新[物业管理条例]的不足与完善

物业管理

新《物业管理条例》的不足与完善

宋安成

２００７年８月２６日，为了与《物权法》有关规定相衔接，国务院对２００３年颁布的《物业管理条例》进行了修改（以下将修改后的《物业管理条例》简称为

“新《条例》”），其主要内容是将《物权法》业主的建筑物区分所有权一章中有关物业管理的内容写进新《条例》，比如说业主表决权的变化，业主对业主大会、业主委员会的诉权，物业管理的定性等等。增加的这些新规定可以规范物业管理行为，解决物业管理中的一些现实问题。但笔者认为，此次修改远远没有满足现实需要，一些突出的物业管理矛盾仍然无法可依。

一、新《条例》对物业管理模式界定仍限于物业公司管理，多样化的物业管理模式操作层面无法可依

与上位法一致，必须将其修改。比如说，其第３４条规定“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”，与《物权法》三种物业管理模式的规定相悖。再

比如，第６７条规定：“违反物业管理服务合同的，业主逾期不交纳物业管理费的，业主委员会应当督促其限期交纳，逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。”这实际上只是规定了单一物业管理模式下物业管理费的收缴问题。

由于原《条例》立法是基于物业服务公司单一管理模式下的，新《条例》与《物权法》接轨，必须对三种物业管理模式下所产生的新的物业管理主体及其权利义务进行细化，做出可操作性的规定，这需要对《条例》大部分条文进行修改或调整。

二、新《条例》应根据《物权法》规定，重新构建前期物业管理制度

根据《物业管理条例》第２条的规定，物业管理是

指：“业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生与秩序的活动。”这实际上是明确了我国

—由物业服务企目前物业管理基本的、唯一的模式——

业统一管理。本次国务院的修正案仍然保留了这一条，笔者认为是非常遗憾的。因为，按照《物权法》第８１条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业管理服务企业或者其他管理人管理。”这实际上是明确了三种物业管理模式，即业主自治管理、物业服务公司管理、专业公司管理（职业经理人）。所以新《条例》对物业管理的概念应当根据《物权法》的规定作相应修订，由原来狭义的物业管理扩展到广义的物业管理。与此同时，新《条例》大部分条文基本上都是建立在物业服务公司管理基础上的，为了

《物权法》第８１条规定：“对建设单位聘请的物业管理企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”从这

一条规定看，建设单位可以聘请物业管理企业，也可以聘请其他物业管理人，比如说专业的保安公司、保洁公司，但新《条例》第３章所规定的前期物业管理制度的所有条文，自２１条至３１条，都是关于房地产开发企业聘请物业公司的，并且必须通过招投标的方式选聘前期物业服务企业。在《物权法》已经规定建设单位（也是业主）可以聘请专业公司管理的情况下，前期物业管理的内容应当根据《物权法》规定的三种模式进行修改，所以新《条例》必须对前期物业管理进行重新界定，包括前期物业管理的招投标、各方的权利义务、业委会成立后的交接等等。

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三、小区的公共部位、公共设施、公共设备的产权需要进一步明确，界定公共事业单位在小区的产权

者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”又根据第８３条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，

有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”如果不给予业委会独立的民事主体资格，它就没有办法行使法律给予它的权利，这就意味着它行使权利受阻时，没有司法救济。更为麻烦的是，如果没有一个法律上独立的名分，业主对业委会违法的决议，也难以通过诉讼方式撤销。从业主自治的角度讲，如果不给业委会一个相对独立的民事主体资格，由谁代表业主聘请管理人员和专业公司，都会成为必须解决的问题。

新《条例》第１５条规定：“业主委员会是业主大会的执行机构。履行下列义务：召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况……”其它对业主委员会的定性条文，再也没有涉及。笔者认为，鉴于《物权法》有相关规定及物业管理模式发展的需要，新《条例》应明确业委会的民事主体资格，以便其更好地代表业主行使权利，履行义务。这一点可以参考我国台湾地区《公寓大厦管理条例》有关管理委员会的规定：“管理委员会有当事人能力，管理委员会为原告或被告时，应将诉讼事件要旨速告区分所有权人。”从国际上看，承认业主委员会（或管委会）法律定位的也占多数。

