冲突规范的软化处理

　　摘要：冲突规范是国际私法的重要内容，随着相关制度的发展，传统冲突规范处理方式已愈发显得僵硬，不能适应不断变化的国际社会需求。因此，灵活、开放的冲突规范处理方式已得到许多学者的关注，并在实践中得到了运用。对此，我国2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》也有相应规定，体现了我国立法在顺应国际发展、与国际接轨方面做出的努力。 　　关键词：冲突规范；软化处理；最密切联系原则；意思自治原则 　　一、基本理论 　　（一）冲突规范 　　冲突规范（conflict rules）通常被称为法律适用规范（rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules），是指在国内法或国际条约规定下，指明某一涉外民商事法律关系应适用哪一法律的规范。可见，冲突规范实质是一种法律适用，既不同于实体性规范，也不同于程序性规范，不能直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务。因此，其仅仅起到间接调整作用，必须与某一特定国家的实体法律规范相结合，才能具体调整当事人之间的权利义务。 　　（二）软化处理 　　国际私法冲突规范的软化处理（softing process），是指在坚持冲突规范连结点基本模式的前提下，改变传统单一、固定连结点的方式，以多层次、开放的连接因素代之，给法院一个自由选择法律的空间，以求得个案公正。 　　二、传统方式之软化处理 　　（一）冲突规范的传统处理方式 　　连结点是冲突规范最重要的组成部分，冲突规范的处理在实质上就是连结点的处理。传统连结点的选择，一直沿用萨维尼的法律关系本座说，其强调在解决法律冲突问题时，要注意每一法律关系之不同，且为每一法律关系寻找出属于其确定的本座，每一本座都有特定的时间、空间。因此，法律关系本座说将法律冲突归纳为：“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域”。1 　　该理论对于国际私法的发展产生了深远影响，重点强调了法律适用的一致性和稳定性，追求法律适用结果的可预见性和形式上的正义。但随着国际社会交往的发展，人们对实质正义的追求越来越高，传统固定、僵化的方式已不能满足人们的需求，在这种情况下，对传统冲突规范进行软化处理就应运而生了。 　　（二）冲突规范软化处理的方式 　　1、用灵活多变的系属公式替代呆板僵硬的系属公式 　　该软化方式最早出现于合同领域，且与当事人意思自治原则密不可分。在当事人合意的情况下允许自由选择合同履行地点、履行方式等，以此来替代合同法对该内容的硬性规定。随着运用范围的扩大，这种方式也被国际私法领域所吸纳。此外，最密切联系原则的适用也是冲突规范软化处理方式的重要体现。 　　2、扩充连结点的数量以增加适用法律的可选择性 　　该方式因其简便性和有效性被许多国家采用，具体做法就是在冲突规范中规定两个或两个以上连结点，以此来扩大法官选择法律的范围，保证法律适用的灵活性。有学者曾说：“使法院能够有机会适用使法律关系可以有效成立的、或者较能够反映法律关系之重心所在的、或有利于保护弱方当事人的法律”，2足以见该方式的有效性。 　　3、细分同类法律关系，依不同性质确定其连结点 　　随着时代的发展和科学的进步，原本单纯的法律关系也日益繁杂，新的法律部门不断出现，且同一法律关系内部也逐渐细化。若仍依照传统方式对法律关系进行处理，很难实现个案正义。因此，只有适应时代发展，从简到繁、从单一到多样、细致深入的处理才能达到最好的效果。 　　4、针对同一法律关系的不同方面采用不同的连结点 　　每一法律关系都由不同方面构成，且每一方面都具有相对独立性，因此，对不同方面规定不同的连结点，可以有效增加连结点数量，为法官提供广阔的选择空间。虽然这种方式在实践中已被运用，但在理论上还存有很大争议，反对者认为其不仅会增加法官的负担，还会使原有法律适用更为复杂、破坏法律关系的整体性。 　　5、赋予法官更大的自由裁量权 　　该方式的基础在于连结点具有丰富的含义，且法律或司法解释也对其进行了扩大解释，只有这样才能为法官行使自由裁量权提供可能。此外，在国际私法中形成的识别、反致、外国法内容查明等基本制度，也在一定程度上扩大了法官的自由裁量权，被视为消极的软化处理。3 　　三、我国《涉外民事关系法律适用法》之改进 　　鉴于冲突规范软化处理的发展，我国2011年4月1日起实施的《中国人民共和国涉外民事关系法律适用法》也作出了相应规定，以立法形式肯定了软化处理的价值，主要体现在最密切联系原则和当事人意思自治原则上。 　　（一）最密切联系原则 　　最密切联系原则最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说，但第一次系统的提出则是在比尔主持编撰的《第二次冲突法重述》中，此后，该原则逐渐在国际私法中得到发展和完善。 　　我国《涉外民事关系法律适用法》第2条明确规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”其确立了最密切联系原则在我国涉外私法中的普适性和指导性地位，同时，作为独特的法律选择方式，也给冲突规范的软化处理提供了广阔的发展空间。 　　在《适用法》中，最密切联系原则在每一具体领域都有相应体现。