 度 不好 可 以使 好 人 制 无 法 充 分 做 好 事 , 至 会 走 向 反 面 。即 使 像 毛 泽 甚
东 同志 这样 伟 大 的人 物 , 受 到一 些不 好 的制 度 也 的严 重 影 响 ,以至对 党对 国家对 他 个人 都 造成 了 很 大 的 不 幸 。 _J 一 思 想 被 后 来 的 党 的 领 导 ”43 这 。 人所继 承。 07 1月 2 20 年 2 5日 , 锦 涛 同 全 国 政 胡
法 工作 会 议代 表 和全 国大法 官 、 大检 察官 座 谈 时 强 调 , 司法 体 制 是 维 护 社 会 公 平 正 义 的 重 要 制 “ 度 保 障 。 继 续 积 极稳 妥推 进 司法 体 制 改 革 , 要 以 满 足 人 民 的 司 法 需 求 为 根 本 出 发 点 , 人 民 不 满 从
意 的 问题 人 手 , 以加 强 权 力 制 约 和 监 督 为 重 点 , 优 化司法 职权 配置 , 规范 司法行 为 , 力建设公 正高 努 效权 威 的社会 主义 司法 制度 。 …思 路非 常 明显是 ”
命 , 澳 洲 开 发 的伟 大 意 义 , 是 死 亡 率依 然 如 讲 但 故 。 后 , 位 议员 想 到 了一个 简 单 得 不 能再 简 最 一
单 的 制 度 改 革 :改 按 上 船 人 数 计 酬 为 按 到 达 ( 澳 洲 ) 数 计 酬 。这 下 一 切 迎 刃 而 解 , 亡 率 一 下 人 死
条制 度 决定 司法 公 正 的思 路 。 近温 家 宝 总理 最 提 出的 “ 维护 司法公 正” 的办 法也是从 制度建 设着
一
降 到 了 1 以下 。 个制 度与 先前 的不 同点是 , % 这 前 者 将 道 德行 为 ( 心 犯 人 的人权 ) 船 主 的 利 益 关 与
对 立 起 来 , 主 的 道 德 意 味 着 自身 利 益 的 损 失 , 船 因此道 德说 教在 利益 面前败 下 阵来; 者 正相 反 , 后 它 将 道德 行 为 与船 主个 人 利益 相 挂 钩 , 船 主从 使 德 行 中获 利 。 是 制 度 催 人 为 善 的 范 例 。 这 从 反 面 来 看 也 是 同 样 的 :坏 的制 度 使 人 变 成 魔 鬼 。17 年 美 国 进 行 了 一 项 “ 坦 福 监 狱 实 验 ” 91 斯 ,
手 的 。 惜 的 是 , 些 都 没有 引起 司法 部 门与 法 可 这
律 人 的重视 。
综 上 , 以得 出一 个
简单 的结论 :制度 于 人 可
的 行 为 的 影 响 远 比 道 德 具 有 基 础 性 。为 了 进 一 步 证 实 这 一结 论 , 我们 首 先假 设 制度 制 约 和道 德 让
支配 是 决定 法 官行 为 的两 大 因素 , 者假设 其他 或 因素 对 于 司 法 裁 判 的 影 响 是 相 同 的 ; 同 时 , 设 假
行 为 人 的 道 德 水 准 是 同一 的 , 看 在 不 同 的 制 度 看 下 生产 的司法 公 正 的多寡 。 可 以用 下述 公 式来 这
表达:
