网络诽谤的刑事责任问题研究

网络诽谤的刑事责任问题研究

网络诽谤的刑事责任问题研究

赵远

摘要网络诽谤具有传播快、影响广、低成本等特点，导致这种犯罪容易实施，而由于网络诽谤的高匿

名性，被害人往往难以自行起诉。要有效追究网络诽谤的刑事责任，首冼要正确认定网络诽谤，准确区别罪

与非罪，并明确其犯罪主体、犯罪对象与犯罪客观方面的范围，再进一步研究采用公诉解决应符合的条件。

关键词网络诽谤刑事责任自诉公诉管辖权

随着科技的进步和网络的普及，一些利用网络等媒介的新型犯罪行为也应运而生。网络诽谤是一种利用现代化信息技术作为媒介的新形式的诽谤行为，具有传播速度快、传播范围广、成本相对低廉、危害难以消除以及难以查清行为人等特点，与传统的诽谤行为有显著区别。近年来，网络秩序的问题日益突显，网络上的诽谤行为屡见不鲜，甚至有不法分子将代替他人实施网络诽谤作为职业从而收取费用。因而网络诽谤问题及其治理防范不得不引起我们的重视。

一、网络诽谤及其特点

（一）诽谤罪及网络诽谤

根据我国现行刑法第２４６条第１款的规定，所谓诽谤罪，是指故意捏造并散布某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。该条第２款则明文规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”换言之，诽谤罪是以被害人自行起诉为原则的，仅在“严重危害社会秩序和国家利益”的特殊情况下才转化为公诉罪追究刑事责任。诽谤行为构成犯罪，客观上要求捏造并散布某种事实诋毁他人，并且达到情节严重的程度。何谓诽谤行为情节严重，由于法律和司法解释都没有明确规定，理论上和司法实践中一般认为包括：动机卑鄙；内容恶毒；手段恶劣；后果严重；造成恶劣社会影响的等等。①何谓刑法第２４６条第２款但书规定昨诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”？通说认为，“严重危害社会秩序”主要是指诽谤行为造成被害人精神失常或者自杀的；“严重危害国家利益”是指诽谤党和国家领导人，外国元首、外交代表等特定对象，既损害被害人个人的名誉，又严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响，从而严重危害到国家利益的情况。⑦而网络诽谤案件中，按照通说理解的严重危害社会秩序和国家利益的情形并不常见，但给被害人造成严重精神损害或经济损失的却时有发生。

（二）网络诽谤的特点

网络诽谤具有以下四个显著的特点：

其一，仅靠被害人个人力量往往难以查明犯罪嫌疑人身份。网络空间具有较高的匿名性。除少数网站①张明揩著：《刑法学》（第三版），法律出版社２００３年版，第６８８页。

社２００１年版，第８４３页。

・⑦胡康生，李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社１９９７年版，第３５０一３５１页；赵秉志主编：《中国刑法实用》，人民法院出版６５・

中国刑事法杂志２０１０年第８期

外，在大多数情况下发表言论都是不需要实名的。由于网络诽谤案件中，犯罪嫌疑人的真实身份往往难以靠个人力量查明，被害人就难以提起自诉，从而导致不能依法有效地维护自己的合法权利。即使在某些情况下，被害人可以查出犯罪嫌疑人，也需要付出过多时间和精力，导致诉讼成本过高，被害人迫于无奈选择放弃依法维护自己的权利和追究犯罪。

其二，传播速度快、范围广。网络诽谤犯罪不但具有上述匿名性，还有着传统诽谤行为所不可比拟的传播速度与广度。例如近来广受关注的西安汉中“韩兴昌诽谤案”中，犯罪嫌疑人利用网络散布了大量不利于被害人的虚假言论，从而在短短几个月中给被害人造成了巨大的经济损失；并且直至澄清事实数月后，危害仍没有消失，甚至还在扩散。①再如美国ＳｔｒａｔｔｏｎＯａｋｍｏｎｔｖ．ＰｒｏｄｉｇｙＳｖｃｓ．Ｃｏ．一案中，犯罪嫌疑人仅通过网络留言板发布了其捏造的事实，就致使被害公司短期内业绩大幅下滑。⑦

