论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用

论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用 徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法 机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。有关本罪的司法适用，主 要有以下几个问题需要重点研究：？

一、“行政执法人员”的含义与范围

简单地说，行政执法人员就是从事行政执法的工作人员。那么何谓行政执 法？对此，行政法学界存在不同看法。一种观点认为，所谓行政执法，是指 行政主体执行、适用法律及从属于法律的法规、规章的活动，是行政主体处理 涉及特定行政相对方特定事项的具体行政行为。行政执法行为的主体包括行政 机关和法律、法规授权的组织。①根据这种观点，所谓行政执法人员，既包括 行政执法机关中从事执法的人员，也包括法律、法规授权的组织中从事执法的 人员，同时还包括行政机关委托的组织中从事执法的人员，以及直接受行政机 关委托从事执法的人员。另一种观点认为，行政执法是国家行政机关依据行政 管理法规，针对特定的对象所采取的具体的、单方面的、能直接产生行政法上 法律效果的行政行为。②根据这种观点，所谓行政执法人员则仅指行政机关中 从事执法的人员，而不包括非行政机关工作人员。我们认为，第一种观点符合 我国的行政执法现状，是可取的。根据有关行政法律规定，在我国从事行政执 法的，不仅有国家机关，还包括由法律法规授权的组织以及由国家机关所委托 的组织和个人。这种组织分为公务组织和社会组织两类。公务组织，是国家依 法设立的专门从事某项管理公共事务职能的组织，如中国纺织协会、中国轻工 协会等。这些公务组织通过法律、法规授权享有一定的管理公共事务的职权并 履行职责，对自己行为后果独立承担法律责任，成为行政法上的主体。所谓社 会组织，主要是指某些事业单位、企业单位、社会团体等，它们经过法律、法 规特别授权，也可取得某项或某方面职权而成为行政主体。例如，卫生防疫站、 食品检验所是事业单位，但《公共场所卫生管理条例》第三章“卫生监督”、

第四章“罚则”中有关条文的规定，就授予了卫生防疫机构（站）拥有公 共场所卫生监督工作的职权与资格，还有《食品卫生法》第36条规定“国务 院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条 件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。”《中 华人民共和国行政处罚法》第17条规定，“法律、法规授权的具有管理公共 事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”第18条规定，“行 政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第 19条规定条件的组织实施行政处罚。”因此，所谓行政执法人员，既包括从事 行政执法的机关工作人员，也包括根据法律、法规授权或者受行政机关委托从 事行政执法工作的个人和组织中的有关人员。对于那些仅被国家机关委托从事 代征代收等事务性工作，而无追究法律责任职责的被委托人或被委托组织的工 作人员，不能成为本罪主体。当然，新刑法分则第九章所规定的犯罪，一般都 是国家机关工作人员，正如王汉斌副委员长在《关于〈中华人民共和国刑法 (修订草案）〉的说明》中指出：“增加规定了一些具体的渎职犯罪行为”，

是“针对现实经济生活中出现的国家机关工作人员滥用职权，严重不负责任， 给国家和人民利益造成重大损失的新情况”。③事实上，立法者在规定第九章 渎职罪的主体时，正是遵循了这一 “针对国家机关工作人员”的指导思想。在 该章共23个条文中，有15个条文明确规定其犯罪主体为国家机关工作人员， 其他8个条文中，有3个条文的犯罪主体是“司法工作人员”，1个条文的

犯罪主体是“海关工作人员”，1个条文的犯罪主体是“林业主管部门的工作 人员”，1个条文的犯罪主体是“政府卫生行政部门的工作人员”，1个条

文的犯罪主体是“商检部门、商检机构的工作人员”，这显然也都是以国家机 关的工作人员作为犯罪主体的。但我们不能由此认为徇私舞弊不移交刑事案件 罪的主体也必须是国家机关工作人员，而不包括其他组织的工作人员。因为尽 管本章罪名是针对国家机关工作人员而设的，但也可以将一些非国家机关工作 人员的类似行为一并规定为犯罪，这有利于打击不法行为，实现刑法面前人人 平等原则，同时也未违背罪刑法定原则，因为行政执法人员一词本身就包括从 事行政执法的非国家机关工作人员。在司法解释中，文字规则优于联系规则， 在运用文字规则进行解释，能够做到罪责刑相适应时，就不能轻易运用联系规 则。？

行政执法人员与司法工作人员比较相似。二者都是代表有关主体执行、适 用法律，处理涉及特定相对方的特定事项，而不是制定法律、法规，都属于广 义的执法人员的范围。两者的区别在于：？