实 验 者都 是 自愿 的 , 心健 康 、 绪 稳 定 的大学 身 情 生 。实 验 者 被 封 闭 在 一 个 模 拟 的 监 狱 环 境 中 , 一
部 分 人 扮 演 囚 徒 , 一 部 分 人 扮 演 狱 警 。 验 开 另 实 始 刚 几 天便 发 生 了流血 暴 力 等情 况 , 以致 实 验 不 得 不 中 途 停 止 。“ 坦 福 监 狱 实 验 ” 出 了 一 些 重 斯 得 要 的结 论 :不 合 理 的 制 度 会 让 好 人 变 成 恶 魔 。
司法公 正 =道 德支 配 +制度激 励
假 定 制 度 对 于 法 官 作 出 司 法 公 正 的激 励 分 为正 和负 两种 情况 。 正激 励 ” “ 指制 度 对于 法官 作 出正 义 裁 判 的 反 应 是 积 极 的 , 会 给 予 肯 定 性 评 它 价 , 括好名 声 、 住 职位 、 到 升职机 会 、 励 包 保 得 奖 等 , 而 增 加 司 法 公 正 的 输 出 ;“ 激 励 ” 指 制 从 负 是
这样 的事 其 实 天 天都 在 我们 身边 发 生 , 只是 由于 它 具 有 “ 低 道 德 教 育 功 能 ” 隐 喻 , 道 德 贬 的 在
治 国 的 故 乡 人 们 下 意 识 地 回 避 这 一 问 题 。 国 的 我 经济 体 制改革 难 道不 是这 样么 ?公 社化 时期 狂热 “ 大 寨 ” “ 三 篇 ”天 天 读 , 样 板 戏 ” 天 看 , 学 ,老 “ 天
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度 对 于法 官作 出公 正 裁判 的刺激 是 负面 的 , 括 包 坏评 价 、 去 升职机 会 、 处分 、 失 受 丢饭 碗 、 至掉 甚 脑 袋 等 , 而 减 少 司法 公 正 输 出 。 设 在 提供 正 从 假
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激 励 的 制度 下 提 供 的 司法 公 正 为 司 法 公 正 1 在 , 提供 负激 励 的制 度下 提 供 的司法 公 正为 司法 公正 2 我 们 用 以 下公 式 表 示 两种 制 度 下 提 供 的 司法 。 公 正 , 将 两 种 司 法 公 正 加 以 比较 。 并 司 法 公 正 1 德 支 配 +制 度 激 励 =道
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提 升 司 法 公 正 。司 法 公 正 有 赖 于 正 确 理 解 法 律 、 解 释 法律 , 法律 规则 和法 律原 则 正确 适用 于 个 将
・
.
案 。 这 些 环 节 上 , 当程 序 都 具 有 规 范 意 义 , 在 正 实 现 个 案 与 法律 最 好 的契 合 。 如 , 当程 序 要
例 正 求 法 官 的判 决应 当充 分说 理 , 就 较好 地 避免 法 这
官对法 律 的误用 与滥 用 , 而提 升司法 公正 。 从
又 ・司 法 公 正 2 道 德 支 配 一 度 激 励 . ・ = 制 司法 公正 1 >司 法 公 正 2
・
. .
