查办产品质量类案件应该注意的几个问题

查办产品质量类案件应该注意的几个问题

转至鸣凤分局 作者:周红林

商品质量监测是法律赋予工商部门的一项重要监管手段，是工商部门履行流通领域商品质量监管和流通环节食品安全监管职责的基本手段。对不合格商品被监测人的违法经营行为，工商部门应当依法予以处理，下面就查办产品质量类案件应该注意的几个问题谈谈自己的观点，不当之处请大家批评指正。

一、县级工商局流通领域商品质量监管的重点商品和流通环节食品安全监管适用的法律法规

（一）适用法律法规：《产品质量法》、《食品安全法》、《流通领域商品质量监测办法》

（二）监管重点商品：依据省工商局关于进一步加强和改进商品质量监测工作的通知鄂工商消〔2010〕31号和宜市工商办〔2010〕10号文件的要求：县级工商局主要负责散装食品的抽检及消费者申诉举报、市场检查发现的具体商品质量送检；工商所主要负责散装食品的快速检测，同时负责省市工商局监测的取样、不合格商品的市场清查及违法经营行为的查处工作。在抽检品种上要牢牢把握住人民群众大量消费的饮料、奶制品、粮油食品及副食品、肉禽蛋类卤制品、儿童食品、调味及腌制品、酒类食品、节日时令食品、裸装食品等食品以及关系人体健康和生命财产安全家用电器、燃气器具、建筑及装饰材料、汽车摩托车等重点商品。结合我局实际，主要监管重点是：九类重点商品、农资（含食用菌原辅材料）、食品。

二、正确区分《产品质量法》第四十九条与第五十条的异同

（一）条款原文：

第四十九条 生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十条规定：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

●注意：对上述条款的理解不是孤立的，还应将该法的第十三条、第三十九条结合起来学习，以期掌握法理涵义及其精髓。

第十三条 可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。

禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。

●目前施行的有《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》

第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品

（二）异同点：虽然以上两个条款都是对经营者经营不合格产品违法行为的处罚罚则，有其相同点，但在某些方面还是有明确区分的，存在明显的不同。

1、相同点：

（1）违法行为的大致分类相同。即针对的均是当事人质量不合格产品经营行为；

（2）违法情节严重的处罚相同。即吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、不同点：

（1）产品标准范围不同。第四十九条规定的不合格产品仅指“不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准”；第五十条所指的不合格产品还包括产品标明采用的国家推荐性标准、企业标准、地方标准等，更重要的是包含了“掺杂”、“掺假”和“故意”、“冒充”等成份。

（2）主观要件不同。第四十九条不要求具备主观要件；第五十条规定的“冒充”应当具备主观要件才能构成；

（3）行政处罚幅度不同。第四十九规定可以处罚货值金额等值以上三倍以下的罚款；第五十条规定可以处罚货值金额50%以上三倍以下罚款。

《产品质量法》第五十条规定：该条罚则中“以不合格产品冒充合格产品”的“冒充”是构成该违法行为的主观要件，从产品销售者心理上主观态度的不同，区分出三种不同的违法形态。这三种违法形态虽然都是按第五十条处罚，但对违法行为的定性和行政处罚的轻重是大有区别的，要注意把握以下要点： ●要点一 销售者“故意”，以不合格产品“冒充”合格产品的理解与处理

“故意”是指自己明明知道所销售的产品不合格，而希望将不合格产品当合格产品销售出去。属于故意以不合格产品冒充合格产品的情形。

《产品质量法》第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”当产品销售者明知道自己销售的产品为不合格产品而故意冒充合格产品销售时，就违反了第三十九条规定的法定义务，应当按《产品质量法》第五十条规定，按“以不合格产品冒充合格产品”予以定性处罚。

●“故意”、“冒充”是当事人的主观态度，但在办案中要用客观证据予以固定。仅仅是当事人在《询问笔录》中自己承认是“故意”或是“冒充”，那是不够的，特别是办案人员以发《询问通知书》的手段要求当事人在规定时间、规定地点接受询问，所做《询问笔录》中当事人的自认，所产生法律效力是不够的。在《询问笔录》中的自认，当事人一但翻悔就没有“故意冒充”的证据了。更何况在没有掌握其他证据的情况下，当事人是不会主动承认自己是故意将不合格产品冒充合格产品销售的。