其三，成本低廉。网络诽谤还具有低成本性。如上述几个案例中，犯罪嫌疑人只付出少量的时间、精力，并借助些许网络资源，就轻而易举地达到了诽谤他人并给他人名誉、人格乃至经济利益造成重大损害的目的，所花费的成本微乎其微，这也是传统诽谤犯罪所无法企及的。

其四，危害难以消除。网络诽谤的危害影响传播速度极快，而其危害的消除却又是缓慢和困难的。很多案件，即使被害人有足够的证据澄清，甚至行为人也已承认所发布的诽谤内容为虚假的，诽谤的危害结果也会在很长的时间内继续传播，持续损害被害人的利益。而案件结束后，被害人受损害的名誉也很难得到实质上的恢复。

显而易见，由于网络诽谤具有的不同于传统诽谤的诸多特点，目前我国刑法中关于诽谤罪的一般性自诉规定就很难达到有效惩治犯罪的目的。笔者认为，基于网络诽谤的上述特点，将网络诽谤适当地认定为“严重危害社会秩序”，从而对网络诽谤犯罪适度地实行公诉，可以更好地解决前述问题。然而，如此一来，必然引发是否会影响网络言论自由的担忧。所以从各有关方面严格把握网络诽谤罪与非罪的界限，应当成为网络诽谤之刑事责任问题研究的重点，同时这也是网络诽谤案公诉较自诉更需要重点把握的。

二、近年来中外网络诽谤案件概览

网络诽谤之违法犯罪行为的产生已有一段时间，但近几年中外这类案件数量均增幅明显。一些案件甚至引起了整个社会的高度关注和广泛讨论，对整个网络社会产生了深远的影响，原先默认的网络规则受到了严峻的挑战。

“韩兴昌案”在前文略有提及，该案是典型的网络诽谤案件。虽然网络诽谤已经屡见不鲜，但真正提起诉讼的案件却很少，由检察机关提起公诉的案件就更加罕见了，在陕西省实属首例。因此，该案一经审理，即在全国造成了轰动，并受到了广泛的关注。该案的简略案情如下：

２００７年１０月，鑫龙公司承包了汉中万邦时代广场的部分装修工程，之后两公司就竣工期限与付款问题发生了纠纷。２００８年５月，两公司协商未果，并发生轻微冲突。随后，鑫龙公司经理韩兴昌雇用数人在万邦广场附近多次拉出带有对万邦公司具攻击性言语的条幅并对广场工地进行骚扰，致使附近交通堵塞，万邦公司施工项目也被迫停滞。５月底，韩兴昌又安排员工撰写并在网络中发布了诋毁万邦公司及其董事长杨海明的几个帖子，这些帖子迅速传播，并对杨海明及万邦公司造成了极大损失。２００９年１１月２４日陕西省汉中市汉台区法院对韩兴昌一案作出了一审判决：被告人韩兴昌的行为已经严重损害了被害人杨海明以及万邦公司的利益，构成诽谤罪，但鉴于其认罪态度较好，从轻判处有期徒刑一年。事后，被害人杨海明表示难以靠自身的力量查明诽谤者的身份是该案不能自诉的最重要的原因，若不是最终通过公诉维护了自己的利益，还真不知道如何解决。

