[期刊][法学论坛]2016年第5期

《法学论坛》2016年第5期

期刊来源：中国法学创新网责编：南勇赐稿邮箱：[email protected]

1. 法治战略实施的“战术”问题陈金钊 （华东政法大学 法律方法研究院，上海 201620）

摘要：“法治战略需要战术（法律方法）的配合”是一个中国语境的命题，因为该命题在西方的含义是颠倒过来的：“法治战术（法律方法）需要法治战略的配合”。西方是先有细腻的法律方法或技术，然后才出现了法治战略。然而在中国，首先是政治上开启了法治战略，然后发现政治上法治战略与法学上法律方法、技术是割裂的，在法治战略中没有法律方法的位置，战略布局没有战术的配合。当我们思索法治战略与战术结合的时候，却又发现很多西方政治家提出了警惕法律方法在法治战略中走向极端的问题，认为过于细腻的法律方法很可能引领思维走向法治的反面。在中国，因为法治战略中没有法律方法而难以推进法治，因而需要提醒把法治战略与法律方法、技术结合起来。只有这样我们才能真正学习到西方法治的经验，并使法治在中国发扬光大。

关键词：法治战略；法治思维 ；法治方式；法治意识形态；法治战术

2. 作为法律工程学的法家学说喻  中   （首都经济贸易大学 法学院，北京 100070）摘要：在自然科学领域，早已形成了理学与工学并立的知识格局。在法学领域，按照理论思维与工程思维的分野，则可以形成法律理学与法律工学的并立。法律理学侧重于法学基本原理的探究，可以称为理论法学或法律理论。法律工学主要在于实践与运用，它追求的目标是马克思所说的“改变世界”。法律工学就是法律工程学，也可以理解为实践法学。先秦法家学说主张以法治国，并强调通过以法治国实现国家富强，具有法律工程学的性质。至于法家第三期，则可以视为法律工程学的典型样态。阐明法家学说作为法律工程学的性质，有助于厘清法家学说与法学的关系，亦有助于法学知识体系中法律理学与法律工学二元格局的形成。

关键词：法律工程学；法家学说；法家三期；依法治国

3. 法律工程视野中的法律解释方法体系建构魏治勋 （山东大学 法学院，济南 250100）摘要：建构完善的法律解释方法体系是中国法治实践走向深化的迫切需要，也是法学研究者长期以来追求的重要目标，但却一直未能如愿。法律工程思维的引入则为这一理想的实现提供了方法指引和手段依赖，为法律解释方法体系的建构在具体解释方法的整合、操作手段的规则化和多元价值的协合提供了支持，这是法律工程思维自身具有的综合集成性、建构性、设计性特质和求用导向能够引致的重要转变。

关键词：法律解释；法律工程；解释方法；体系建构

4. 全球性的法治化运动与民主化浪潮程燎原  （重庆大学 法学院，重庆 400045）摘要：现代世界的全球性法治化运动，不仅包括联合国、其它国际组织和区域性联盟的法治化行动，更重要的是指世界各国展开的法治化实践。我们可以看到，从欧洲、美洲到非洲、亚洲，各国都在为实行法治而采取各种行动。这一法治化运动，是由多种原因推动的复杂过程，而民主化则是一大关键。民主的转型和民主的巩固，都需要法治的支持与保障，因此，现代世界的民主化浪潮与法治化运动，在同一个历史过程中共同发展。

关键词：法治化；民主化；全球性；历史过程；理论解释

5. 民法典视角下《合同法》第51条的体系解释许中缘  黄学里 （中南大学 法学院，湖南长沙 410000）摘要：在不动产、动产法律行为所引起的物权变动中，《合同法》第51条与《合同法》、《物权法》所构成的内部体系与外部体系不相融。特殊物权变动情形下，无权处分效力待定能够保护原权利人的利益，与我国相关政策相适应，但在实践中并无适用余地，法释〔2012〕7号第3条对此予以确认。善意取得作为区分规则下物权变动的模式，应遵循债权形式主义立法体例的要求。受让人的善意，仅能补正处分权的瑕疵，并不能补正合同的效力。合同的无效，第三人的善意取得失去了存在的基础。《合同法》第51条规定的并不是德国法意义上的处分行为，而是仅适用于合同法中的处分行为。该规定可以类推适用无权代理规则，使得原权利人能够享受无权处分行为所带来的利益，因此《合同法》第51条不具有存在必要。

