两大法系民事诉讼证人制度之差异

2006年第4期(总第134期)

牡丹江师范学院学报(哲社版) Jo urnal of M udanjiang N or mal U niv ersity

N o. 4, 2006T o tal N o. 134

两大法系民事诉讼证人制度之差异

覃 开 艳

(南京师范大学法学院, 江苏南京210097)

[摘 要] 两大法系不同的诉讼模式深刻地影响着其证据制度, 证人制度作为证据制度的一部分, 也体现了这一特点。两大法系民事证人制度的差异主要表现在理论和概念的认识上以及对证人证言的获取程序上。两大法系在民事诉讼证人制度构建基础、证人范围、证人权利义务、证人地位及证人效力的不同点, 开阔了我国在完善证人制度上的思路。

[关键词] 法系; 证人; 当事人主义; 职权主义

[中图分类法]D923 [文献标识码]A [文章编号]1003-6121(2006) 04-0021-03

在人类社会的历史长河中, 逐渐形成了两种最具代表性的证据制度) ) ) 英美法系的证据制度和大陆法系的证据制度。证据制度作为法律制度的一部分, 其内容和特征必然受到国家或地区法律制度乃至政治制度的影响。证人制度是一个国家各种法律(特别是与证据有关的法律) 中与证人有关的规定和规则的总和, 它是证据制度的一部分。经过比较研究, 两大法系在民事诉讼证人制度上存在着较大差别, 主要体现在以下几个方面:

和采纳上没有设立太多的限制。在职权主义指导下, 法官担负着调查证据、查清案件真实的责任。其在证人制度上的表现就是对证人的性质、传唤方式、询问方式等诸多方面的特色。

有关我国的民事诉讼模式, 从前大多认为是参照原苏联和东欧国家的诉讼模式而建立。其实从其特点来分析, 它最终应归入大陆法系模式, 或者说受大陆法系影响较大, 这一点己得到国内大多数学者的认可。从我国目前的证人制度也可以看出其强烈的职权主义的色彩。

一、证人制度建构的基础之差异

证人制度的历史沿革与审判模式和诉讼制度的发展变化有着密切的联系。所以, 我们在考察两大法系的证人制度时, 有必要放在其构建之基础上分析, 这样才能更深刻的理解两大法系证人制度之差别所在。虽然目前有学者认为英美法系和大陆法系在诉讼模式上无明显差别[1], 但普遍认为英美法系在诉讼模式上倾向于当事人主义, 大陆法系在诉讼模式上倾向于职权主义。笔者也赞成这种观点。

在当事人主义指导下, 在审判活动中多采用对抗制, 当事人处于主导地位, 法官只是做一位/耐心的倾听者0, 起着引导和监督的作用。法院和法官裁判所依据的证据资料只能依赖当事人, 作为法院判断对象的主张只能来源于当事人。

由于17世纪陪审团制度在英国得到了法律上的确认, 与之相适应的一套证据规则也得以保存。例如证人必须能够按照严格的形式宣誓且理解誓词的含义, 为解决实践中证人不愿意出庭作证的问题, 法律确立了强制作证的规则, 以及配套的兔证权规则。沃尔特#瑞赖案后逐步确立了传闻证据规则。可见, 英美法系的证人制度是陪审团制度和抗辩式诉讼模式的产物。

而以法国为代表的欧洲大陆国家, 基于纠问式诉讼的价值目标和法官行使查证职能的需要, 法律在证据的收集

二、证人范围上的差异

哪些人可以成为证人? 虽然英美法系和大陆法系大多对其年龄和智力不加以明确的规定, 但在英美法系国家, 证人被作为广义的理解, 证人通常是指经过宣誓之后在庭审或其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人。而在大陆法系, 证人是指向法庭陈述所知的案件情况的第三人, 在概念上做狭义理解。具体而言, 两者的主要区别表现在两个方面:(一) 专家证人的性质。英美法系国家大多将专家证人作为证人的一部分。在美国, 证人包括普通证人(又称外行证人) 和专家证人, 专家证人凭借其专业知识作证, 无须事前亲自感知案情。专家证人作证的形式和普通证人不同, 主要是意见证言。另依5联邦证据规则6702条之规定, 专家既可以意见形式作证, 又可以阐释与案件有关的科学原则[2]。除当事人申请专家证人出庭外, 法院可以自行指定

