竞业禁止法律适用中的几个问题

竞业禁止法律适用中的几个问题http://www.rednet.cn 2007-1-10 19:10:13 红网 字体: 【大 中 小】 [发表评论]竞业禁止又称同业竞止，是指特定地位的人或掌握原从业的公司（企业）商业秘密的人，在解除雇 佣、劳动关系后在一定的期限内，不得实施其所服务的营业具有竞争性质的行为。正确理解竞业禁止的 内涵及分类，对正确适用法律，促进公司、企业持续性地稳健发展将起到重要作用。一、竞业禁止分类与适用范围的问题竞业禁止是防止竞业人对原从业的公司（企业）之利益产生冲击，为了维护原公司（企业）利益而 设制的一项法律制度，它散见于公司法、合伙企业法、劳动法等法律、法规和司法解释中。正确对竞业 禁止进行科学分类，有助审判实务中正确适用。1、根据主体范围的不同，竞业禁止分为一般主体的竞业禁止与特定主体的竞业禁止。《合伙企业法》第 30 条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。竞 业的主体是全体合伙人成员具有一般性，这是对一般主体的竞业禁止。公司法第 59 条规定董事、监事、 经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。 第 61 条规定：董事、经理不得自营或者他人经营与所任职公司同类的工农业或者从事损害本公司利益的 活动。《劳动法》第 99 条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失 的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。此外，劳动法规定了合同后义务，即双方当事人可以在劳动合 同中约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内（一般不超过 3 年），不 能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，也不得自己生产、经营 同类产品或业务。公司法中的竞业主体是董事、经理，劳动法中的竞业主体是未解除劳动合同的劳动者 以及掌握原公司（企业）（下称原企业）特有商业秘密的人，竞业主体表现出特定性，以上是对特定主 体的竞业禁止的规定。2、根据是否在职，竞业禁止分为任职期的竞业禁止与离职的竞业禁止。任职期的竞业禁止是自营或者为他人经营与其任职公司（企业）同类的营业或从事损害原企业利益 的活动。任职期的竞业禁止又分为同业竞争之禁止与兼业禁止。同业竞争之禁止，即董事、经理、雇员 在任职期间不得为自己或他人经营本企业营业范围内的业务；兼业禁止，即董事、经理、雇员在任职期 间不得担任同类企业的无限责任股东、经理、董事或同类合伙企业的合伙人；离职竞业禁止，即董事、 经理、雇员在离职后一段时间内，不得利用自己在为前一企业工作期间掌握的知识、信息、经验、技能 为自己或后一企业服务。3、根据是否以补偿为前提，竞业禁止分为补偿性的竞业禁止与非补偿性的竞业禁止。劳动法规定： 双方当事人可以在劳动合同中约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内 （一般不超过 3 年），不能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职， 也不得自己生产、经营同类产品或业务。作这种约定时，用人单位应当给予劳动者一定经济补偿，否则 该约定无效。而公司法规定董事、监事、经理以及合伙企业法规定的合伙人不得从事竞业活动是不以补 偿为前提的，其归类于非补偿性的竞业禁止。笔者认为，补偿金的支付分为二种方式，一是终止或解除劳动合同时一次性给予补偿；二是双方约定在任职期内工资中含有补偿金。否则应当视为竞业禁止的自 行终止，劳动者不再承担竞业禁止的义务。二、竞业禁止的适用原则的问题1、诚实信用原则诚实信用原则要求市场经济活动的主体在从事交易活动中，要做到恪守诺言，讲求信用，诚实不欺， 以信为本，在不损害他人利益与社会公共利益的前提下追求个人利益。