(一)代表的主体不同。行政执法人员代表的是国家行政执法机关和法

律、法规授权的组织，而司法工作人员代表的是国家司法机关。在我国，司法 机关包括法院、人民检察院以及其他具有侦查、检察、审判、监管职责的机关 和部门，如公安机关、国家安全机关既是行政执法机关，同时也是国家司法机 关。？

(二）执法的内容不同。行政执法人员是代表行政主体执行、适用法律 处理国家内政、外交、事务，对社会、经济、文化等各种事项及个人、组织实 施行政管理，即从事行政执法行为。行政执法行为的种类多种多样，根据行为 本身的内容、性质及标准，可将其分为行政处理、行政监督、行政强制及行政 制裁。所谓行政处理，是指行政主体依职权或依行政相对方申请实施某种行为， 处理涉及相对方权利、义务的某种事项，以使相应法律、法规、规章确定的行 政管理目标得以实现。行政处理是一种内容最为多样化的行政执法行为。其具 体种类主要包括行政命令、禁令、行政许可、免除、行政征收、征用、行政批 准、登记、行政授予、撤销等。行政监督是指行政主体为了保障相应的法律、 法规、规章在其所管辖的地区、部门、领域的执行，实现其行政管理的目标和 任务，依法对行政相对方守法和履行法定义务的情况进行监督的执法行为。行 政监督的主要形式包括行政检查、审查、调查、行政统计、发布信息、情报以 及财政、财务审计等。行政强制是指行政主体对不自动履行法定义务的行政相 对方依法采取强制措施，迫使其履行法定义务的行政执法行为。行政强制包括 预防性强制、制止性强制和执行性强制。行政制裁是指行政主体对实施了某种 违法行为的行政相对方依法科处行政处罚或采取其他制裁措施。而司法工作人 员是代表国家司法机关执行、适用法律处理刑事、民事、经济、行政等各种争

议案件，即履行侦查、检察、审判、监管职责。？

(三）工作程序不同。行政执法工作人员在行政执法时遵循的具有迅速、

简便，以效率为优先特征的行政程序，而司法工作人员在从事司法活动时遵循 的是具有公开、正式，以公正为优先特征的司法程序。？

二、“为牟取本单位私利”是否属于徇私情形

徇私，即为了私情而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒 护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利。那么为牟取本单位私利 是否属子徇私呢？实践中，一些该追究刑事责任的案件之所以未予移交司法 机关，往往是由丁•个别执法机关的领导为牟取本单位私利，搞以罚代刑而造成 的。这种行为确实具有严重的社会危害性，既损害了国家机关形象，也放纵了 犯罪。但我们认为，尽管如此，也不能把“为牟取本单位私利”认定为徇私， 更不能一刀切地将以罚代刑行为都作为徇私舞弊不移交刑事案件罪予以追究。 对此，19%年全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政处罚法》第61 条明确规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑 事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或有关部门责令纠正; 拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊，包庇纵容违法 行为的，比照刑法第188条的规定追究刑事责任”。根据该条规定，对仅仅为 牟取本单位私利，而未徇私舞弊的以罚代刑的行为，不追究刑事责任。可见在 立法者看来徇私舞弊中的私是不同于单位私利中的私，即仅指个人的私情私利, 而不包括小集体的私利，因此，为单位牟取私利并不属于刑法所说的徇私情形。 那么，该结论是否与最高人民检察院的司法解释相矛盾呢？《人民检察院直 接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在有关徇私舞弊不移交刑

事案件案中规定，涉嫌“以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进 行违法犯罪活动的”，应予立案。那么，能否由此说明该解释对以罚代刑，放 纵犯罪嫌疑人的，都认为是徇私舞弊，要求一律按徇私舞弊不移交刑事案件罪 处理呢？我们认为，该解释在此所列的情形，只是行为的客观方面而已，并 未涉及主观方而，如该解释有关徇私舞弊不移交刑事案件应予立案的第一种情 形，是“对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移 交的。”这显然也是指行为的客观方面，而未提及主观方面。要构成本罪，除 了客观方面具备该解释所列举的情形之一外，还必须在主观方面具备徇私舞弊 的动机。因此，我们认为，主张徇私舞弊不包括为单位谋利益的观点，与高检 的解释是一致的，二者并不矛盾。？

三、犯罪对象的界定

“高法”、“高检”的司法解释对本罪定的罪名是“徇私舞弊不移交刑事 案件罪”，事实上，《刑法》第402条并未说明本罪的犯罪对象是“刑事案 件”，而仅仅只指出是“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，实际上， 能够被追究刑事责任的，只能是犯罪人，而不可能是民事案件。因此，我们认 为，本罪的犯罪对象应是“依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑 人”。对行政执法人员徇私舞弊的，即使将一个案件的案卷材料及一部分犯罪