[3]专家证人。英国和加拿大等国也有相似之规定。在大陆

法系国家, 没有专家证人的概念, 他们认为专家具有鉴定人的性质, 专家证言属于鉴定结论, 所以在提交方式和质证程序上存在很大区别。如德国民事诉讼法就有明确的规定。(二) 当事人是否可成为证人。在英美法系国家, 当事人也可以作为证人, 律师和法官对其进行询问等。而在大陆法系, 大多数国家认为证人与当事人原则上是相互排斥的, 对

[收稿日期] 2005-12-12

[作者简介] 覃开艳(1981-) , 女, 土家族, 湖南常德人, 南京师范大学法学院诉讼法学硕士研究生, 主要研究方向:民事诉讼法。

)

当事人不能作为证人询问, 反之亦然, 也就是说, 询问证人

[4]

和当事人分别适用不同的规则, 不能混淆。

国家负责, 证人是代表当事人而不是代表法庭接受传唤的, 证人原则上由当事人提供。当然, 即使是美国这样严格实行当事人证人的国家, 也不排除法院自行决定传唤证人的权力。如5美国联邦证据规则6614条规定:/法庭可以自己提议或者根据当事人的建议传唤证人, 所有当事人有权对传唤的证人进行交叉询问。0[6]在大陆法系国家, 证人被看作是法庭的证人而非当事人的证人, 传唤证人是法官的权力, 证人是由法官传唤到庭的。

我国民事诉讼法对证人的传唤方式和主体没有作出明确规定。5证据规定6也只是规定/依当事人申请, 法院同意后通知证人出庭0, 没有明确法院是否可以主动传唤证人, 且用/通知0的形式也缺乏强制性。

我国的5民事诉讼法6中没有专家证人制度。2002年5最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定6(以下简称5证据规定6) 被认为新设了专家证人制度。有学者主张, 在我国可以将鉴定人转变成专家证人, 但从司法解释的规定来看, 是将专家证人和鉴定人分开的, 专家证人只能就案件的抽象事实作证。另外, 此司法解释只规定了专家证人出庭应由当事人申请, 未明确法院能否自行指定专家证人出庭。另外, 我国采取证据法定, 当事人的证言属于/当事人陈述0, 不被看作是证人证言, 当事人和证人身份也是不能重叠的。但从两大法系来看, 尽管在证人范围上存在一定差异, 但都认为只有自然人才能充当证人, 这是因为自由自然人才能凭借生理上的感觉器官去感知案件事实, 但我国民事诉讼法规定, 除自然人外, 单位也可以作为证人。这在各国立法中恐怕是独一无二的了。

五、在证人询问方式上的差异

在英美法系国家, 询问证人是在当事人的主导下进行的, 较多的体现了当事人主义的特征。对证人的询问采取交叉询问的方式进行, 这一方式被认为是对抗制诉讼模式最具特色的制度之一。询问阶段为/主询问一反询问一交叉询问0。其中, 主询问又称作直接询问, 通常由提供证人的一方当事人通过律师来进行。询问采取问答的方式进行, 证人不得宣读任何事先准备好的书面材料。在直接询问阶段, 除非为展开证人作证所必需, 否则当事人不得提出诱导性问题, 也不得质疑自己的证人。在主询问结束后, 由对方当事人及其律师对证人进行反询问。反询问的目的在于揭露对方证人证言的矛盾、错误或不实之处, 以及使对方证人承认那些对己方有利的事实。律师可以用多种方式对证人的可靠性提出质疑, 也允许提出一般的诱导性问题。反询问结束后, 进入再询问阶段, 由进行主询问的一方根据需要, 要求证人对先前陈述的相关事项做补充说明, 以澄清证言在交叉询问中暴露的疑点。再询问只限于交叉询问中涉及到的争议, 对于未涉及的事项, 必须经法官许可才能进行询问。在整个过程中法官是一个极有耐心的聆听者, 不主动介入当事人的争斗, 但法官在引导当事人、维持诉讼秩序方面仍起着积极的作用。