民法之所以要将诚实守信这一道 德规范作为法律的基本原则，根本原因在于：一方面，诚实守信是最基本的商业道德，只有按照此种商 业道德行为，才能保证交易活动能够高效快捷地进行，从而形成正当稳定的商业信用乃至社会信用、交 易的秩序。另一方面，诚实守信也是交易当事人为维持彼此之间的信用关系而完全可以做得到的商业道 德。它是人们行为的最低标准。按照法律规定的行为标准，并不能使行为人成为一个品行高尚的人，但 如果没有这一规范，就连最起码的商业交易都无法正常进行。在世界各国民事立法与司法实践中，诚实 信用原则被作为民事活动的基本原则而被广泛采用。市场经济国家普遍实行的竞争规则是：既鼓励竞争， 反对限制竞争；但同时又不允许违背诚信原则进行恶意竞争。劳动合同解除后，依据诚实信用原则产生 的竞业禁止义务仍应起到约束劳动者的作用。诚实信用是一项道德准则，也是市场经济最基本的道德准 则。笔者认为，在竞业禁止的法律适用中坚持诚实信用原则，有利于均衡竞业人的个人利益与第三人、 社会利益、国家利益，使他们竞争机遇平等、获取利益平等、风险责任平等。由此维持一定的经济秩序。2、从严原则尽管日本商法典第 264 条，德国股份公司法第 88 条，我国台湾地区“公司法”第 209 条都允许董事在 向董事会、监事会或股东会公开其同业经营的事实并得到允许后从事竞业活动。但我国目前处于从计划 经济向市场经济转轨时期，法律、法规相对发达国家来讲还不太完善，竞业禁止规定也只散见于各种法 律、法规和司法解释中，且对竞业主体范围、承担责任方式、承担责任主体规定也不相一致，因此目前 我国对竞业禁止只能采取从严原则。对竞业而产生的民事责任的承担要特别考虑保护公民的生存权、就 业权。3、区别对待原则从竞业禁止分类可以看出，竞业主体、竞业产生的后果承担责任的人以及竞业后果承担方式因在不 同的法律、法规中有着不同的规定，因此在处理涉及竞业的案件中应区别不同情况，正确适用法律予以 处理。4、不阻碍科学技术发展原则历史是向前发展的，经济发展同样如此，这就要求审判人员以发展的眼光来处理竞业问题，只要有 利社会、科学的进步就不能简单判定违反竞业禁止的人予以赔偿，但这种利用原企业专有技术发展起来 更有科技含量的技术从事竞业活动必须以给付对价为基础。三、适用竞业禁止的几个问题1、归入权延伸的利益问题公司法第 61 条规定：从事上述营业或活动的所得收入应当归公司所有。归入权的效果应当溯及交易 的开始，交易的利益变成公司的利益，交易的债务也变为公司的债务。但这是公司与董事、经理间的事， 公司与交易的客户并不直接发生法律关系，公司只是可以请求该董事、经理交出或由法院裁决取得交易 和利益。笔者认为，这里的利益应按区别对待原则进行处理，我们知道，竞业人从事竞业活动的目的是 为了谋取高额收入以维持生计或供养其家庭成员，因而法官要一分为二地处理归入权问题，最大限度地 维护原企业与竞业人之间的权利义务关系的平衡，兼顾双方的利益。对于在原企业有收入的竞业人从事 竞业活动所产生的收益是指扣除费用后的纯收入，应当全额归入原企业，而对于竞业人在原企业没有工 资、奖金等收入的情况下，从事竞业活动产生的收益，应当扣除其在原企业应得的工资、奖金后归入原 企业，如竞业人在原企业工资、奖金无法确定的则工资、奖金可按竞业活动所在地的国家上一年度职工 日平均工资计算，至于工资、奖金计算的时间则由法官根据不同的竞业状况而自由裁量。2、立法价值定位缺失问题。之所以禁止同业竞业，乃是因为竞业人熟悉原企业内部情况，以及商业秘密，若允许其竞业，则很 可能导致原企业客户流入从事竞业活动的后一企业或竞业人利用之个人自营，从而使企业蒙受经济损失。 从现行有关竞业禁止的立法来看，其立法目的是保护原企业或公司的利益，而对保护债权人如何保护没 有作出任何规定。实践中，随着市场经济的发展，一个人在数个企业兼职或者既在原企业供职而自己又 从事同类营业的现象大有曼延之势。债务人借企业改制这机逃债的现象仍然存在，由原企业的职工集资 组建新的公司从事与原企业性质相同或相近的业务，债务由原企业承担，用以对付债权人，其后果可想 而知，以合法的形式掩盖非法的目的，达到逃废债务的目的，使债务人的合法权益得不到保护。