分子移送给司法机关了，但对其他涉嫌对象不移交，情节严重的，仍然构成本 罪。？

需要指出的是，并非行政执法人员对所有发现的刑事案件不移交的，都构 成本罪，只有对因触犯他所执行的法律、法规而构成犯罪的案件不移交的，才 能构成本罪。在这种情况下，他才负有移送义务，移送这种案件，是其执法职 责范围之内的事情。如果是其他案件，因其并无移送义务，所以不构成本罪。 当然，如果行政执法单位的领导，对本单位发生的贪污贿赂等渎职犯罪，不予 移交，造成严重后果的，可以按玩忽职守罪定罪处罚。因为单位主管领导不仅 和普通执法人员一样，执行有关行政法律、法规，而且同时还负有对下属进行 监督的职责，所以如果他们对下属的渎职犯罪行为不移交的，可以构成玩忽职 守罪。?

四、所谓“不移交”，是否仅限于不直接向司法机关移交

我们认为，不能做如此狭隘的理解。事实上，行政执法机关作为一个社会 管理组织，往往是由一般办事人员、中层管理人员、单位领导等多个层级组成 的。任何一件重大事项都耍经过层层审批，象移交刑事案件这样的事情，就更 是如此，因此，所谓不移交，对不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意 义：对一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交；对中层负责人员而言， 是指不向单位负责人员移交；而对于单位负责人员而言，则是指不按规定提交 集体讨论决定或不按规定直接向司法机关移交。？

需要指出的是，在公安、安全等既有行政执法职能，又有司法职能的机关， 所谓不移交，也包括同一机关内部的行政执法职能部门，如户籍管理、出入境 管理等科室，不向侦查部门移交。这种情形，情节严重的，也同样符合徇私舞 弊不移交刑事案件罪的构成条件。？

五、何谓“情节严重”、“造成严重后果”

就该罪而言，判断情节是否严重，可以从不移交者的地位、不移交的刑事 案件性质、不移交的手段、不移交的人数、不移交的次数、因为不移交是否获 得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。根据最高人民检察院《关于 人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，所谓情节 严重，是指:?

(一)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案 件不移交的；？

(二）3次以上不移交犯罪案件，或者1次不移交犯罪案件涉及3名 以上犯罪嫌疑人的； (三）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；？

(四）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪 活动的；？

(五）行政执法部门主管领导阻止移交的；？

(六）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；？

(七）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不 移交刑事案件，情节严重的；？

(八）其他情节严重的情形。

至于何为造成严重后果，该规定未予明确。我们认为，下列情形可以认定 为造成严重后果：？

(一)由于对应移交的刑事案件不移交，致使重大案件的主要证据浬灭， 无法再予收集；？

(二）由于对应当移交的刑事案件不移交，致使重大案件的犯罪分子逃 跑，难以及时抓获归案；？

(三）由于对应当移交的刑事案件不移交，致使该地区的此类案件不断 发生，严重破坏了当地正常的政治、经济、文化、社会生活等方面的秩序；?

(四）由于对应当移交的刑事案件不移交，致使党和国家机关的形象受 到十分严重的损害，等等。

六、徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别

徇私枉法罪是指司法工作人员为徇私情私利，对明知是无罪的人使他受追 诉，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判中故意违背事 实和法律作枉法裁判的行为。徇私枉法罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同 点在于：？

(一)主观上都是为徇私情私利；？

(二）客观上都可能对明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追诉。

两罪的区别在丁•： ?

(一)犯罪主体不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人 员，即没有对犯罪行为直接行使侦查、检察、审判等司法权力的行政机关的执 法人员；而徇私枉法罪的主体是司法工作人员，即对犯罪行为有侦查、检察、 审判等职责的人员；？

(二）犯罪客观方面不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面仅指

行为人为徇私情私利故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交；而 徇私枉法罪的客观方面则包括三个方面，即对明知是无罪的人使他受追诉，对 明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉，或者故意违背事实和法律作枉法裁判。 其中，“对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉”和徇私舞弊不移交刑事案 件罪中的“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”相比，前者发生 在司法工作人员在履行侦查、检察、审判职责的过程中，后者则发生在行政执 法过程中。？