“韩兴昌案”还未平息，“爱滋女案”又起波澜，再一次使得网络诽谤成为了大众的焦点。其基本案情如下：

①吴涛：“韩兴昌涉嫌诽谤一案昨开庭审理”．载《汉中日报｝２００９年７月１４日。

ｏ张延婷：“美国法上的网络诽谤侵权责任研究”，《对外经济贸易大学法学硕士学位论文》，对外经贸大学２００７年印，第１８～１９页．・６６・

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被害人闰德弄１３（－ｋ－）与被告人杨勇猛原系男女朋友，２００９年６月，因两人感情不和，闰德利提出分手，杨勇猛因此怀恨在心。同年８月，杨勇猛将两人同居期间拍摄的裸照与不雅视频做成传单在闰德利居所附近传发，并在网络上以闫德利的名义发布、传播。随后，杨勇猛还捏造了被害人患有艾滋病并与数百人发生过性关系的内容在网上传播，并将其掌握的２８２个手机号码作为“嫖客”公开（其中多与杨有过节）。截至２００９年１０月底，该诽谤内容的相关帖子在“百度”搜索引擎中共可查到１５７０００余篇，新闻达６４００多条。这些给闫德利及其家人带来了巨大的困扰，造成了他们严重的精神与经济损失，并给被公布手机号码的受害者造成了不小的麻烦。２０１０年４月９日，河北省容城县人民法院以侮辱罪判处被告人杨勇猛有期徒刑二年，以诽谤罪判处其有期徒刑二年，决定对被告人杨勇猛执行有期徒刑三年。

网络诽谤案件在我国虽早有发生，但通过诉讼解决的却并不多。近两年，随着此类案件数量的上升，诉讼手段开始更多地被人们使用，而介于网络诽谤的特殊性，公诉也开始被引入此类案件。而在国外，此类案件也在近年呈井喷之势：

２００９年８月，英国伍斯特郡刑事法庭审理了１８岁的凯莉・赫顿利用网络诽谤、恐吓他人的案件。①自２００５年开始，凯莉就在网络上捏造事实诋毁她的同学艾美莉・摩尔。随后的几年中更是变本加厉，甚至在Ｆａｃｅｂｏｏｋ上威胁要杀死艾美莉。最终，法院认定凯莉诽谤与恐吓罪成立，但因年龄原因以及危害后果较小，凯莉被判进入青少年教导所三个月，并被勒令之后的五年内禁止以任何途径（包括网络）接触被害人艾美莉。

同年同月，另一起涉及青少年的网络诽谤案件接踵而至。英国柴郡一名１５岁的女孩梅根・格兰因不堪忍受社交网络Ｂｅｂｏ上他人的恶意中伤而服药自杀。该案件目前仍然在调查之中。

而加拿大名模特丽斯卢拉・科恩的案件又给了我们不一样的启示。２００８年０８月，一位网民在谷歌旗下博客平台Ｂｌｏｇｇｅｒ上匿名开博，并公开发表对科恩的侵犯性言论。这篇充满了讽刺性和攻击言论的博客一经发表后，立刻成为网络上的热门点击博文。该博客短时间内也成为风靡网络的热门博客。来自谷歌的统计数据显示，对关键词“ＬｉｓｋｕｌａＣｏｈｅｎ”和“ＳｋａｎｋｓｉｎＮＹＣ”的搜索量大幅飙升。而科恩本人，因为这篇博文的风靡，受到极大的精神打击。科恩随后将谷歌告上法庭，要求谷歌关闭该博客，并公布博客作者身份。经过长达半年的审理，日前曼哈顿高等法院判决谷歌败诉，并勒令谷歌立即关闭该匿名博客，同时公开匿名博主的身份。

网络诽谤案件的匿名性普遍较高，被害人难以查明犯罪行为人的身份往往成为了此类案件诉讼的最大障碍。此案件的最终处理结果或许给我们提供了除了公诉外的另一条途径，那就是对网络管理者提起诉讼，使其公布犯罪嫌疑人的信息。

三、网络诽谤的犯罪主体范围

网络诽谤的犯罪主体为一般主体，但是犯罪主体的年龄、精神状况等方面并不在本文的讨论范围。这里所说的犯罪主体范围，实际上是分别探讨网络诽谤内容的发布者、转发者（传播者）、网络（论坛）管理者及新闻媒体的刑事责任问题。