竞业禁 止的立法突出体现了维护原企业的利益，而忽略了对第三人的权益的保护，不能均衡原企业与其债权人 之间的权益关系。我国经济体制转型尚不成熟，法律法规不太完善，在原企业与竞业人利益一致的情况 下，原企业不会行使归入权或损害赔偿权，损害了债权人的利益。笔者认为，竞业活动在一定程度上破 坏了社会信用，使整个社会经济秩序出现了一定程度的混乱，同时也有悖于人体常规。为了保护债权人 的合法权益，因此建议创设债权人同时起诉债务人即原企业和竞业人所在的后企业或竞业人本人机制。 在同业竞争中作为债权人无法知晓原企业是否转移有效资产至后的企业，要债权人举证证明后企业注入 了原企业的资产或资金是显失公平的，因为后企业保管着财产原始凭证。根据举证责任分配原则，后企 业对是否注入改制前企业的资产或资金负有举证责任，否则承担举证不能的法律后果。在诉讼中原企业 对已向竞业人行使归入权或损害赔偿请求权且后企业已停止竞业人从事竞业活动或竞业人对已停止竞业 活动负举证责任，如举证不能则由竞业人所在后企业或竞业人本人对原企业的债务的承担负连带清偿责 任。只有这样规定才能有效遏制恶违反竞业禁止的义务的现象产生3、合同的附随义务与合同的后义务问题合同法第 60 条第二款规定了合同的附随义务即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、 目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”附随义务就含有竞业禁止之内容，合同的后义务是指当 事人之间在合同中约定主民事法律关系终止后规定一方当事人不得为一定的行为。从以上法律与理论分 析可以看出两者都是在合同主民事法律关系终止后所要履行的不作为义务。但两者又存在着明显的不同 之处，①外延不同，合同的附随义务的外延较为宽泛，大于合同的后义务②适用的前提不同，附随义务 是法律没有明文规定，当事人也没有明确约定，是依据诚实信用原则建立的一项制度。而合同的后义务 适用的前提是依据双方当事人所订立的合同所产生的主民事法律关系终止后的后期义务。③竞业主体承 担责任的方式不同，对违反合同的附随义务的竞业人，权利人只能行使侵权损害赔偿权；对违反合同的 后义务的竞业人，权利人可以在违约条款或侵权损害赔偿中选择其一适用。④承担责任的主体有所不同，合同的附随义务责任在有二种，一是竞业者，二是在未解除劳动合同的前提下，责任主体为竞业者和用 人单位，用人单位负连带赔偿责任。合同的后义务的责任主体只有一种那就是竞业者。因此正确理解合 同的附随义务与合同的后义务有助于准确处理它们之间的民事责任承担和划分民事责任主体范围。违反公司法竞业禁止规定的几个易误解的问题澄清阅读选项: 作者:自动滚屏[左键停止] 来源: 阅读: 181随着近年来市场竞争的加剧，公司董事、高级管理人员利用职务便利为自己或者他人牟取属于公司 的商业机会的情况已愈来愈常见。对这种违反公司法竞业禁止规定的行为，虽然新旧公司法均作了较为具体 的法律规定，但是仍然存在几个易让人误解的问题需要澄清。 一、公司对违规的董事、高管人员行使归入权的要件 根据公司法的规定，如果董事、高级管理人员违反竞业禁止的规定，则公司可以依法行使归入权， 即将董事、高管人员的违法收入归公司所有。在此将公司对违规的董事、高管行使归入权的要件归纳如下： 1、公司的董事、高管具有违反竞业禁止的行为。该行为大致分两类，一是在竞争对手公司担任董事、 高管或业务人员；二是虽未兼职，但利用职务便利为自己或者他人牟取属于公司的商业机会。 前者比较常见， 后者在司法实践中较难以认定。 2、有权行使归入权的主体。公司法第 149 条规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应 当归公司所有”。可见，能够行使归入权的主体应该是违规董事、高管所任职的公司。如甲在 A 公司任董事， 在 B 公司任业务经理，则有权行使归入权的是 A 公司，而非 B 公司。 但是，在现实中大量存在同一人在两家竞争公司均担任董事或高管的情形，如甲在 A 公司任董事， 在 B 公司任总经理。此情形下，甲的行为对两公司而言都是违反竞业禁止的行为，那么甲究竟该对哪家公司 承担归入责任。