●证明销售者有“故意”、“冒充”行为的证据一般有下列几种：

第一，产品无合格证，销售者自行制作产品合格证；

第二，销售者虚假宣传所销售的产品获奖或获得名优产品称号；

第三，展示的样品合格，而销售的或者库存中的是不合格产品；

第四，长期经营该产品的经营者所销售的该产品价格明显低于市场同类产品的价格；

第五，被行政机关因质量不合格处罚又销售同类不合格产品的；

第六，被消费者投诉，经鉴定是不合格产品又继续销售该产品的；

第七，提供虚假的、或者篡改的质量检测报告或其他证明材料的；

第八，执法机关立案调查后，销售者转移、隐匿、销毁被查封、扣押的产品的； 第九，其他能够证明有故意行为的证据。

●对这类违法行为处理的表述应当为：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十九条：‘销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品’的规定，属于以不合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条规定：‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款。有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚¨¨¨”

●应当注意的是，这类违法行为如果销售金额达到五万元以上的，就涉嫌构成了《刑法》第一百四十条规定的“生产、销售伪劣商品罪”应当移送公安机关。 ●要点二销售者“过失”，以不合格产品冒充合格产品行为的理解与处理

产品销售者过失“以不合格产品冒充合格产品”是指销售者应当履行《产品质量法》规定销售者应当尽到的产品质量责任和义务，因为疏忽大意或者因质量责任制度不健全，未尽到法定义务而导致不合格产品当着合格产品销售。或者过于自信而导致不合格产品当着合格产品销售。这种形式上的过失，较前面所讲的主观故意成份相对较弱，但不排除主观故意，属间接或过失故意，也符合“冒充”的要件。

《产品质量法》第三章第二节对销售者产品质量的责任和义务做出了明确的规定。

《产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”销售者因疏忽大意未执行进货检查验收制度对产品进行检查验收、或者未建立进货验收制度、未验明产品合格证明，就违反了三十三条规定的销售者的法定义务。因未履行法定义务而导致将不合格产品当着合格产品销售，就属于过失“以不合格产品冒充合格产品”，也应当承担相应的法律责任。

●对这类违法行为处理的表述应当为：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十三条‘销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识’的规定，属于过失以不合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条规定，决定作出如下处罚¨¨¨”

●要点三 销售者以“三无”产品和“运输”、“仓储”等不当导致质量问题商品，冒充合格产品行为的理解与处理

如果销售者销售的产品是“三无”产品，或者该产品不属于执行国家强制标准的，经检验为不合格产品，销售者也违反了该条规定的法定义务，应当按《产品质量法》第五十条处罚。如果属于应当执行国家强制性标准的产品，则应当按《产品质量法》第四十九条处理。

《产品质量法》第三十四条规定：“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。”由于销售者的疏忽大意，造成应当小心轻放的产品在搬运时动作过大、或者不能倒置的产品被倒置、应当避雨的产品受到雨淋等等，而导致质量受到损害。销售者又过于自信产品不会造成质量问题，未尽到“保持产品质量”的义务，造成不合格产品当着合格产品销售，销售者违反的是该条规定的法定义务。如果销售者明知产品质量受到了损害而当着合格产品销售的，则属于故意的情形。 ●对这类违法行为的表述应当为：“当事人的上述行为违反了《产品质量法》第三十四条‘销售者应当采取措施，保持销售产品的质量’的规定，属于过失以不

合格产品冒充合格产品的违法行为。按照《产品质量法》第五十条规定，决定作出如下处罚¨¨¨”

●应当注意的是：违反三十四条规定销售的不合格产品是在流通领域引起的，属工商部门的监管职责。

●要点四销售者不知情，以不合格产品冒充合格产品行为 的理解与处理

销售者所销售的产品进货渠道正常、产品合格证、其他标示齐全，以销售者的基本常识无法判明产品是否存在内在质量问题，销售者履行了《产品质量法》等法律法规规定的自律责任和义务，但经检测所销售的产品仍属于不合格产品。从某种意义上讲，这就是说销售者没有过错、过失的情形，如果仍然认定销售者是以不合格产品冒充合格产品，就缺少了销售者“冒充”这个主观要件，定性就不准确。