上 述 论 证 清 楚 地 表 明 , 个 鼓 励 司 法 公 正 的 一 制 度 会 生 产较 多 的 司法 公 正 , 一 个 不 鼓 励 、 而 甚 至 违 背 司 法 公 正 的 制 度 , 产 出较 少 的 司 法 公 正 。 生
三 、正 当程序 滋 养 法 官 的道 德 良知
这 是 从 司 法 道 德 良知 ( 下 简 称 司法 良知 ) 以
发生 学 的意义 上来 理解 正 当程 序与 司法 良知 的关 联 。司法 良知 与 司法 公 正 的正 相关 关 系是 毫无 疑 问 的 ,因 此 , 进 司 法 公 正 的 有 效 途 径 之 一 便 是 增
提 高 司 法 良 知 , 是 常 识 。问 题 是 , 法 良知 从 这 司 何 而 来 ? 什 么 样 的 制 度 产 生 较 多 、 优 的 司 法 良 较 知 ? 这 就 要 涉 及 司 法 制 度 与 “ 法 良知 产 生 ”之 司 间 的 关 系 问 题 。 我 们 从 什 么 是 司 法 良知 说 起 。 让 司 法 良 知 是 人 类 良 知 之 一 种 。 谓 良知 ? 孟 何 子 日 :“ 之 所 不 学 而 能 者 , 良 能 也 ;所 不 虑 人 其 而 知 者 , 良 知 也 。 ② 今 天 的 话 来 说 就 是 ,良 其 ” 用 知 是从 内心 接 受 的道德 观念 。 于 司法 良知 , 对 国 内 研 究 者 不 多 。董 茂 云 教 授 指 出 , 所 谓 法 官 良 “ 知 , ‘ 知 ’ 面 , 指 法 官 共 同体 在 日常 行 为 从 共 层 是 及 行使 ( 行 ) 家所 赋 予 的 司法 职权 ( 责 ) 履 国 职 的
二 、正 当 程 序 直 接 产 生 司 法 公 正
那 么 , 么 样 的 司 法 制 度 是 促 进 司 法 公 正 的 什 制 度 ? 因 为 司 法 制 度 的 目的 是 通 过 程 序 来 判 定 事 实 与 法 律 问 题 , 据 此 作 出 判 决 ,因 此 , 法 制 并 司
度 的 核 心 是 程 序 问 题 ,公 正 司 法 制 度 的 核 心 就 是
正 当程 序 , 法公 正 是 正 当程 序 的输 出 。 当程 司 正 序 可 以在 以下几 个方 面 提升 司法 公正 : 第 一 , 当 程 序 直 接 产 生 程 序 公 正 。司 法 公 正 正 可 以分 为程 序公 正 与 实体 公 正 , 当程 序 的运 正
作 自然 产生 程 序公 正 , 而在 整 体 上提 升 了 司法 从
公 正 。 反 , 乏 正 当程 序 支 撑 的司 法制 度 无 法 相 缺 产 生 程 序 公 正 , 生产 出程 序 不 公 , 而 在整 体 它 从 上 降 低 司 法 公 正 。例 如 , 果 没 有 回 避 制 度 , 如 没 有 公 开 审理 的制 度 , 则 当 事人 就 没 有 享 受 到 程
① 序 公 正 。这 虽 然 在 判 决 书 上 体 现 不 出 来 , 是 , 但 对 于 当事人 来说 却 是实 实在 在 的司法 不公 。 第 二 , 当程 序 通 过排 除 不 公 正 的裁 判者 提 正 升 司法 公 正 。 当程 序 的 原初 与核 心 意义 是 “ 正 任 何 人 不得 做 自己案件 的法 官 ” 它意 在 防止 “ , 自断 其 案” 。众 所 周 知 ,自 断 其 案 的 不 公 正 性 是 自然 的, 因此 , 除 了 自断其 案 就 排 除 了最 大 的 司法 排
过 程 中逐 渐形 成 的一 种 善 良意 志 、 务 意识 和 内 义 心 法 则 , 法 官 共 同体 对 社 会 普 遍 道 德 法 则 以 及 是