与英美法系不同的是, 大陆法系国家的法官在询问证人的过程中始终扮演着一个积极的角色。法官有查清事实的义务, 在询问证人方面, 法官有广泛的职权, 可以决定询问证人的时间和顺序。法官亲自询问证人的身份情况并告之要讲真话, 要求证人详细的描述他所知道的情况不能隐瞒。法官询问结束后, 当事人及律师可以向证人提出进一步的问题, 但不存在交叉询问制度, 在询问时不允许当事人打断或质问证人。

我国民事诉讼法承袭了大陆法系的做法, 询问证人是法官的权力。当然, 经法庭许可, 当事人也可以询问证人, 但无交叉询问制度。交叉询问可以充分暴露疑点, 发现案件真实, 但对当事人和律师的水平要求较高, 也容易导致诉讼拖延。

三、证人及证人证言在证据制度中的地位和作用之差异

在英美法系国家, 证人被看作是证据方式之一, 证人证言占有十分重要的地位。尤其是在当今的美国, 由于继续沿用陪审团审理方式, 诉讼过程以证人证言为中心, 证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。英美法系国家的证据制度比较庞杂和具体, 由于他们不采用证据法定主义, 各种证据都是伴随着证据规则加以规定的, 而在这些庞杂的规则中, 有关证人的规则占据了很大部分内容。英美法系设计了复杂的询问证人的方式, 证人制度在证据制度中处于核心的地位。

大陆法系国家的证据制度相对比较简略, 一般是通过国家制定法的形式予以颁布。大多数大陆法系国家采用证据法定原则, 明确将证据分为几类, 虽然证人证言被确立为法定证据之一, 但对证人的询问被认为是辅助性的证据方式, 只有在其他所有的证据方式起不到应有的作用的时候才能采取。例如, 在法国, 诉讼传统观念上不信任证人证言的可靠性, 法官倾向于避免依据复杂的、难于评判的证据规则来作出事实判定, 而是凭其知觉或心证来评定证人的证

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言。法国采取书证优先主义原则, 书证一直是处于证据制

度的核心地位, 有关书证的规定和人证的法律条文数目可以并驾齐驱, 在法国民事诉讼法中, 有关书证的条文大大多于人证。可见, 大陆法中的证人证言并不像英美法系中的证人证言具有特殊的法律意义。

由于受传统文化和大陆法系的影响, 书证一直在我国民事诉讼中处于核心地位, 我国民事诉讼法中有关证人的规定只有一条, 5证据规定6有关民事证人的司法解释中也不过九条, 大多数当事人和法官对证人证言的真实、可靠性缺乏信心, 这可能是由于我国没有设置严格的证人询问制度所带来的消极影响。

四、传唤证人的主体之差异

在英美法系国家, 证人被看作是当事人的证人, 并不对

六、诉讼各阶段证人的权利义务的差异

由于大陆法系和英美法系诉讼程序上的差别, 证人在

) )

诉讼的各个阶段的权利义务是不同的。虽然两大法系都规定任何人都有证人的资格。但是不同的诉讼阶段, 证人权利和义务的行使受到诉讼程序的制约。英美法系的诉讼程序一般包括诉答程序。发现程序、审理前的会议、开庭审理、对陪审团的指示、陪审团评议。当原告的起诉和被告的答辩结束后, 一个以调查事实、收集证据和出示、交换证据为主要内容的审前程序就开始了, 这就是发现程序。在这一程序中, 证人就出现在我们的视野里。因为在发现程序中, 当事人有权要求包括对方当事人在内的任何人在宣誓后出示或公开与本案有关的任何证据材料、信息。这里的证据包括证人。值得注意的是, 在此程序里, 除非特殊情况, 证人一般均被要求在律师的办公室里接受询问, 律师可以向对方的证人问话。这时候的证人证言, 一般作为/证人的先前陈述0, 它在其后的开庭审理中可能将发挥很大的作用, 比如律师用它来质疑证人的可信性, 从而排除此证言。如果证人在后来的开庭审理中不出庭作证, 发现程序起到了保全证词的作用。而审理前的会议的一项重要内容就是确定即将出庭的证人名单, 它通常是在是在最后一次审理前会议上确定的, 构成审前命令的内容之一。也就是说最后一次审前会议召开后, 任何人都不得对证人名单再做修改, 包括法官在内。所以, 在开庭审理中, 未在审前命令中

