募集设立股份有限公司的程序----公司法解读

根据《公司法》第78条第3款之规定，募集设立是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。募集设立分为公开募集设立与定向募集设立两种。二者的共同点是发起人仅认购公司发行股份总数的一部分，剩余股份要向他人招募。

鉴于两种设立方式：公开募集与定向募集有其共同点，此处将两种设立程序一起描述。

尽管定向募集股份时可以更多地尊重契约自由和投资者对投资风险及投资收益的独立判断，但为预防合同欺诈，发起人应当在向特定投资者募集股份时以招股说明书形式（或者替代化的合同文件）真实、完整、准确、客观、全面地披露募集股份指向的投资项目。投资者认同投资项目，愿意承受相应投资风险的，应当与发起人签署认股书，并按照所认购股数及时足额

缴纳股款。在通常情况下，发起人定向募集股份面对的投资者主要是能够为拟设立公司提供管理经验、市场份额和品牌利益的战略投资者，能够为拟设立公司提供巨额资金的高端或机构投资者（如投资基金、风险基金）以及与发起人存在某种特定法律关系的投资者等。

在启动以下程序之前，发起人需要做好一系列的募股准备工作，包括但不限于选择证券承销商，与之签订承销协议；选择代收股款银行并与之签订代收股款协议。

（一）签订发起人协议

与发起设立方式相同，《公司法》第80条第2款也要求公开募集设立的股份有限公司发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（二）起草公司章程

鉴于发起人认购的股份仅为公司股份总数的一部分，因此发起人不享有公司章程制定权。但作为发起人的一项重要义务，发起人应当备置公司章程草案，作为未来成立大会审议通过之用。

（三）认缴发起人股份并及时缴纳出资

发起人率先垂范地认缴股份并及时缴纳出资是发起人取得未来股东资格的对价和前提，也是发起人对于自己筹划的公司大计具有自信心的表现形式，更是遏制发起人“空手套白狼”的欺诈风险的重要手段。因此，《公司法》第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

（四）对外募集股份

在对外募集股份的问题上，定向募集与

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公开募集存在重大区别。就定向募集而言，由于面对的投资者数量有限，且具有封闭性，招募投资者的行为与合同的缔结行为无异。因此，定向募集股份的行为原则上属于传统契约自由的范畴，国家的公权力不必进行深度干预。合同法中的合同订立制度原则上适用于定向募集股份的情况。而公开募集股份面对的潜在投资者数量成千上万，国家公权力必须深度干预公开募集股份的行为。

为了避免不良发起人打着“定向募集”的幌子，变相公开募集股份、公然欺诈广大投资者，《证券法》第10条规定了两条反规避措施：一是向特定对象发行证券累计超过200人的；二是禁止非公开发行证券时采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

下面主要介绍公开募集股份的程序。当然，在启动以下程序之前，发起人需要做好一系列的募股准备工作，包括但不限于选择证券承销商，与之签订承销协议；选择代收股款银行，并与之签订代收股款协议。

1.报请核准

《证券法》第10条规定了公开发行股票（股份）的核准制度。具体说来，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件；并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行股票。

根据《证券法》第12条之规定，发起人报请核准应当向国务院证券监督管理机构报送的法律文件包括募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

2.预先披露信息

为了确保投资者尽早了解未来股份募集的最新动态，从而有充分的时间消化相关资料和信息，《证券法》第21条规定，发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。

3.等待核准

根据《证券法》第22条之规定，国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审桉意见。

为确保发行核准过程的公平、公正，《证券法》第23条要求国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请，核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。

为缩短核准周期，提高核准效率，《证券法》第24条要求国务院证券监督管理机构自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。

为及时纠正错误的核准行为，并填补无辜投资者的损失、避免其损害的蔓延扩大，《证券法》第26条规定：国务院证券监督管理机构对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。

4．公告招股说明书

公开募集申请获得核准以后，发起人应当依照《公司法》第86条和《证券法》第25条的规定，在公开发行股份前，公告招股说明书，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行股份的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者池露该信息。发起人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。

根据《公司法》第87条之规定，招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。从法律性质上说，招股说明书是发起人对非特定的公众投资者发出的认购股份的要

约邀请，也是向证券监督管理机构申请募股的必备法律文件。招股说明书的作用在于，帮助投资者对于拟投资项目的真实价值作出理性、科学、睿智的判断。

5．备置认股书，以便投资者认购缴纳股款

根据《公司法》第86条之规定，发起人向社会公开募集股份，必须在公告招股说明书的同时制作认股书。认股书应当载明招股说明书所载事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。如果说招股说明书是要约邀请，认股书则是投资者对发起人所作的承诺。认股书签字之时原则上就是股份认购合同生效之时。因此，认股人认购股份后应当根据其所认缴股数缴纳股款。倘若认股人未及时缴纳股款，发起人又未明示地为其垫付股款，则自动丧失股东资格，及时补缴出资、加计同期银行利息．也于事无补。

此外，代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

为保障股份公司资本尽快充实，2011年最高人民法院《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第6条实质上授予了发起人的另行募集权：“根据之规定，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。

（五）聘请验资机构出具验资证明

为确保发起人和认股人出资的真实性、充分性与合法性，夯实公司资本基础、维护交易安全，新《公司法》第90条要求，发行股份的股款缴足后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。失信验资机构根据《公司法》第208条和《公司登记管理条例》第79条之规定承担相应的行政责任与民事责任。

（六）召开公司创立大会，通过公司章程，选举董事会和监事会

根据新《公司法》第90条、第91条之规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会是股东大会的前身，也是设立中公司的最高决策机构。成立大会的主要职权包括：

(l)审议发起人关于公司筹办情况的报告；

(2)通过公司章程；

(3)选举董事会成员；

(4)选举监事会成员；

(5)对公司的设立费用进行审核；

(6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

(7)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

（七）办理登记前置的行政审批程序

根据《公司登记管理条例》第22条之规定，公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。

（八）前往公司登记机关申请办理设立登记

创立大会选举出董事会与监事会组成人员以后，发起人作为设立中公司机关的使命即告完成。与此同时，董事会与监事会开始登场，正式承担设立中公司在正式成立之前的其他筹备工作。根据新《公司法》第93条的要求，董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

(l)公司登记申请书；

(2)创立大会的会议记录；

(3)公司章程；

(4)验资证明；

(5)法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

(6)发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

(7)公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行投票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

（九）公司登记机关颁发《企业法人营业执照》

四、其他应该注意事项

以上仅从法律意义上廓清了公司的设立程序。若从商业角度来看，以上程序无疑是残缺不全的。投资者应当在公司设立程序启动之前以及公司设立程序结束之后还有许多的“课外作业”。例如，在启动公司设立程序之前，投资者为了及时、稳妥地捕捉投资机会，往往需要花相当时间和精力捕捉投资机会（如参加投资洽谈会），研究投资创意，对相关产品或服务市场的前景和风险作充分的尽职调查，并在综合考量合作精神、商业道德、管理经验、专业技术、资金实力、业界威望和信用度等诸多因素的基础上谨慎筛选自己的投资伙伴。在公司设立程序结束之后，在公司成立后，公司董事、监事、经理应当尽快进入角色，各司其职，启动百业待兴的各项公司经营管理活动（包括制定公司经营计划，启动人员招聘程序）。公司还应尽早确定股东身份，及时备置股东名册，并向股东出具出资证明书。