自 己所 应 承 担 的 职 业 道 德 责 任 的 自觉 意 识 和 自我 认 同 。此 外 , ‘ 从 自知 ’ 面 , 官 良 知 还 可 以 归 层 法 结 为 一 种 法 官 的 自然 情 怀 , 种 在 一 定 意 义 上 已 一 经 超 越 于 公 众 意 识 之 上 的 法 官 个 人 对 自然 正 义 原 则 及 自然 法 原 理 的 皈 依 。 ] 教 授 的 定 义 核 心 是 ” 董 将 司 法 良知分 为 “ 知 ” “ 共 与 自知 ” 个 层 面 , 两 前
者 是 职业 群 体 的共识 , 后 者是 法 官个 人 的 内心 而 体 验 , 其 合 理 性 。我 认 为 简 单 地 说 , 法 良知 有 司 就 是法 官 这 一 职业 群体 的职业 道 德 , 应 当都 是 它
法 官职 业 群体 的 “ 知 ” 这个 共 知有 两个 相互 联 共 , 系 又 有 所 区 别 的 内 容 :一 是 在 规 范 的 层 面 上 是 对
不 公 。 为 上 述 原 则 的 延伸 , 当程 序 排 除对 当 作 正 事 人 存 在偏 见 的人 担任 法 官 。因为 偏见 使 人 失去 判 断力 , 而导致不公 。 果说禁 止 “ 从 如 自断 其 案
原 则 ”旨 在 通 过 排 除 “ 意 对 当 事 人 不 公 的 裁 判 故 者 ” 裁 判 权 来 提 升 司 法 公 正 的话 , 么 “ 止 偏 的 那 禁
见 原 则 ”就 是 通 过 排 除 “ 合 格 裁 判 者 ”的 方 式 来 不
减 少 司法 不公 。
法 律及 法 律职业 的态度 ;二 是在 价值 的层 面上 对
正 义 观 及 其 对 正 义 的 态 度 。前 者 的 核 心 当是 对 法 律 的 忠 诚 。 程 序 的 尊 重 , 职 业 的 忠 诚 。后 者 对 对
第 三 , 当程 序 有 利 于 查 清 事 实 , 而 提升 正 从 司法 公 正 。 出公 正裁 决 的前 提 是 正确 的事 实认 作
是 一定 的超 越实 在 法 的正 义 观念 , 其 对 它 的信 及 仰 与 忠 诚 , 如 ,己 所 不 欲 勿 施 于 人 的 情 怀 , 例 维
①需要说 明的是 , 为正当程序 的 “ 作 公开” 不属法官裁量范 围( 除非涉及法律规定不能公开的外 ) 而是强制性的 、 , 无选择 的
对
全社会 的公开 。
定 , 确 的事 实 认 定 取 决 于 公 正 的 程 序 。例 如 , 正 双方 当事 人 的交 叉 询 问有 利 于发 现 真 实 , 刑讯 而
逼供 则会 制造 冤假 错案 。
第 四 , 当程 序 有 利 于正 确 适 用 法 律 , 而 正 从
②《 孟子 ・ 尽心 》 。
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护人 的尊 严 的责任感 、 悯 与 同情之 心等 。 怜 对 于 司 法 良知 产 生 的 条 件 , 茂 云 教 授 认 董 为 ,“ 行 宪 政 ”是 恪 守 法 官 良知 的 必 要 条 件 , 实 他 说 , 官 良知 “ 国 家 制 度 有 着 十 分 紧 密 的联 系 。 法 与 官 的道德 教 育本 身没 有把法 官 当做独 立 的道 德主 体对 待 , 样 的道德 教 育通 常会 消 弥法 官 的独 立 这 人 格 , 法 官 的 独 立 人 格 恰 恰 是 司法 良 知 的基 石 。 而