首先，关于网络诽谤内容的发布者的刑事责任问题。由于网络诽谤内容的发布者是犯罪的源头，是犯罪行为的始作俑者，因而在一般情况下，网络诽谤内容的发布者应该承担网络诽谤的全部或主要的刑事责任。网络诽谤内容的发布者是指自己捏造可能损害被害人的虚假内容并将其利用网络为媒介进行发布和传播的主体，是网络诽谤行为中最基础、最关键的一环，是造成网络诽谤行为之社会危害最直接的原因。在部分国家和地区，如我国香港特别行政区的法律规定中，诽谤是一种严格责任，不区分故意或过失，诽谤性言辞一旦发表，错误就已经构成。②而我国刑法则明确规定了诽谤犯罪应属过错责任，必须有主观上的故意才可能构成犯罪。但需要指出的是，这里的故意仅需要行为人捏造并发布虚假内容，且知道该内容可能会④顾晗：“英判首例网络欺凌犯罪”，载《法制日报｝２００９年８月２５日。

⑦白净：“中国内地与香港媒体诽谤问题比较研究”，载《中国法律》（香港）２００９年第４期。

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给被害人的人格、名誉造成损害即成立，并不需要其明确认识到损害的严重程度。当然，笔者认为也应有例外情况，如行为人虽然客观上发布了损害被害人人格、名誉的事实，但依据法律或法理他主观上不应预料到这一结果的，则不应负刑事责任。

其次，关于网络诽谤内容传播者的刑事责任问题。网络诽谤内容的传播者，或称之为转发者，一般不应承担刑事责任，但在特殊情况下，某些传播者亦应负部分或全部刑事责任。调查统计表明，近７ｒｏ％的被调查者凭借自己的经验与感觉判断网络内容的真实性，而６２．５％的人则会把网络上新奇或有趣的内容进行转发与他人分享。①由此可见，普通民众很容易轻信网络上的内容并进行传播，他们一般不具有明显的主观恶性，对普通传播者进行刑事处罚会加大司法成本，更可能引发社会恐慌，导致言论自由的危机，故笔者认为对普通传播者一般不应追究刑事责任。网络诽谤的传播者往往造成了诽谤言论危害的扩大，但这种结果只是从客观事实上来讲，假如没有足够证据表明传播者在转贴时知道或者应该知道转贴的事件为捏造并且可能给被害人造成不法损害，则不应被认定为犯罪。但是，若有证据表明原本的网络诽谤内容并未造成严重后果，而转发人出于侵害被害人的目的而恶意地进行广泛散布，或者修改、夸大原虚假内容，最终导致发生严重损害后果的，则转发人应承担网络诽谤犯罪的部分甚至全部的刑事责任。

再次，关于网络诽谤案件中网络管理者的刑事责任问题。网络的管理者在一般情况下也不应为网络诽谤承担刑事责任。网络管理者包括服务器的供应商，服务器或专有网络的管理者，论坛的版主、管理员等，它们主要负责提供网络基础服务、维护，或维持一定范围内网络的基本秩序。这些管理者的一般工作主要是保证网络软硬件设施的正常运行，或检查并纠正违反国家法律、政策的网络行为，如若让其一一验证网络发布内容是否真实、是否有诽谤他人之嫌，不免有些强人所难。另外，即使管理者失职使得诽谤言论散布，也是出于其过失，并不能以诽谤罪追究其刑事责任。上文提到的ＳｔｒａｔｔｏｎＯａｋｍｏｎｔｖ．ＰｒｏｄｉｇｙＳｖｃｓ．Ｃｏ．案，虽然判决中对网络服务商进行了处罚，但这种判例并不多见，笔者认为并不可取。刑事处罚是最严厉的法律处罚，非到必要的地步，不宜轻易动用。当然，如果网络管理者协助他人进行网络诽谤行为，则应认定为网络诽谤的共犯，其行为性质已经转化，与自己行使网络诽谤行为无异，应当依法追究刑事责任。