笔者认为，两家公司都有权行使归入权，不以两公司成立时间先后或甲加入两公司的时间先 后为判断依据，而应该由丧失商业机会的公司向违规的董事、高管行使归入权。举例来说，同一竞争业务， 甲交给 A 公司经营获利，B 公司有权行使归入权，反之亦然。 3、唯一的例外情形是经公司股东会或股东大会同意。公司以股东会或股东大会同意的方式允许本公 司的董事、高管人员在竞争对手公司担任董事、高管或者业务人员，则这家公司丧失归入权的行使权利，这 也是公司法明确规定的。 二、违规的董事、高管代表公司与第三方签订的合同是否无效 举例来讲，如违反竞业禁止规定的甲代表 B 公司与第三方签订了一项买卖合同，使得 B 公司从中获 取收益，则 A 公司是否有权主张上述买卖合同无效。有不少人以合同违反法律强制性规定为由认为上述买卖 合同无效，但其实此看法是对竞业禁止规定的一个误解。笔者认为，违规的董事、高管代表公司与第三方签订的合同如无其他违反法律规定的情形，仍然是 有效的。从合同法的角度来看，合同是在 B 公司与第三方两个主体之间达成的。董事、高管代表公司与第三 方签订合同的行为只是职务行为，其代理行为的后果仍归于被代理人 B 公司。因此，合同并不因代理行为而 无效。同时认定合同有效既有利于保护善意的第三方，也有利于维护安全的交易秩序促进交易的有效进行。 三、违规的董事、高管对有竞争关系的两公司分别承担什么民事责任 1.违规的董事、高管对丧失商业机会的公司承担的民事责任 前面已经论述了丧失商业机会的公司有权向违规的董事、高管行使归入权。举例来说，甲同为两公 司的董事或高管，同一竞争业务由 A 公司接单获利，B 公司则有权行使归入权。但由于，归入权行使的并非 是全部业务收入归于公司，而是董事、高管人员个人从该项业务中所获取的收益归入公司。因此，在行使归 入权后，B 公司仍然有权就不足以弥补其损失的部分向违规董事、高管索赔。具体来讲，就是该单业务带给 B 公司的潜在利润（而非收入）。而相应的法律依据是公司法第 150 条的规定“董事、监事、高级管理人员 执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。 2.违规的董事、高管对无权行使归入权的公司承担的民事责任 丧失商业机会的公司有权向违规的董事、高管行使归入权,并要求赔偿损失，而无权行使归入权的公 司即接单的公司是否会存在损失，并有权向违规的董事、高管人员要求赔偿，也是大家易误解的一个问题。 笔者认为，有此担忧的人主要是对归入权究竟归入的是什么收入还存在误解。实际上，归入权行使 的并非是全部业务收入归于公司，而是董事、高管人员个人从该项业务中所获取的收益归入公司。这在新公 司法第 149 条中有非常明确的规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。该条 款的立法目的在于对违规的董事、高管个人进行惩罚，而不是针对公司进行惩罚。因此，丧失商业机会的公 司只能对董事、高管提出赔偿要求，而不能对接单的竞争对手公司提出赔偿。既如此，则无权行使归入权的 公司并没有损失产生，则其自然无权要求赔偿。但在实践中如何确定董事、高管人员从该项业务中所获取的 收益仍是一个相当复杂，值得探讨的问题。 四、 违反公司法竞业禁止的行为能否造成公司主体资格的瑕疵甲在 A 公司入股任总经理，后又入股 B 公司担任董事，经营与 A 公司同类的业务范围，在这个案例 中，甲同时为两家有竞争关系的公司的股东。甲违反竞业禁止的行为能否造成公司主体资格的瑕疵也是一个 易产生误解的地方。 笔者认为不会造成。首先法律已经规定了违反竞业禁止的法律后果是收入归入；其次这一条款对股 东并不适用。换言之，甲在竞争对手公司只任股东，而不是董事或高管，则不能适用公司法 149 条的规定。 更何况，在现实中，公司可以采取有效可行的补救方式进行救济。如公司可以解聘，或甲主动辞去其中一家 公司的董事、高管人员的职务。 五、 违规的董事、高管是否会承担刑事责任的问题前文已就违规的董事、高管承担相应的民事责任进行了论述,但违规的董事、高管是否要承担刑事责 任仍是很多人关注的一个问题。