虽 然任 何 一个 时代 均 有有 良知 的人 们 , 何 一个 任 时代 也 有 有 良知 的法 官 , 是 , 会 的黑 暗会 毒 但 社 害 人们 的心灵 , 制度 的不公 会 扼杀 法 官 心 中的 良 知 。 E 教 授 提 出 了 一 个 重 要 的 命 题 :宪 政 的 司 ” 董
法 制 度 有 利 于 滋 生 司 法 良 知 , 确 论 也 !好 的 司 此 法 制 度 会 提 高 法 官 的 司 法 良知 , 坏 的 司 法 制 度 而 则 会 降 低 甚 至 毁 灭 法 官 的 司 法 良知 , 也 是 常 识 。 这 当 年 纳 粹 法 官 人 称 “ 怖 法 官 ” 他 们 用 法 律 的 名 恐 , 义 杀 害 犹 太 人 、 害 马 克 思 主 义 者 , 就 不 仅 仅 杀 那 是 为 虎 作 伥 , 们 自己 就 是 罪 犯 。自从 德 国 民 主 他 改 革 后 , 然法 官 还 是那 些 法 官 , 是 由于 法 律 虽 但 制 度 变善 了 , 司法 良知与 纳粹 时 代 的法 官可 谓 新 旧 两 重 天 。 教 授 所 说 的 “ 政 的 司 法 制 度 ” 我 董 宪 或 所 谓 “ 的 司 法 制 度 ” 无 疑 问 就 是 以 正 当 程 序 好 毫 为取 向的 司法制 度 。 如 果 我 们 从 司 法 良知 的 要 素 来 看 ,问题 就 更 清 楚 。法 官 对 法 律 及 法 律 职 业 的 忠 诚 需 要 正 当 程
三 是 把 法 官 当作 道 德 教 育 “ 众 ” 身将 法 官 置 受 本 于道 德上 的 “ 罪者 ” 位 , 含着 对法 官 的不信 原 地 隐
任 , 种 社 会 风 气 对 法 官 的 成 长 不 利 。在 法 治 社 此 会 , 官 是 道 德 楷 模 , 不 是 道 德 教 育 的 “ 众 ” 法 而 受 。 个 对 法 官 施 以严 格 道 德 教 化 的 社 会 , 仅 会 矮 不
一
化 法 官 , 且 会 消 弥 司 法 良 知 。 四 , 法 良 知 而 第 司
其 实是 法 律 知识 的 内化 , 对 法律 精 神 与法 治精
是 神 的信仰 化 , 论 如何 它是 以法律 知识 为基 础 的 。 无
因 此 , 法 良知 需 要 的 是 扎 实 而 系 统 的 法 学 知 识 , 司 需 要 独 立 的 法 学 教 育 , 不 是 道 德 教 化 。这 当 然 而 不 是 在 “ 人 都要 接 受 道 德 教 育 ” 个 意 义 上说 人 这 的 , 是针 对 以法官 为 “ 众 ” 道德 教育 而言 的 。 而 受 的
四 、正 当 程 序 使 司 法 良 知 正 确 发 挥 作 用
正 当 程 序 的 司法 制 度 有 利 于 控 制 法 官 的 裁 量 ,因 而 有 利 于 提 升 司 法 公 正 度 。 官 裁 量 对 于 法
司 法公 正 是 重要 的 。 是 , 不 说 法 官会 利 用 裁 但 且 量 权 谋 私 , 使 是 法 官 大 公 无 私 , 果 缺 乏 正 当 即 如
程 序 , 官 的裁 量 也 可 能 导致 司法 不 公 , 所 谓 法 此
序 的保 障 。在 高度 行 政 化 的 司法 制 度 下 , 度 不 制 允 许 法 官 忠 实 地 履 行 职 务 ;在 违 背 正 当 程 序 的 司
法 制 度 下 ,法 官 即 使 想 尊 重 程 序 也 非 常 困 难 ,起
“ 好心 办 了坏 事 ” 举一个 朱熹 断 “ 茔案 ” 。 祖 的例子 。 朱 熹 在 为 福 建 崇 安 知 县 时 , 小 民 状 告 县 中 一
大 姓 夺 其 祖 茔 。大 堂 上 两 家 争 个 不 歇 , 且 都 有 并 证 人 作 证 。朱 熹 遂 当 下 带 了 一 干 人 犯 及 随 从 人 等 , 到坟 头 。 见 山明水 秀 , 舞龙 飞 , 然是 亲 看 凤 果