最后，关于网络诽谤案件中新闻媒体的刑事责任问题。新闻媒体在网络诽谤案件中的作用类似于上文所说的诽谤内容的传播者，但又有着很大区别。一方面，新闻媒体所掌握的社会资源一般远超过个人，有能力对所得到的信息进行辨别与验证，分辨出真实的与捏造的内容；另一方面，新闻媒体的影响力也强于个人，它们对事件的报道能够使更多的人相信，因此也更应对虚假报道负责。上文所提到的加拿大名模诉谷歌案中，谷歌虽然不是严格意义上的媒体，但在本案中却充当了相同的角色。追究新闻媒体的相关责任，可以督促它们对原始信息进行严格审查，同时也是为受害者提供了另一条简单、有效的诉讼途径。

四、网络诽谤的行为范围

网络诽谤的行为范围确定，也是区分罪与罪的关键问题，它直接影响着网络的言论自由。这一范围如若限定太严，则不利于打击犯罪行为；但若限定得过于宽泛，则会造成社会言论的恐慌，使得大众不敢表达自己的想法，不利于社会的发展与和谐建设。具体说来，应把握以下要点：

第一，要区分行为的目的。这是问题的核心。近年来，越来越多的人们通过网络关注社会重大事件并发表他们的看法。如近期的杭州、成都、南京等地多起醉酒驾驶致人死亡的案件，稍早些时发生的许霆盗窃案、杨佳袭警杀人案、林松岭被害案、邓玉娇刺杀基层官员防卫过当案、梁丽捡拾巨额黄金首饰案、云南看守所“躲猫猫”案等热点案件，都引来了众多网友的广泛评论，其中不免有对被告人乃至被害人品行等的猜测，以及对相关司法工作的评论。这些评论和猜测大多没有真凭实据，其中一些也造成了不良影响，如若要追究刑事责任，则恐怕再也没有人敢轻易发表言论，社会的不满必将积聚，从而会非常不利于社会稳定。

上述的这些评论和猜测是社会的意见，这些意见在一定角度、一定程度上有助于政府机构完善工作，有①原始数据包括了在北京市部分高校和小区范围进行的４００份问卷调查，以及在校园网和其他论坛发布的网络调查结果两个部分。后经

过初级统计学的计算方法进行测算，得出以上结果。

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助于促进司法公正，也有助于案件的事实真相公之于世，对社会的发展和法治的完善都是有利的。但也有人出于不良动机，借此机会侵害他人或国家的利益，如某些人并无证据却捏造他人具有犯罪行为，或谎称司法人员包庇犯罪嫌疑人等等。诚然，人人都有言论自由的权利，但这项权利是有边界的，美国著名的“明显而当前的危险”原则就是对这一点最好的诠释，奥利弗・霍姆斯大法官在施纳克诉美利坚合众国一案判决书中这样写道：“对言论自由最严格的保护，也不可能保护在剧院里谎呼失火而引起恐慌的人。哪怕仅仅说一些可能导致暴力结果的话也不能得到保护。”④在现代法治社会，任何权利都不是无限的，它的边界到他人的权利为止。侵害他人或危害国家、社会的言论不但不能得到保护，还应受到法律乃至刑法的追究。

第二，要区分所发布的事实是否为行为人所捏造的。如果行为人仅是披露了一些他人不愿透露的隐私或对他人的做法进行评价，则不能被认定为诽谤罪。当然，在前者的情况下有可能侵犯他人的隐私权或名誉权，从而构成其他违法情形，但不应属于刑法治理的范畴。

第三，要区分发布或传播言论的范围。区分网络诽谤行为的罪与非罪，还应注意到发布或传播这一言论的范围。假如仅在私人的范围内进行发布与讨论则不能被认定为犯罪。并且从客观上讲，私人间的言论也很难造成较大的影响。

五、网络诽谤的对象范围

网络诽谤的对象既可能是一般个人，也有可能是党政领导。本文在此处主要要讨论的是后者，因为这一犯罪对象可能涉及“严重危害社会秩序和国家利益”的情况，从而影响到罪与非罪范围的划定。