认定对这类违法行为的关键在于认清是谁在“以不合格产品冒充合格产品”。由于销售者没有“冒充”的行为，所销售的产品是有合格证的，或者在商品上标明了产品的执行标准的，因此，不能直接认定为销售者有“冒充”行为。但因群众举报、监管发现等多种因素，予以抽样检验后该产品不合格或者不符合标明的执行标准，则该产品就属于“以不合格产品冒充合格产品”的商品，是生产者将不合格产品贴上“合格”的标签投放到流通领域的，冒充者是产品的生产者。 “以不合格产品冒充合格产品”的商品是《产品质量法》第五十条规定禁止销售的产品。销售者的行为就是销售了“以不合格产品冒充合格产品”的商品。销售者的违法性质属于“销售了禁止销售的产品”。按照《产品质量法》第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”

●对这类违法行为的处罚应当表述为： “当事人所销售的商品不符合《产品质量法》第二十六条第二款第（三）项：‘符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况’的规定，销售了《产品质量法》第五十条规定的‘以不合格产品冒充合格产品’的商品，属于销售禁止销售的产品的违法行为。由于当事人能够如实说明进货来源，有证据证明当事人不知道该产品为禁止销售的产品，按照《产品质量法》第五十五条：‘销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚’和第五十条‘在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，决定对当事人作出如下处罚¨¨¨”。

第五十五条规定是对销售者不知道销售的产品是禁止销售的产品从轻、减轻处罚的规定，充分体现了国家对产品质量责任实行的是严格责任制，而非过错责任制。

也是对销售者举证责任倒置的要求，销售者必须向执法机关证明自己履行了进货验收制度，不知道所销售的产品是禁止销售的产品，并如实提供进货来源的证据、经办案机关查证属实才符合减轻、从轻的条件。如果当事人不能证明自己不知道或者有弄虚作假、提供虚假证据材料、转移被查封、扣押的产品等行为的，则属于故意的情形。

●综上，办案机构对上述几种不同类型以不合格产品冒充合格产品的违法行为取证方向是不同的，应当细心区别。应当按照销售者销售了禁止销售的产品进行定性处罚。

从上述分析也可以找出一个工商机关在对流通领域当事人商品质量违法行为的监管思路，即：由于《产品质量法》对生产者与销售者规定的质量责任和义务不尽相同，因生产者未尽到产品质量责任和义务而引起产品质量不合格，但销售者并不知道且无过错时如何定性处理的方法。如：生产者在产品中掺杂掺假、以假充真，生产者伪造产地、伪造质量标志等，而销售者不知道、无过错时，销售者的违法性质均属于：销售了《产品质量法》四十九条至五十三条规定禁止销售的产品，按照四十九条至五十三条对应的行为予以从轻或者减轻处罚。

三、正确依据检测报告，判定不合格产品属“不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准” 或“以不合格产品冒充合格产品”

●产品标准执行国家标准、行业标准GB,hy 、HY 、NY 的属四十九条

●产品标准执行国家推荐性标准、企业标准、地方标准等GBT 、 NYT或QB 属五十条

●特别应该注意在收到检测报告后，对照检测报告判定的不合格项目，查找所判定依据中是否有适用保障人体健康、财产安全的国家强制标准，若有则属不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准产品。

另外应该注意检测报告的判定不合格依据是GB 的，但所检测的不合格项目不属国家强制标准，则属“以不合格产品冒充合格产品”

例如 铝合金建筑型材执行标准是GB5237.1-2008（标准文本下载：http://www.51zbz.com/）, 该标准的前言中已经特别说明；本部分第4.3、第

4.4.1.1.2条是强制性的，表3中公称壁厚1.50MM 的型材壁厚偏差要求和4.5条的拉伸性能要求是强制的，其余内容是推荐性的。如果所检铝合金项目是依据

4.3、第4.4.1.1.2条及表3中公称壁厚和4.5条的拉伸性能来判定的不合格，则属不符合保障人体健康、财产安全的国家标准。如果所检铝合金项目不是依据上述条款来判定的，判定结论是不合格，就是一般性的“以不合格产品冒充合格产品”。

同时，我国现行的标准，行业标准、国家推荐性标准、企业标准、地方标准中也包含有强制性的要求，要根据标准的全文内容来对照所检测的项目，得出不

合格产品属“不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准” 或“以不合格产品冒充合格产品”。