关键词：无权处分；物权变动；法释〔2012〕7号第3条；民法典

6. 论审判中心主义对重构诉审关系的影响马永平（中国社会科学院 研究生院，北京 102488）摘要：诉审分离的功能在于有效地切断审判与侦查之间的直接联系，而刑事司法的发展历程表明，诉审关系极易脱离规范确立的发展方向，游离于刑事诉讼一般规律之外。当前诉审关系出现异化与虚化的根源是侦查权扩张的冲动和事实以及平衡构造的过度理想化，诉审同一原则的缺失和程序性权力的滥用也是诉审矛盾产生的重要原因。从外部视角看，诉审之间应以制约侦查权为基点形成分离与合力的关系，而其内部仍需以制衡与约束作为指导原则。因此，在审判中心主义的视域中，诉审关系的调整方向应是在强化诉审分离的基础上，着力构建完整的限制和约束侦查权体系，以有效保障辩护空间，维护被告人权利，诉审之间的非正式协商也应在满足内在需要的基础上严格限定其效力。

关键词：审判中心主义；诉审关系；侦查权

7. 农村土地经营权信托流转的法律构造徐海燕  冯建生  （对外经济贸易大学 法学院，北京 100029）摘要：农村土地以信托方式流转时，信托的委托人和受益人都是农户，因而农村土地流转信托属于自益型信托。依“三权分置”的农村土地制度改革设计，具有身份属性的农地承包权保留在农民手中，土地经营权作为用益物权进行流转，因而农村土地流转信托的客体是土地经营权而非土地承包经营权。信托设立后，土地经营权要移转给作为受托人的土地信托公司，由其以自己名义进行控制和处分。为保护农户的利益、并兼顾信托公司和农业生产经营者等第三人的利益，应通过信托登记公示信托财产。同时，信托公司有义务依信托之目的而管理信托事务。

关键词：农地信托流转；农地信托客体；土地经营权；信托登记；信义义务

8. 论环境民事公益诉讼裁判的执行——“天价”环境公益诉讼案件的后续关注张  辉 （安徽大学 法学院，安徽合肥 230601）摘要：恢复原状责任是环境民事公益诉讼最核心的责任承担方式，其在实践中主要表现为环境修复。鉴于环境的不可逆性，污染清理和环境修复方案的实施一般需要很长的时间，这对环境民事公益诉讼裁判的执行提出了一系列的挑战。在环境修复方案实施中，确定环境修复技术方案的实施主体应当根据不同情况进行具体分析，环境修复方案的实施主体在实施环境修复方案过程中可以依据实施情况对方案进行修改，同时，有必要对环境修复方案的实施进行验收检查。环境利益损害救济费用相当高昂，保证污染者承担实施环境修复方案的费用十分重要。环境修复项目的执行权可以分解为执行指导权、执行操作权和执行监督权。环境民事公益诉讼执行听证会制度、财产披露制度、执行回访制度是环境民事公益诉讼裁判执行的重要配套措施。

关键词：环境民事公益诉讼；公益诉讼裁判执行；环境修复

9. 社区服刑人员悔罪程度及影响因素实证研究——基于上海的问卷调查陈  娜（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073）摘要：基于对上海市6个区县的问卷调查数据，统计分析社区服刑人员悔罪情况，发现总体上社区服刑人员悔罪意识较强。进一步利用多元线性回归分析方法对影响社区服刑人员悔罪程度的相关因素进行了检验。结果显示，是否就业、是否能够满足基本生活需求、与有过犯罪经历的朋友交往的人数、对社区矫正警察与社区矫正社会工作者工作的满意度这五个自变量对悔罪程度具有显著影响。在此基础上，提出增强社区服刑人员悔罪意识的对策建议。

关键词：社区矫正；社区服刑人员；悔罪影响因素；中立化技巧

10. 法律文书：迳行导致物权变动之研判——以代物清偿为切入点秦  伟 （山东大学 法学院，山东济南 250100）摘要：代物清偿中“代物”须交付或登记后物权变动。自三类诉讼之诉求、法律文书之趣旨及其原有效力考量，迳行导致物权变动者，于判决范畴，因形成力之故惟形成判决始足当之。形成之诉调解书因未蕴含法院之价值判断，故不在此列。形成判决实务中所见有三：撤销暴利法律行为之判决、撤销之诉之判决、分割共有物并宣告地役权消灭之判决。于裁定范畴，不动产、登记之特定动产及其他财产权之执行裁定中，物权变动始于拍定人缴清价金或以物抵债裁定送达权利人，执行回转裁定亦具此功效。

关键词：代物清偿；法律文书；民事判决；形成判决；物权变动

11. 论坦白制度的理论根基吴占英  （南昌理工学院 法学院，江西南昌 330044）摘要：我国坦白制度的设立有其深厚的理论根基。其中，其法学理论方面的根基主要包括：功利主义刑法理论、刑罚个别化原则以及刑法谦抑性理论。功利主义刑法理论基于“最大多数人的最大幸福”这一功利主义的核心诉求而为坦白制度的设置提供了理论支撑。针对坦白犯一般人身危险性相对较小的特点，以刑罚个别化原则为指导而在刑法典中设置坦白制度，具有合理性和科学性。刑法谦抑性所要求的轻刑化对构建我国刑法典中的坦白制度具有指导意义。