我国刑法第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪“国有公司、企业的董 事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒 刑，并处罚金。”可见，该条规定针对的只是国有公司和企业，对其他性质的企业并不适用。换言之，只有 国有公司、企业的董事、经理违反公司法竞业禁止的规定、触犯刑法才有可能承担刑事责任。董事关联交易董事亲属控制的公司与董事任职的公司缔约，董事如未向公司披露关联关系，是否违反忠实义务？作者：王军 发布于：2011-7-5 来自：IT 经理世界  字号增加减小分享文章打印董事、高管与公司之间的交易，存在明显的利益冲突。它们表面上是两个主体之间的合同关系，但实质上一方可能受另一方操纵，合同未必反映真实的市场价格。公司法禁止董事、高管与公司订立合同或者进行交易，除非事先经公司章程或股东会、股东大会同意。法律限制的是董事、高管直接与公司进行交易，而司法实践提出的问题是，董事、高管的亲属或其亲属控制的公司与本公司缔约，是否也须遵循上述规范？如果董事、高管任职的是上市公司，那么，规则相对清楚。根据上海和深圳交易所的“股票上市规则”，董事、高管及与其关系密切的家庭成员（包括配偶、年满 18 周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母）均属上市公司的关联自然人，而关联自然人直接或间接控制的或担任董事、高管的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织，均属上市公司的关联法人。因此，上市公司的董事、 高管的亲属或其亲属控制的公司与上市公司缔约的， 上市公司须依照上市规则披露相关信息， 履行审议、批准程序。如果董事、高管任职的是非上市股份公司或者有限责任公司，答案就不是一目了然的了。在北京市一中院 2006 年报告的一则案例中，甲公司诉乙公司履行合同、清偿欠款。乙公司辩称：甲公司的 A股东与乙公司原董事长 B 是夫妻关系；B 代表乙公司与甲公司订立合同，约定的工程造价过高，损害了乙公司利益，违反了 1993 年公司法第 61 条第 2 款关于公司董事不得同本公司订立合同的强制性规定，合同应属无效。但法院认为： 涉案合同的当事人是甲、 乙两公司， 而非原董事长 B 和乙公司， 不属于公司董事与本公司订立合同，不适用 1993 年公司法第 61 条第 2 款。从法律文义上看，法院的观点几乎无懈可击。公司法仅限制董事与公司的交易，董事配偶控制的公司不应该等同于董事本人。 但即使判案的法官也觉得这样处理合法而不合理。 因为， 这笔交易中的利益冲突是显而易见的。法官因此抱怨公司法的规则过于简单，没有把董事的近亲属也纳入限制交易之列。2005 年修订的公司法，仍然没有把董事近亲属纳入限制。但第 149 条在列举了 7 类禁止行为后规定，违反忠实义务的“其他行为”也在禁止之列。那么，董事、高管的亲属或其亲属控制的公司与本公司缔约，未经股东会或股东大会同意时，董事、高管是否违反忠实义务？上海市卢湾区法院 2010 年审理的一个案子，案情与上述北京的案子如出一辙。法院同样认为，高管的配偶控制的公司与高管任职公司订立合同，不适用公司法对董事、高管自我交易的限制。但法院认为，公司法规定董事、 高管“违反对公司忠实义务的其他行为”也受禁止， 实际上是授权法院根据案情和公序良俗认定法律未列举的、违反忠实义务的其他行为。根据公司法第 217 条关联关系的定义，法院认为高管配偶控制的公司与高管任职公司存在关联关系，二者之间的交易属于关联交易。关联交易可能产生不公平的利益输送，可能损害公司利益，法院因此指出，涉案高管应当向公司披露关联关系。由于高管未向公司股东会报告关联关系，法院最终认定其违反忠实义务。董事、高管应向公司披露其关联关系的义务究竟从何而来？判决书没有明说。或许法院是依据“公序良俗”作出的判定。但“公序良俗”过于抽象，对本案有鞭长莫及之虞。公司法第 149 条列举了 7 类禁止行为，外加“违反忠实义务的其他行为”。这是法律中常见的不完全列举式规范。