这方面的焦点问题是，诽谤地方党政领导人是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”的情形？可否适用刑法第２４６条第２款的但书规定？目前刑法学界对此问题存在争议，主要有两种主张：一种意见认为，按照刑法第２４６条的规定，诽谤罪以自诉为原则，进入公诉程序的案件是例外情形，因此刑法第２４６条第２款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”应当作严格理解，一般是指因诽谤行为引起了被害人精神失常甚至自杀身亡等后果，而不能告诉的情形；或者诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表，严重损害国家形象或者造成恶劣国际影响的情形，因而诽谤地方党政领导人不能适用刑法第２４６条第２款但书规定；另一种意见则认为，某些诽谤地方党政领导人的案件，由于诽谤行为严重损害当地党委、政府的形象，引发群体性事件，或者影响了地方招商引资工作的进行，危害社会秩序或者经济发展。这种情形下可以由公诉权力介入。⑦近年发生的“彭水诗案”③、“志丹短信案”④等案件虽不属于网络诽谤犯罪，但也是借助了现代科技手段的非传统诽谤行为。下面将分别就普通诽谤与网络诽谤这两种情况下，涉及诽谤对象是地方党政领导人的情况进行讨论：

（一）普通诽谤的对象为地方党政领导人的情形

在普通诽谤的对象为地方党政领导人的情形下，笔者认为不符合刑法第２４６条第２款但书之规定，即应为自诉案而非公诉案，主要理由是：

一方面，公民在法律面前人人平等，即适用法律的平等。国家利益是以国家为利益主体的利益，包括国家安全、领土完整、国家发展等内容。如果要认定诽谤行为严重危害国家利益，通常诽谤的对象必须是特定人员，如党和国家领导人、外国元首、外交使节等特定对象，这是由于这些特定主体代表着国家的形象或者涉及国家间的关系。把地方党政领导人也归于此类，过分扩大了特定对象范围，使得地方党政领导人特殊化，与法律的基本精神相违背。那么，诽谤地方党政领导人，是否会严重危害社会秩序呢？笔者认为答案是否定的。实际上，对地方党政领导人的诽谤无非是侵害了其人格权与名誉权，使民众对其产生质疑。而若要使社会动乱，则需要诽谤更多主体，甚至编造谎言攻击整个地方政府机构，并捏造证据、煽动群众，这样一①［美］哈罗德・伯曼著：《美国法律讲话》．陈若桓译，三联书店１９８８年版，第１２０页。

⑦最高人民检察院《关于征求如何适用刑法第２４６条第２款“但书”规定的意见的函》（高检研函字Ｅ２００８１８号）．

⑦李星辰：“彭水诗案三周年现实与反思”。载《华夏时报》２００９年５月１１日。

④康正：“志丹短信案调查”，载《华商报））２００７年１１月６日。

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来，则很可能构成更严重的其他刑事犯罪，而非诽谤罪的调整范围。总而言之，诽谤个别地方党政领导很难达到刑法第２４６条第２款但书的程度。

另一方面，地方党政领导人作为履行公共事务管理职能的国家公职人员，具有较高的地位与影响力，更应代表广大人民的利益，接受民众的监督，回答民众的疑惑。法律对这些公职人员应该做更加严格的要求，而非方便他们轻易地滥用公权力，给民众造成一种官官相护的印象。刑法第２４６条第２款“但书”中规定的诽谤案作为公诉案的条件为“严重危害社会秩序和国家利益”，适用条款一定要达到“严重”的程度，侵害的一定要是“国家利益或社会秩序”，不是任何一级党政领导人都可以代表“国家利益”的，“严重危害”的程度也不可以被肆意解释。否则，不但法律的威严会受到损害，甚至会造成社会的不满和愤怒。

（二）网络诽谤的对象为地方党政领导人的情形

网络诽谤虽因其特点与普通诽谤存在着较大不同，但也应以自诉为前提。换言之，当被害人认为自己遭受网络诽谤时，有选择自诉与不自诉的权利。司法机关应允许被告人自行提起诉讼，而不能一概强制公诉。