首先，在区际法律冲突问题的解决上，第6条规定，若一国不同区域实行不同的法律，则应适用与该民事关系有最密切联系地区的法律。但有学者也提出了质疑，认为若一国本身有解决区际法律冲突的规定，则应优先适用该规定，但《适用法》排除了其适用可能性，存在一定的不合理。其次，在国籍冲突问题上，《适用法》第9条规定，自然人在所有国籍国均没有经常居所的情况下，适用与其有最密切联系的国家法律，其体现了我国不再以固定、僵化的本国法为标准来选择法律适用，而是以经常居所地法与最密切联系原则结合的方式，给法官提供了极大的自由裁量权。第三，在涉外合同冲突问题的解决上，《适用法》第41条规定，在当事人没有协议选择合同应适用法律时，除了可以适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地的法律外，还可以适用与合同有最密切联系的法律。这种立法模式在很大程度上扩大了法官选择合同适用法律的范围，也是合同领域冲突规范软化处理的重要方式。 　　（二）当事人意思自治原则 　　意思自治原则起源于16世纪法国法学家查理杜摩兰的意思自治说，是指当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律。近年来，该原则也被引入国际私法领域，是指当事人在协商一致的情况下，可以自由选择适用其法律关系的准据法。 　　我国《适用法》第3条规定：“当事人依照法律的规定，可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”明确了意思自治原则在我国国际私法中的纲领性地位，也为其具体实践奠定了基础。纵观《适用法》，除了继承相关章节外，几乎每一章内容都有意思自治原则的体现。 　　具体说来，意思自治原则还广泛的规定于委托代理、信托、仲裁协议、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、运输中动产物权发生变更、侵权、产品责任、不当得利、知识产权转让与许可等方面的法律适用。较于《民法通则》的相关规定，《适用法》不仅扩大了意思自治的适用范围，还对意思自治的选择时间、方式等都做了详尽的规定。甚至于在未进行选择时应怎样适用法律，也有相应的规定，如《适用法》第16条规定：“代理适用代理行为地法律，但被 　　代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”根据该规定，委托代理关系的当事人在没有选择法律时，代理人与被代理人之间的关系适用代理关系发生地的法律，而代理关系的其他方面则应该适用代理行为地法律。4 　　亚里士多德曾说，无限制则无自由，这条法谚同样适用于意思自治，其并不是无限制自由意思的发挥。首先，其只能体现在任意性规范的选择；其次，其行使必须有相应的法律依据；第三，其所要追求的是对弱者利益的维护。因此，《适用法》也对意思自治原则做出了适当的限制，如在夫妻财产关系、产品责任设定等方面都有所体现。 　　四、应注意的问题 　　（一）坚持法律核心价值和固有原则不改变 　　法律核心价值主要体现在自由、公正、秩序等方面，这些价值渗透于每一法学理论、法律制度之中，如若缺少这些价值的支撑，冲突规范的软化处理就会失去存在的基础。同理，任何制度的形成、发展都必然在某些原则的支配下，冲突规范的软化处理虽然有诸多益处，但也不能脱离国际法基本原则的制约。否则不仅失去了自身价值，还会给法律造成混乱、给人们的正常生活造成影响。 　　笔者认为，无论冲突规范软化处理发展到何种程度，国际法基本原则和法律核心价值都是不能放弃的。就基本原则而言，较为重要的即国家主权原则、国际条约优先原则、个案正义原则等；就法律价值来说，秩序、公平、正义等价值取向都是十分重要的。 　　（二）注意与其他制度的相互影响 　　法律是一个十分庞杂的有机体，许多理论和制度并不是孤立存在的，相反，他们之间都是环环相扣、密不可分的，任意一环发生了变化都会对其他制度产生影响。对此，冲突规范的软化处理也不例外。 　　国际私法的主要制度有识别、反致、先决问题、国际法内容的查明等，冲突规范的软化对每一制度都会有所影响。例如，其会对识别产生积极影响，传统的识别通常以“法院地法”为标准，虽然具有较强的可操作性，但往往会出现理解上的偏差，以致案件结果不甚公正。在冲突规范软化处理之下，诺思和切西尔提出了“新法院地法”的概念，谢石松教授提出了“发生地法说”的理论，均是识别领域中“最密切联系原则”的体现。由此可见，冲突规范的软化处理不仅自身有着重要价值，还会影响与之相关的其他制度的发展变化，同时，其他制度也会对冲突规范的软化处理带来或积极或消极的影响。因此，笔者认为，在制度发展过程中，万不能孤立看待，必须重视制度之间的相互作用，只有这样，才能保障发展体系的科学和完整。 　　参考文献 　　[1]李双元.走向21 世纪的国际私法： 国际私法与法律的趋同化[M].北京： 法律出版社.1999.P211 　　[2]韩得培.国际私法[M].北京： 高等教育出版社，北京大学出版社，2007.P96-97 　　[3]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社.2005. 　　[4]李冬青.冲突规范软化法律价值研究.学术论坛.2006年第5期. 　　作者简介：高媛媛（1988-），女（汉族），四川乐山人，四川大学法学院研究生，研究方向：国际法。