如同这一规则：未取得营业许可，任何人不得销售蔬菜、奶制品、水果及其他产品。这里的“其他产品”，显然不应做任意解释，例如机动车、电脑等。不完全列举式规范的解释，应遵循“概括与列举同类”的原则，所谓“其他”应与法条列举事项同类。“其他产品”应该与蔬菜、奶制品、水果同类，同为农产品。同样道理，“违反忠实义务的其他行为”应该与第 149 条列举的禁止行为同类。因此，比照列举事项认定“其他行为”是合理的。因而可做如下推理：第 149 条第 1 款第 4 项限制董事、高管自我交易，而董事、高管之配偶控制的公司与本公司交易极有可能存在类似的利益冲突，理应适用类似规则。因此，如未向公司股东会报告并经股东会同意，董事、高管作为上述交易的相关人、间接受益人，就违反了对公司忠实义务。最高院民二庭关于公司问题一些审判实践的倾向性意见整理阅读选项:自动滚屏[左键停止]作者: 来源: 阅读: 1181、关于公司对外担保问题。公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定其效力？ 实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定， 系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的 第三人。公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非 涉及公司为内部人员提供担保，一般不应予以支持。 公司法设置了公司财产所有权与经营权相分离的制度，也对公司股东及董事、监事和高管人员的经济 利益与公司利益的隔离做出了要求，公司之外的第三人在经济交往中同时涉及公司利益与公司股东、董事、 监事和高管人员的利益时，应负注意义务。 公司法第 16 条第 2 款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该规定是强制性的， 公司股东会或股东大会就此做出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。 公司法第 149 条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不是该条所列人员 与公司直接发生交易，但担保公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员等承担债务责任的后果，公司能 否代为承担债务，股东可以通过公司章程或股东会、股东大会决议的形式加以明确。当公司为董事、监事和 高管人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当注意公司法第 149 条对董事、监事和高管人员交易 行为的规定，了解股东对相关人员提供担保的意思表示。若担保不符合公司章程规定，应认定担保协议缺乏 生效要件。公司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过失责任。债权人如果不能证明其尽到 了充分注意义务的，亦应承担相应的过错责任。公司因此承担赔偿责任之后，根据公司法第 150 条的规定， 如果公司对外承担担保责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以请求相关责任 人员对公司的损失承担赔偿责任。 2、关于股东知情权的问题公司法规定了有限责任公司股东知情权的范围，但审判实践中对股东知情权的行使还存在诸多疑问。 诸如原始会计凭证是否能够查阅、查阅的具体方式是否包括复制和摘抄、是否可以委托专业人员代理查阅和 审计等。对此公司法没有做出更详细的规定，在理论结合司法实践中也存在争议。我们的倾向性观点是，查 阅原始会计凭证式股东行使知情权的主要途径，在符合公司法第 34 条规定的其他条件的情况下，应当允许 股东查阅和复制、摘抄所需要的内容；如需要支付必要费用的，股东应当支付。对于股东提出的由他人代为 查阅或者对公司进行审计等要求， 则应当征得公司的同意， 因为这些要求可能与公司商业秘密的保护相冲突。 