(三）徇私舞弊不移交刑事案件罪要求情节严重的才构成犯罪，而徇私

枉法罪中的行为构成犯罪则没有“情节严重”的耍求。以上是两罪在法律上的 主要区别。？

在司法实践中要准确地将两罪区分开来，还须对公安人员这一特定主体加 以研究。因为公安机关既是行政执法机关，又是司法机关。如公安机关办理出 入境证件、户籍管理、治安管理等，都属行政执法机关的执法活动，而进行侦 查却是属于司法机关的司法活动。因此在公安机关中，既有行政执法人员，又 有司法工作人员。有人认为，公安人员都是司法工作人员，公安人员徇私舞弊, 对应当追究刑事责任的不追究，符合徇私枉法罪中的“对明知是有罪的人而故 意包庇不使他受追诉”的要求，因此，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。实际 上这是一种误解。要正确理解这一问题，必须注意区分刑法意义上的“司法工 作人员”与一般意义上的“司法工作人员”。一般意义上的“司法工作人员” 泛指在司法机关从事法律工作的人员，而刑法意义上的“司法工作人员”则是 指我国《刑法》第94条规定范围内的人员。该条规定：“本法所称司法工作 人员，是指有侦査、检察、审判、监管职责的工作人员。”所谓侦查，我国 《刑事诉讼法》第82条第1项明确规定，“是指公安机关、人民检察院在办 理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。”这里的 “办理案件”是指办理刑事案件。在公安机关中，只有在刑事案件中具有侦查、 监管职责的人员才是刑法意义上的司法工作人员，这些公安人员在履行职责时， 徇私舞弊，使有罪的人不受刑事追诉，应以徇私枉法罪追究刑事责任，而其他 公安人员则属行政执法人员，他们在履行行政执法职责时，徇私舞弊，对应当 追究刑事的案件，不移交有关部门追究刑事责任，则应以徇私舞弊不移交刑事 案件罪定罪处罚。如某户籍民警在审查办理临时户口登记时，发现对方用的是 假身份证，经过盘问，对方承认是自己伪造的，并塞了一些钱给该民警，该民 警就将其放走。这种情况，显然构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，而非徇私枉 法罪。需要注意的是，在公安机关中，一些局领导既负责出入境管理等行政执 法工作，又负责侦查、监管等司法工作，具有双重身份，对这些人的徇私枉法 行为，不能简单地从身份来认定罪名，而应该从其行为究竟是处于行政执法程 度还是司法程序，究竟是行政执法行为还是司法行为等方面进行具体分析认 定。？

七、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行

为罪的界限

放纵走私罪，是指海关工作人员徇私舞弊，明知是走私行为而予以放纵， 使之不受追究，情节严重的行为。放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、

销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法 律规定的追究职责，情节严重的行为。这两个罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪 的共同之处有：？

(一)犯罪主体都是从事执法活动的人员；？

(二）犯罪主观方面都出于徇私动机；？

(三）犯罪客观方面都表现为不严格依法追究不法分子的有关责任。

两罪的区别在于：?

(一)徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是一般的行政执法人员，而放

纵走私罪的主体是海关工作人员，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生 产、销售伪劣商品负有追究职责的国家机关工作人员，可见，后两个罪的犯罪 主体都是特定的行政执法人员；

(二）徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在一切行政执法过程中，而放纵 走私罪则发生在海关执法过程中，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪则发生在有关 产品质量管理的行政执法过程之中。可见，后两个罪都是发生在特定的领域之 中；？

(三）徇私舞弊不移交刑事案件，是指行政执法人员已经介入对违法案 件的查处，本应移交司法机关而不移交，而放纵走私罪和放纵制售伪劣商品犯 罪行为罪，则是指行为人明知有走私行为、制售伪劣商品犯罪行为，应当查处 而不查处。

由上可见，徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪、放纵制售伪劣商品 犯罪行为罪之间是存在严格界限的，不发生任何法条竞合关系，不能按所谓的 特别法优于普通法、重法优于轻法等原则来选择法条的适用，而只能严格按照 构成要件来确定罪名和适用法定刑。？

7U徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系

行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不 移交，情节严重，同时又因此而收受他人贿赂，则构成徇私舞弊不移交刑事案 件罪与受贿罪这两个罪，该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的牵连关系。 对于牵连犯的处罚，学界存在从一重处罚说、并罚说和折衷说三种观点。新刑 法对牵连犯的处罚也未规定一个统一的原则。全国人大常委会《关于惩治贪污 罪贿赂罪的补充规定》规定，“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照 数罪并罚的规定处罚”，而这次修订刑法，已将其删除，同时，第339条第3 款明确规定，“司法工作人员贪赃枉法，有前两项行为的，同时又构成本法第 385条规定之罪的，依照处罚较重的规定处罚”，即实行从一重处罚。事实上， 徇私舞弊不移交刑事案件罪而受贿的，也是贪赃枉法行为，因而完全可以也应 当比照该条规定而实行从一重处罚。如果实行两罪并罚，则对徇私舞弊不移交

刑事案件的行为，实行了双重处罚，即该行为既作为徇私舞弊不移交刑事案件 罪定罪处罚，又作为受贿罪中为他人谋取利益的要件处罚，这显然违背禁止重 复评价原则。

作者：王作富刘志远