然而，由于网络诽谤的特点可能会导致被害人难以自诉的问题，在符合一定条件下，应允许检察机关对网络诽谤犯罪提起公诉。根据我国刑法典第９８条的规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”本此精神，不难看出，公诉可以在特殊情况下作为自诉案件的补充措施和救济手段。此种情况下，被网络诽谤的对象，既可以是地方党政领导人，也可以是类似于前文提到的“韩兴昌”案件中的企业家或者一般民众。

六、网络诽谤的自诉与公诉

普通诽谤罪一般情况下属于自诉案件，只有“但书”规定的情况下才属于公诉。而网络诽谤犯罪又有所不同，如前文所述，其匿名性、低成本、传播快、危害大等特点，往往使得被害人难以自诉解决。介于以上原因，有人提出将网络诽谤罪列入公诉，但也有人认为这样既会造成司法资源的大量浪费，也会对网络言论自由过分限制。笔者比较同意前者的主张，但值得强调的是，这并不意味着在任何情况下都以公诉解决。简而言之，网络诽谤罪若要公诉，须满足以下几个条件：

第一，危害的严重性。须有足够的证据证明网络诽谤行为危害了被告人的利益，且已经达到了严重的程度。正如上文所述，网络诽谤犯罪因其特点，极有可能达到“严重危害社会秩序”的情形，这点也是将网络诽谤犯罪部分纳入公诉领域的法理基础。但如若任何情况下都予以公诉处理，则会严重浪费司法资源，降低司法效率。

第二，被害人无力自诉。对于网络诽谤行为，被害人无力提出自诉主要有以下两方面原因：第一，被害人无法靠自己的力量查明行为人的真实身份，因而无法提出具体的被告人，导致不能自行提起诉讼。第二，被害人查明行为人的真实身份需要花费过多的人力、物力和时间，从而被迫选择放弃自行提起诉讼。由于公权力主体拥有更多的社会资源和便利条件，更容易查明行为人的真实身份，所以在上述两种情况下，由人民检察院对被告人提起公诉更为合理。

第三，被害人要求公诉。正如上文所述，网络诽谤案件虽然有其特殊性，但仍应以自诉为前提，公诉为补充。被害人有诉与不诉的权利，若被害人不要求公诉，司法机构不应强制公诉。这点也是基于网络诽谤案件的特殊性，与一般公诉案件有所不同。

第四，公诉机关查明上述事实属实。公诉机关在被害人要求公诉后，应首先查明该网络诽谤案件是否符合上述条件，在决定是否提出公诉。这也是保证司法公正与提高司法效率的必然要求。

七、网络诽谤的管辖权问题

（一）网络犯罪确定管辖权面临的问题

除网络诽谤行为罪与非罪的划分之外，网络诽谤犯罪的管辖权也存在着诸多争议的问题。如其他网络犯罪一样，网络诽谤罪也非传统的法律管辖权确定原则所能解决的。主要存在以下两点问题：

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第一，行为地的不确定性。这是以犯罪行为地为管辖权依据所面临的最大问题。网络犯罪所共有的特点，乃犯罪嫌疑人的行为可能只具有相对确定性，甚至完全不确定。行为人既可以完全在一国进行操作，也可以在一国操作另一国的设备（终端）完成行为，还可以在一国领域内，使另一国的设备自动完成操作。行为人的网络地址既可以完全静止于一地区ＩＳＰ（ＩｎｔｅｒｎｅｔＳｅｒｖｉｃｅＰｒｏｖｉｄｅｒ，互联网服务提供商）的管辖下，也可以变为动态，仅具有相对地址，还可以一秒钟内改变成百上千次，完全不固定。

第二，结果地的不确定性。这则对犯罪结果地管辖提出了难题。前文已阐明了诸如网络诽谤的网络犯罪具有传播速度快、范围广的特点，这就使得其犯罪结果可能仅在一国，又或者是多国，甚至是全球发生。如果多国甚至是全球各国都具有管辖权，那么管辖权的冲突便很难调和。