3、关于盈余分配请求权的问题 对股东盈余分配请求权的性质，学术界存在两种观点。我们认为，根据公司法的规定，公司是否分 配利润是股东会或股东大会的职权，在公司没有做出决议之前，不宜直接做出判决。审判事务中的关键问题 是公司不召开股东会或股东大会，如果司法不介入，公司中的中小股东的利益就很难受到保护。此类案件可 以根据有限责任公司和股份有限公司的不同情况采取不同的方法予以处理。由于有限责任公司的股东会不是 每年召开，对没有召开股东会的，公司章程有具体分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民 法院可以根据民事诉讼法第 119 条之规定，以通知的形式征求公司其他股东的意见作为共同原告参加诉讼， 根据多数意见作出是否根据公司章程进行分红的判决。对于股份有限公司，因公司法规定每年要召开股东大 会，所以如果没有股东大会决议或决议不合法的，人民法院应当驳回原告股东的起诉。 4、公司法实施以前公司超出限额对外投资的效力问题 对于公司法实施之前公司超出限额对外投资行为，我们倾向认为不应以修改前公司法第 12 条的规定 否定其效力。 5、关于解散清算中公司的问题 （1）诉讼主体方面的问题。目前，学术界和司法实践中普遍接受的观点认为，解散清算中的公司与 解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出现后，其法人人格依然存续。公司自 依法清算完毕并办理注销登记之日起终止。因此，涉及解散清算中公司债务的民事诉讼，仍应当以公司的名 义进行。公司依法成立清算组的，由清算组负责人代行法定代表人职责，代表公司参加诉讼活动。 （2）解散清算中的公司所实施的民事行为的效力问题。解散清算中的公司的权力能力和行为能力受 到极大的限制，不得开展与清算无关的经营活动。交易相对人与公司签订合同或者进行交易时知道或者应当 知道公司已经解散，仍与其进行与清算无关的经营活动的，由此造成的损失应当由交易相对人和公司根据各 自过错承担相应的责任。 （3）公司的清算义务问题。公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人为公司的清 算义务人，负有依法组织清算、启动清算程序的法律责任。上述清算义务人应在公司解散事由出现后 15 日 内依法组成清算组开始清算，以避免解散后长期不予清算造成公司财产的不当减损，从而损害到公司债权人 和股东的利益。清算义务人未在该期限内开始清算，造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，应当在 造成损失的范围内，对公司债务承担赔偿责任。另外，如果公司的董事、监事、高管人员、控股股东和实际 控制人在公司解散事由出现后侵占公司财产、 恶意处置公司财产的， 亦应对公司债权人承担相应的民事责任。 （4）公司强制清算纠纷的问题。公司解散后逾期不能组成清算组进行清算，或者成立清算组开始清 算后故意拖延清算，或者有其他违法清算、可能严重损害公司债权人或者股东利益行为的，公司股东、债权 人可申请人民法院对公司进行强制清算。清算案件数与非讼案件，应由公司住所地人民法院管辖，通常，区、县级市工商行政管理机关核准登记公司的清算案件一般由基层人民法院管辖；地级市（含本级）以上的工商 行政管理机关核准登记公司的清算案件一般由中级人民法院管辖。案件受理费可按公司财产总值，依照财产 案件收费标准收取。如果清算中的公司已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏 清偿能力的，人民法院可以告知公司股东或债权人依据破产法的规定向人民法院申请宣告破产。人民法院受 理清算案件，应当同时制定清算组成员。根据公司的具体情形，清算组成员可以由公司的董事、监事、高级 管理人员、控股股东和实际控制人，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中 介机构，或者具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成。