关键词：坦白制度；理论根基；功利主义；刑罚个别化；刑法谦抑性

12. 沿海国对外国船舶的民事管辖权问题探析——以《联合国海洋法公约》第28条规定为切入王丽娜  （海南大学 法学院，海南海口 570228）摘要：关于国际海洋法语境下的国家民事管辖权概念，不能简单地以国际私法中的国际民事管辖权概念进行替换，相比之下，前者在内涵上要更加丰富。《联合国海洋法公约》第28条是整部条约中唯一对民事管辖权问题作出明确规定的条款，但其中非常明显的存在关于“逮捕”的出现、禁止性术语的使用以及相关规定的适用序位这三组理论矛盾，破解这些矛盾对研究该项权力具有决定性和基础性的意义。虽然《联合国海洋法公约》仅在领海部分作出了相关规定，但沿海国在内水、毗连区、专属经济区及大陆架海域中也应当对外国船舶具有不同程度的民事管辖权。在综合研究的基础上，建议我国可主要从构建理论体系、促进立法衔接和充分利用协定三个方面从法律上加强我国在海上对外国船舶的民事管辖。

关键词：海上民事管辖权；外国船舶；基础性矛盾；管辖海域；理论体系

13. 我国家事审判改革路径之探析曹思婕  （中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088）摘要：加快我国家事审判的改革对于家事纠纷的解决具有重要意义。鉴于家事案件的特殊性，司法实践中存在的家事审判疑难，反复证明了一般的民事纠纷审判机制已不再适应当前中国的婚姻家庭纠纷的解决。家事审判改革不仅需要构建独立的家事审判机制，更应当重视家事审判理念的革新。我们应立足中国实际，从形成独立的家事审判机制，设立家事审判调解处和未成年人观察室，组建专业的家事法官团队及加快建成家事法院五个方面积极探索成功的我国家事审判改革路径。

关键词：家事审判程序；家事审判调解处；儿童最佳利益；家事法院

14. 刑事速裁程序实施问题与对策研究——以北京市C区法院为样本刘广三  李 晓  （北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100048）摘要：刑事速裁程序试点过程中，通过适用速裁程序在一定程度上提升了诉讼效率，取得了一定的实效，但仍存在着适用率不高、效率提升不明显、被告人权利保障不足等问题。在今后的改革中，应明确速裁程序以效率为价值追求，全程简化诉讼流程，建立强制律师帮助制度，改革审理方式，明确量刑优惠幅度，原则上实行一审终审，进而完善速裁程序，使其成为普通程序、简易程序之外的第三种诉讼程序。

关键词：刑事速裁案件；速裁程序; 诉讼效率;第三种诉讼程序

15. 论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法谢雄伟 （广东财经大学 法学院，广东广州 510320）摘要：我国刑法中违法所得没收的本质应通过个别化思维解决：对犯罪行为人违法所得的财物没收属于保安处分，对涉及第三人财产权利的违法所得财物没收属于恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施。违法所得的内涵不仅包括通过违法行为直接取得的财物，也包括违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益。违法所得没收的计算应扣除其中的支出或成本。

关键词：违法所得没收；保安处分；犯罪所得；犯罪所得收益

16. 论我国刑事被告人受审能力的制度补位贺红强 （西北政法大学 法治陕西建设协同创新中心，陕西西安 710122）摘要：被告人受审能力理论的产生伴随着被告人主体地位的提升和被告人权益保护的加强。被告人受审能力制度有利于保障正当程序、促成实体公正、确保庭审秩序。我国当前并无关于被告人受审能力的明确规定，导致司法实践中呈现重刑事责任能力鉴定、轻受审能力鉴定的现状，使鉴定人陷入两难境地，亦不利于人权保障。我国宜在二分法的基础上，合理构建被告人受审能力的认定程序，明确认定后的处置方式。

关键词：受审能力； 强制医疗； 刑事责任能力； 精神病人

17. 美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴郭传凯 （中国政法大学，民商经济法学院，北京 100088）摘要：中心辐射型垄断协议作为新型的垄断行为缺乏相应的反垄断法规制，其出现成为困扰理论界和实务界的双重难题。完善法律规范、提高执法水平须先解决中心辐射型垄断协议的认定问题。中心辐射型垄断协议的认定不仅要明确该类协议的构成要件，还应在外延上与现有主要垄断行为的关系进行辨析。在这些方面，美国反垄断法司法实务中有大量经验可资借鉴。本身违法原则的适用决定了满足一定事实要件的中心辐射型垄断协议即可认定为违法。目前而言，应当尽量借助已有规范进行处理，待时机成熟之时再对反垄断法进行修改。

关键词：中心辐射型垄断协议；反垄断法；美国经验借鉴