五、根据《物权法》相关规定，科学界定业主的权利义务，使其落到实处

《物权法》第７３条规定：“建筑区划内的道路属于

业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外，建筑区划内的其他公共场所，公用设施和物业服务用房，属于业主共用。”这一条是对公共部位、公共设施、公共设备的产权界定。《物权法》的这些规定，均为原则性规定，涉及到具体操作仍然需要细化，否则的话，《物权法》所明确的区分所有权人对共用部位、公共设施、公共设备管理也无法实施。从物业管理的实际需要看，新《条例》应对下列问题作出规定：一是应对《物权法》规定的公共场所、公用设施的具体内容事项，作出明确的规定。从目前业界的反映看，对《物权法》这一规定争议较大，在物业管理实践及司法实践中操作难度较大。因为公共场所、公用设施的界定没有统一概念。比如说会所是不是公共场所，大型娱乐、休闲设施是不是公用设施等。如果会所不是公共场所，公共场所是不是仅指小区的绿地、道路、假山、花园等户外场所。公用设施属于业主所有，小区的水泵、变电房是否应属于全体业主，这与目前国家强制推行的“抄表到户”是否矛盾，与开发商已经交纳的市政配套费是否矛盾，这些问题都是新《条例》无法回避的。为了减少公共事业部门的“垄断”作风，从公平合理的角度讲，笔者认为，涉及到公用事业单位使用的公用设施应归公用事业单位所有，维修与养护也由其承担。以上海为例，２００７年上海市政府已经提出“供电公司管到灯头、供水公司管到龙头、煤气公司管到灶头”，并要求三年推行到位。这实际上也是要明确产权问题，只有明确了公共事业单位的产权分界线，才能确定各自的维修、养护、管理范围及费用的分摊等等。

四、应明确界定业主委员会的法律地位，保证《物权法》的顺利实施

按照《物权法》规定，业主的权利义务主要规定在

第７１条：“业主对其建筑物专有部门享有占有、使用、收益和处分的权利。业主在行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”；第７２条：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务”；第７７条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当有利害关系的业主同意”和第８０条：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定，没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”这些规定能否落到实处，新《条例》应

从目前司法操作实践看，有关业主委员会的诉讼主体资格问题存在较大争议。最高院的司法解释及一

些地方高院的司法解释基本上明确了业委会作为原告的诉讼主体资格，但是，由于业委会难以单独承担责任，对于业委会能否作为被告的问题，各地规定不一。这实际上是涉及到业委会的法律地位问题。笔者认为，根据《物权法》第７８条规定：“业主大会与业主委员会作出的决议，对业主具有约束力。业主大会或

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就以下三个问题作出相应的规定或细化：一是要界定小区的公共部位、公共设施。二是将《物权法》的原则性规定，细化为可操作性的规定。比如说第７７条规定“业主不得将住宅改变成经营性用房”，但在操作中如何认定经营性用房、由谁来认定都是需要明确规定的，否则也只能是法律规定的形式主义。再比如，《物权法》规定“建筑物及其附属设施费用分摊、收益分配问题”，但费用程序如何，由谁来把关，是政府职能部门监管，还是由社会中介机构、专业机构去做。另外，什么是“利害关系的业主”，“管理规约”的制定及内容等也都是新《条例》应作出明确的。三是要明确不履行业主义务、不遵守业主规约的责任问题。新《条例》在这方面是有规定的，其第６６条规定：“擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地、损害业主共同利益的，擅自利用物业共有部位、共用设施、设备进行经营的，对个人处１０００元－１万元的罚款，对单位处５万元－２０万元的罚款。”但这一规定不够完善：一是针对业主违反有关规定形式多样而言，处罚面太窄；二是即使这样的规定，也根本没有得到行政机关的执行。从国外物业管理执法看，政府执法角色不可或缺。在美国，公共道路旁的私家花园不及时养护，政府会派人来做，产权人埋单。在新加坡，你如果在家里唱卡拉ＯＫ影响邻居，政府会让你强制迁出。所以业主能否遵守业主公约、正确行使业主的权利义务，是需要一个强大的政府执法来保障和支持的。

六、新《条例》应解决业主表决中存在的问题，使《物权法》新的表决制度落到实处

重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应

当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”

这些规定虽被新《条例》所吸收，但目前操作层面还存在相当大的问题：一是业主的表决权是以户为单位，还是以房产证记载的每个业主为单位，这一问题难以用《物权法》这一原则性的条文来解决，而新《条例》也没有做出明确的规定。有些地方已经出台了操作细则，比如上海房地局出台的解释就明确业主以户为一个投票权。二是如果解决小区的专有面积与建筑物总面积问题，就专用部分而言，是比较复杂的，有办理产证的地下车库，也有未办理产证的车库；有独立产权的会所，也有居委会业委会用房。这些是否算专用面积呢？就建筑物总面积来说，是所有业主专有部分面积的总和，还是小区的所有的建筑面积，这些均无定论。三是《物权法》与新《条例》均规定，小区业主的表决不再强调业主大会的形式。但成立业委会前，小区的事项如何表决，由谁来主持，谁来征求业主的意见，谁来评判业主意见的真实性等均未有规定。

综上，新《条例》虽然及时吸收了《物权法》有关物业管理的规定，但从修订后的条文看，尚存在两个方面的不足：一是《物权法》的一些规定根本未吸收进来，比如说上文提到的物业管理模式问题、《物权法》关于业委会职权的变化等等；二是未将《物权法》原则性的规定变成可操作性的行政法规，难以更好地解决物业管理中的实际问题。笔者认为，新《条例》是专门规范物业管理活动的法律，其应当根据物业管理的现实需要，在上位法的基础上，用法律条文的形式充分规范和调整物业管理法律关系，使物业管理活动有法可依，有章可循。从这个意义上讲，我们尚需要对新《条例》进行完善。

李求军／实习编辑

《物权法》第７６条规定：“下列事项由业主共同

决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘或解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他

迁址启事

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