[7]开列的证人不得出庭作证。在开庭审理阶段, 证人在就坐

然英美法系对证人能力不作严格限制, 但证人证言可能因为任何阶段的疏漏而被排除。例如, 美国联邦民事诉讼规则26条规定, 除特殊情况外, 在所有审判中, 证人应当在公开法庭以言词方式作证。对于未出庭作证而提交的书面陈述, 则被作为传闻证据对待, 很可能被排除而不被采信。另外, 即使是在法庭上获得的证人证言, 通过交叉询问和反询问, 也可能出于证人智力低下、精神错乱、品行或名誉不良等因素而使其证言不被采纳。但必须看到, 通过严格的证据规则没有被排除的证人证言, 在英美的法庭上对认定事实和法官、陪审团作出最后裁判具有重要作用。

大陆法系一般认为, 在一定情况下, 证人于法庭审理前陈述的证言具有与庭审中陈述同样的可信性。一般认为, 如果庭审前证人作出的陈述的环境符合庭上证言作出的环境要求, 则证人在庭前作出的陈述具有可信性。这是因为, 大陆法系的审前程序都是有法院的审判人员主持下进行的, 双方当事人均可以就案件的有关问题询问证人。但对于证人在非证据交换过程中陈述的证言, 法官需要根据具体情况作出取舍。一般法官在形成自由心证的过程中, 对这种有/瑕疵0的证据的证明力会打上折扣。

我国民事诉讼法70条规定, /不能正确表达意志的人, 不能作证0, 这表明我国排除了不能正确表达意志的人的证人资格, 但我国立法没有对/不能正确表达意志0作出明确的界定, 从而法官具有裁量权对其证言的效力大小和强弱作出取舍。另外, 虽然我国立法规定了证人应当出庭作证, 但实践中大多数证人都以提交书面证言的形式作证, 对应当出庭的证人没有出庭而提交的书面证言, 5证据规定669条规定/无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据0。即我国并不完全否认或肯定这类/瑕疵0证据的证明能力和证明力, 而是通过对全部证据的综合审定来补充证明力。这要求法官运用逻辑规律和经验法则, 对证据瑕疵及其证明力作出判断。

证人席之前应当宣誓, 表明所作的证言皆为真实, 否则愿意承担一切法律后果。证人必须接受一系列的询问, 并始终口头作证。根据证据规则, 证人对一些特殊问题享有免证权。

大陆法系国家的诉讼程序一般包括诉讼开始、准备程序、开庭审理、判决。准备程序一般由法官主持进行, 法院根据案件的繁简程度采取口头或书面的准备程序, 在这个阶段, 一般只需列明证人名单, 证人无须到达陈述。当然, 法官也可以自行决定传唤当事人所举出的证人进行言辞辩论。在开庭审理过程中, 证据调查是一个重要的阶段, 但因为大多数国家都对证人证言的使用范围作出了严格的限制, 法官根据自由裁量传唤证人出庭作证的情况并不多。但法庭若决定传唤证人作证, 一般要经过宣誓、接受询问等阶段。

我国在民事诉讼的诉答阶段, 民事证人就在起诉书中有所涉及。一般在民事起诉状都有相关证据及证人名单的列明, 以便在答辩时对方当事人就有关问题形成答辩意见。在中国民事司法改革的这十几年中, 逐渐重视事前程序, 法官一般会在审前准备程序中对双方收集的证人证言进行审查以形成争点, 但民事证人出庭率低是中国民事诉讼中的普遍现象, 证人不出庭作证严重影响了法官查清事实。

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[7]对章武生, 张卫平, 李浩等. 司法现代化与民事诉讼制度的建构[M ]. 北京:法律出版社, 2000. 398-399.

[责任编辑]德璋

七、证人证言的证明力和证明能力之认定上的差异

有关证据的证明能力和证据的证明力, 两大法系采取了不同的立法方式。英美法系通过制定复杂详尽的证据规则, 从实体上和程序上对证据的可采性作出规定, 所以, 虽

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