公司的董事、监事、高管人员、控股股东和实 际控制人主动申请作为清算组成员进行清算的，人民法院应当允许。关于公司清算的具体程序，民二庭即将 向审判委员会提交的《公司法司法解释（二）》进行了比较详细的规定。 6、关于股东与公司签订承包经营合同的效力问题 （尚有两种观点） （1）一种观点认为公司法定主义原则作为公司法的一项重要原则，得到了理论界的普遍认同。作为 公司法定原则的重要方面，公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现，公司法所确定的股东会、董事会 与监事会的组织结构，当事人设立公司必须遵循这些规定，否则将导致行为无法的法律后果。由于公司设立 后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则，因此，对公司与股东签订的承 包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者，但公司经营管理并不拒绝使用公司法中 关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范，对此，应认定承包合同有效，反之则可认定无效。 （2）另一种观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董 事会亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会 并不是公司的所有权人，董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定，以及股东会对个别 经营管理事项的特别授权。公司法第 47 条明确规定，董事会应当决定公司的经营计划和投资方案，制定公 司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理，不亲自履行经营和管理公司的职责，违反了 公司法的规定，违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。 7、关于公司僵局诉讼问题 股东依据公司法第 183 条之规定提起的解散公司诉讼，属于有关公司组织方面的形成之诉，应以公司 为被告，公司的其他有关股东可以视需要列为共同被告，案件由公司住所地人民法院管辖，案件受理费按照 非财产案件标准收取。 受理解散公司诉讼的条件具体包括：一、需要符合民事诉讼法第 108 条的规定；二、诉请必须基于上 述经营管理发生严重困难的事由；三、原告的资格必须符合公司法第 183 条的规定，即只有持有公司全部股 东表决权的 10%以上的股东才有权提起解散公司的诉讼。这里来应当包括合计持有 10%以上股东表决权的多 个股东共同提起解散公司诉讼的情形。 股东提起解散公司诉讼的事由必须使公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损 失的情形，对此，原告股东在起诉时应提供初步证据。另外，虽然公司法第 183 条有通过其他途径不能解决 的规定，但该规定应该理解为立法的倡导性规定，在立案受理时可不作实质性审查。 股东向人民法院提起诉讼请求解散公司，同时申请人民法院对公司进行强制清算的，因股东请求解散 公司诉讼和强制清算案件属于两种不同性质的案件，使用的诉讼程序不同，且在股东提起解散公司诉讼是公司是否解散尚未确定，以及即使人民法院判决公司解散后公司是否能够自行进行清算亦未确定，故该两个案 件不宜合并审理，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，如果人民法院判决解散 公司，其可依据公司法第 184 条另行申请人民法院对公司进行清算。 人民法院作出的解散公司的判决或者驳回解散那公司诉讼请求的判决，除对提起该诉讼的股东产生法 律效力外，对其他未提起该诉讼的股东亦具有同样的法律效力。驳回解散公司诉讼请求的判决生效后，提起 该诉讼的股东或者其他股东又以相同的事实和理由向人民法院提起诉讼请求解散公司的，人民法院不予受 理。【打印本文】 【大中 小】 关闭窗口】 【