一
码 是 成本 很 高 , 高 昂的成 本常 常使 “ 人法 官 ” 而 常
望而却 步 。 可悲 的是 , 官其 实都 是 “ 法 常人 ” “ ” ,神 其实 与 司 法无 干 , 司法 之神 是 造神 者 的利 益 的产 物 。至 于 超 越 实 在 法 的 正 义 观 念 的 形 成 及 其 对 它 的信 仰 , 只有 在公 正 的 司法 制度 的长期 激 励下 则
才 能 形 成 。 唯 如 此 , 缺 乏 正 当 程 序 支 撑 的 司 不 在 法 制 度 下 , 超 越 实 在 法 的 正 义 观 念 ” 常 成 为 政 “ 常 治权 威超 越法 律 的借 口。 这 里 有 一 个 附 带 性 的 问 题 — — 司 法 良知 与 对 法 官 的 道 德 教 育 的关 系 问题 。 们 虽 然 不 能 说 司 我 法 良知 与 道 德 教 育 无 干 , 是 却 可 以 说 , 良 的 但 优
司 法 良 知 不 是 道 德 教 育 所 能 达 到 的 ,司 法 良知 是
个好 去处 。 熹 心里道 :“ nt吉地 , 朱  ̄. t l : 怪道 有人
争夺 。 ”大 姓 先 禀 道 :“ 是 小 人 家 里 新 造 的 坟 , 这 泥 土 工 程 , 应 皆是 新 的 , 何 说 是 他 家 旧 坟 ? ” 一 如 小 民 道 :“ 面 新 工 程 是 他 家 的 , 下 须 有 老 土 。 上 底 这 原是 家里 的 , 夺
了才装 新 起来 。 他 ”朱 熹 叫 挖 开 来 看 , 出一 块 青 石 头 , 面 依 稀 有 字 , 看 , 挖 上 一 却 是 “ 氏 之 墓 ”四个 大 字 ;旁 边 刻 着 细 行 , 是 小 某 多 民家 里祖 先 名 字 。 熹 喝道 :“ 明是他 家 旧坟 , 朱 分 你 倚 强 夺 了 他 的 !石 刻 见 在 , 何 可 说 ? ” 熹 有 朱 便 把 坟 断归 小 民 , 大 姓 问 了个 强 占 田土 之 罪 。 把 那 大 姓 不 服 , 上 边 监 司处 再 告 将 下 来 , 发 崇 到 仍 安 县 问理 。 熹越 加 喧 恼 , 是 大 姓 刁 悍 抗 拒 。 朱 道
一
由 司法 职业 教 育养 成 , 时 在 司法 实务 中得 到提 同 升 的 。这 样 说 有 这 样 几 条 理 由 :一 是 道 德 教 育 的
主体 通 常是 政 治权 威 , 而政 治权 威 在 道德 教育 中 常 常 会 将 对 自 己 有 利 的观 念 “ 德 化 ” 这 对 司 法 道 ,
良知 的养 成 有 害 , 妨 碍 法 官 形 成 忠 实 于 法 律 与 它 公正 履 行 司法 职 务 的观 念 。 个有 说 服力 的例证 一 是 , 国 古 代 忠 君 的 道 德 观 念 对 司 法 良知 养 成 的 中 伤 害 。同样 , 革 及 其 此 前 的 “ 治 挂 帅 ” 核 心 文 政 为 的 道 德 教 育 则 彻 底 摧 毁 了 法 官 的 良 知 。二 是 对 法
・
发 狠 , 地 方勒 令 大 姓 迁 出棺 柩 , 地 给 与小 着 把 民安 厝祖 先 。 此 , 对 公议 不平 , 腾喧 嚷 , 有风 沸 也 闻到 他耳 朵 内 , 认 是 大 姓 力量 大 , 得 人 言如 他 致
此 , 弃 官 不 做 , 居武 夷 山 中 。 来 朱 熹 有 事 遂 隐 后 路 过 系 争 之 地 , 居 民 把 小 民 当 日埋 石 在 墓 内 , 有 骗 了 县 官 , 了 大 姓 坟 地 葬 了祖 先 的 话 , 长 是 诈 是