（二）确定网络诽谤犯罪管辖权应贯彻的原则

上文提出了网络诽谤犯罪的管辖权问题，主要是由于其犯罪行为地与结果地的多发性以及不确定性，难免会引发多国管辖权的相互冲突。笔者结合目前刑事法学界的几种观点，认为网络诽谤犯罪的管辖权确定应当考虑以下三个原则：

１．管辖的应当性

主要考虑到犯罪行为所侵犯之法益，即犯罪行为社会危害性之本质特征。例如犯罪嫌疑人在甲国，通过乙国的设备，进入丙国的网络代理中转，向丁国的网络设备投放病毒。虽然表面上看来该犯罪行为涉及了以上四国，但实质上除丁国外其余四国并未受到实质上的侵害。因此，从法益上来讲，该犯罪由丁国管辖更加合理，更符合管辖的应当性。

２．管辖的可能性

这里要考虑到以下两点：（１）网络犯罪所涉及的行为地和结果地可能众多，由于地理距离、司法成本以及证据收集问题，并非所有涉及的国家都适合管辖；（２）并非所有国家都对网络犯罪有明确的规定，如该犯罪行为在部分国家受不到制裁，则应衡量其危害性来决定应罚性，从而以处罚的可能性确定管辖权。这里有一个前提，那就是管辖之国的法益应当受到了损害。总而言之，对于多国都可能具有管辖权的情况，应当从各国的法律现状和司法成本进行考虑。

３．管辖的公正性

这里也主要分为两个问题：（１）一个网络诽谤罪或其他网络犯罪行为都不应受到多国法律的多次重复制裁。一罪不数罚的原则应该是各国法律所普遍承认的，即使是被确定有罪的人法律也应保护他应有的权利不被肆意侵犯，否则法律的公正性就会荡然无存。（２）如若犯罪嫌疑人的行为符合所有结果地的法律，则其他可能有管辖权的国家都不应当管辖。由于各国罪与非罪的确定存在着差异，如若行为人的行为在其危害结果发生地都符合法律的话，未受到侵害的国家对其进行制裁未免有失公平。

综上所述，无论从法理分析，还是事实调查上考量，将网络诽谤基于特点而适度纳入公诉案都是有益的。若将网络诽谤列入公诉范畴，须从多方面严格把握罪与非罪的界限。同时，将网络诽谤列入公诉案，并不等于网络上的批评、猜测等言论都属于犯罪，要从犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的对象、危害结果等多个方面进行确认，严格区分罪与非罪，以及是否应受刑事处罚等。

（作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院］

（责任编辑：但伟）

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被引用次数：赵远北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑事法杂志CHINESE CRIMINAL SCIENCE2010，""(8)0次

参考文献(11条)

1. 张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2003年版,第688页.

2. 胡康生,李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第350-351页;赵秉志主编:《中国刑法实用》,人民法院出版社2001年版,第843页.

3. 吴涛:"韩兴昌涉嫌诽谤一案昨开庭审理",载《汉中日报》2009年7月14日.

4. 张延婷:"美国法上的网络诽谤侵权责任研究",《对外经济贸易大学法学硕士学位论文》,对外经贸大学2007年印,第18～19页.

5. 顾晗:"英判首例网络欺凌犯罪",载《法制日报》2009年8月25日.

6. 白净:"中国内地与香港媒体诽谤问题比较研究",载《中国法律》(香港)2009年第4期.

7. 原始数据包括了在北京市部分高校和小区范围进行的400份问卷调查，以及在校园网和其他论坛发布的网络调查结果两个部分.后经

过初级统计学的计算方法进行测算,得出以上结果.

8. [美]哈罗德·伯曼著:《美国法律讲话》.陈若桓译,三联书店1988年版,第120页.

9. 最高人民检察院《关于征求如何适用刑法第246条第2款"但书"规定的意见的函》(高检研函字[2008]8号).

10. 李星辰:"彭水诗案三周年现实与反思",载《华夏时报》2009年5月11日.

11. 康正:"志丹短信案调查",载《华商报》2007年11月6日.

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