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提升司法公正的路径选择
短 , 细 说 了一 遍 。 熹 听 罢 , 觉 两 颊 通 红 , 各 朱 不 悔
之 无 及 。①
文革 中的偏 见裁 判及种 种道 德裁判 为其适 例 。
通 过 道 德 进 路 提 升 司 法 公 正 的 不 可 取 其 实 已
经 为 中 国 几 千 年 的 经 验 所 证 实 ,国 人 千 年 的 “ 包
识 者 或 许 会 说 这是 “ 说 家 ” , 不 得 真 , 小 言 当 如 此 则 再 说 一 个 包 公 的 事 。 梦 溪 笔 谈 》 , 包 《 载 “ 孝 肃 尹京 , 为 明察 。 编 民犯 法 , 杖脊 。 受 号 有 当 吏
公 梦 ” 几 个 能 圆? 不 要 说 太 远 的 , 革 中 , 有 文 我 们 的法 官 制 造 了 那 么 多 冤 假 错 案 , 那 时 的 司 法 而 恰 恰 是 道 德 挂 帅 的 。 官还 是那 些 法 官 , 革 开 法 改 放 以后 , 们 平 反 了 多少 冤 假 错 案? 毫 无 疑 问 , 他 现 在 的 冤 假 错 案 不 知
比文 革 减 少 了 多 少 倍 。 一 这
赇, 与之 约 日 :‘ 见 尹 , 今 必付 我 责 状 。 第 呼号 汝 自辩 , 与 汝 分 此 罪 。 决 杖 , 亦 决 杖 。 既 而 我 汝 我 ’ 包 引 囚 问 毕 , 付 吏 责 状 。囚如 吏 言 分 辩 不 已 。 果 吏 大声 诃之 日 : ‘ 受 脊 杖 出去 , 用 多言 ! ’ 但 何 包
谓 其市 权 , 吏 于庭 , 之 十七 。 宽 囚罪 , 从 摔 杖 特 止 杖 坐 , 抑吏 势 。 知 乃为所 卖 , 如 素 约 。 ② 以 不 卒 ” 此 是 一 个 包 公 单 凭 司 法 良知 办 案 的 故 事 。它 告 诉 我
们 ,由 于 缺 乏 正 当 程 序 ,贤 明 如 包 公 者 也 难 免 为
变 革 背后 起 决定 作 用 的无 疑 不是 道 德教 育 , 是 而
司法制 度对 正 当程序 的 吸纳 。
五 、结 论
人 是 在 制 度 中行 为 的 , 官 的 裁 判 行 为 亦 然 , 法 因此 , 法 公 正 的输 出归根 结 蒂源 于 司法 正 当程 司
小 吏 所 用 , 见 正 当 程 序 对 于 司 法 良知 正 确 发 挥 可 作 用 的意义 。
司法 良知 的不 可靠 与无 奈 最 近 的例 子 是聂 树
斌 案 。聂 树 斌 被 判 死 刑 , 凶 出 现 数 年 后 再 审 至 真 今 不 能 提 起 。当 聂 母 申 诉 时 , 院 竟 然 以 “ 判 法 无 决 书 ” 由 一 拖 数 年 。当 初 人 枪 毙 了 , 给 判 决 为 不 书 , 天 又 以没有 判 决 书 为 由拒绝 申诉 , 后 提 今 最 供 判决 书 的竟 是律 师从 被 害人 家 中获取 后 复 印而 来 。难 道 法 院 的 档 案 室 里 没 有 ? 当 聂 母 接 受 凤 凰 卫 视 专 访 时 , 有 检 察 官 专 程 赶 往 责 难 。 6此 事 竞 _] 经 媒 体 曝 光 数 年 后 , 事 的 法 官 们 当都 知 道 此 事 , 主 难 道 就 没 有 一 个 人 良 知 发 现 ? 此 足 见 缺 乏 正 当 程 序 支 撑 的 “ 法 良知 ” 何 等 的虚 弱 。 司 是 ④ 程 序 公 正 与 司 法 良知 可 以说 是 相 得 益 彰 , 一 损 俱 损 。正 当程 序 规 范 司 法 良知 的 运 用 自不 必 说 , 程 序 不 公 的 司 法 制 度 则 从 两 个 方 面 阻 碍 司 法 良知
序 。 正 的 司法 程序 从 三 方 面增进 司法公 正 :一 公 是 直 接 输 出 司 法 公 正 ;二 是 通 过 法 官 的 司 法 良知
增 加 司 法 公 正 的输 出 ;三 是 扼 制 司 法 良知 的误 用 增 进 司 法 公 正 。这 告 诉 我 们 , 提 高 司 法 公 正 的 欲 度 , 会 当 以加 强程 序公 正 的司法 制 度建 设 为立 社 足 点 , 不 是 以 对 法 官 的 道 德 教 化 为 立 足 点 。如 而 果 反 过 来 以 伦 理 教 育 为 立 足 点 , 视 程 序 公 正 的 忽 司法 制 度 建设 , 则不 但 达 不 到提
高 司法公 正 的 目
标, 而且 司法 伦 理 教育 本 身 也 会得 不 偿 失 , 至 甚
沦 落 为 虚 伪 。 这 样 说 并 不 是 否 定 司 法 良知 对 于 我 司 法 公 正 的 意 义 , 是 强 调 正 当程 序 的 司 法 制 度 而 建 设 比 司 法 良知 教 育 更 具 有 基 础 性 。
① 事见 [ ] 漾初 : 拍 案惊 奇 》 硬 勘案 大儒争 闲气 明 凌 《 之《
甘受刑侠女著芳名 》 。
的运 行 :它 或 者抑 制 司法 良知 的正 常 运 行 , 者 或
使 司 法 良知 走 向 错 误 的 方 向 。 者 如 当 下 的 种 种 前 考 核 , 法 官 出 于政 绩 考 量 而 忽 视 良知 , 造 假 使 制
案 甚 至 错 案 ,违 法 强 制 调 解 等 ;后 者 如 不 独 立 的
②[ ]梦溪 笔谈 》 宋 《 卷二十二 , 上海书店 出版社 20 年版 , 09
第 1 9 以下 。 8页
③最近有学 者论及学 者 良知作用 时说 的话相信也适用 于法 官 :“ 多学者都有 良知 , 良知跟饭碗 比 ,良知跟荣华富贵 比, 很 但 似乎就会有 点不那 么重要 了……” 张呜: 我心 中的高华 》 《 财经博
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司法 使 法 官难 以 忠 实 于 法 律 , 至 为 枉 法 裁 判 , 甚
参 考文 献
[] 1 胡锦涛 . 扎扎实实开创我 国政法工作新局 面[ . 民 日报 , 0 7 1 — 6 N]人 20—22 . [] 2 温家宝在夏季达沃斯论坛开幕式 和企业家座谈会答 问[ BO . E / L]中国政府 网 ht:/w . v nlh /0 10 /5 t / wg . / d 1- 91/ p w oc d 2
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[] 3 侯龙龙 . 民间法与 国家法 以外——黄宗智 “ 三领域 ” 在 第 概念辨析 [ ] 中外法学 , 0 1 ( ) J. 20 , 3 .
[ 邓小平 . 4] 邓小平文选 , 2 [ . 第 卷 M]北京 :人 民出版社 , 0 1 20 . [] 5 董茂云 , 徐吉平 . 官 良知对 于司法过 程的意义— 兼论 法官 良知与现代 宪政体 制及理念 的关 系[ ]复旦 学报 , 法 J.
2 0 , 6) 03 ( .
[ 萧锐 . 6] 聂树斌案继续 呼唤 “ 制内 良心” 体 必须做点什么 [ . N]南方都市报 , 0 1 0 — 2 2 1— 9 2 .
[ 责任编 辑 :康 敬奎 ]
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