论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款

发布时间：2009-10-9 8:41:38  来源：中国民商法律网

杨立新

关键词: 侵权责任法/侵权行为一般条款/立法模式/比较研究

内容提要: 《侵权责任法》如何规定侵权行为一般条款,是极为重要的问题。我国《侵权责任法草案》对此曾经做了不同的规定,至二次审议稿提出了一个较为独特的文本,即第2条“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”这个与众不同的侵权行为一般条款,实际上采纳的是最新的侵权行为一般条款的立法模式,但存在一些缺点。在作出改进后,可以作为具有中国特色的侵权责任法的核心条款,起到统帅全文的作用。

《侵权责任法草案》二次审议稿(以下简称“二次审议稿”)规定了一个新的条文,即第2条:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”这个条文规定的就是侵权行为一般条款吗?如果是侵权行为一般条款,那么,应当怎样认识这一条文的性质,这一条文与三个归责原则是何种关系,在第2条统帅下的《侵权责任法草案》的逻辑结构是何种情形,这些都是特别值得研究的问题。本文就此提出以下看法。

一、《侵权责任法草案》对侵权行为一般条款的四种不同写法

“二次审议稿”第2条的内容,在目前是在任何一个成文法国家的侵权法都罕见其例的条文。之所以要对它进行深入的研究,就因为它在《侵权责任法》中的位置太重要了。如果它写的就是侵权行为一般条款,那么如果写的不好,就会直接关系到我国《侵权责任法》立法的成败问题。在目前,据我所知,学者对这个条文大概有三种看法,一是怀疑它,二是认可它,三是想推翻它。[1]在确定对这个条文的立场之前,应当首先对它进行深入研究,在此基础上,再决定应当采取的态度。

从2008年4月开始讨论《侵权责任法草案》以来,侵权行为一般条款已经有了四种不同的写法:

(一)2008年9月23日草案的写法

第2条:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。”在9月末召开的专家研讨会上,与会专家对这个条文进行了深入讨论,认为这个写法不好,主要问题,一是侵权责任法保护客体的范围列举不全,二是没有规定“违法性”要件,三是没有规定“损害”要件。在分析比较各国侵权行为一般条款的写法之后,倾向于写出一个比较有特点的侵权行为一般条款。[2]

(二)2008年10月16日草案的写法

第2条:“因故意或者过失对他人下列民事权益造成损害的,应当承担侵权责任:(一)生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等人格权;(二)监护权、被扶养权等身份权;(三)所有权、用益物权、担保物权等物权;(四)著作权、专利权、商标专用权等知识产权;(五)其他民事权益。”这个写法把《侵权责任法》所保护的民事权利和利益都列举殆尽,意图在于通过这个条款宣示《侵权责任法》所保护的范围,让普通老百姓都能够理解和掌握,但是有些专家对此并不赞成。

(三)2008年12月4日法律委员会审议稿的写法

第2条:“实施侵权行为,应当承担侵权责任。”对于这次草案突然出现这样一个规定,很多学者感到突兀,不知立法者的用意如何,是否就以这样的形式规定侵权行为一般条款呢?从内容上说,这个条文的内容极为概括,也没有任何错误,但能够用这样的条文作为侵权行为一般条款吗?

(四)2008年12月22日“二次审议稿”的写法

第2条:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”这个写法与“实施侵权行为,应当承担侵权责任”相比较,存在的问题更多,理由是,后者表述不存在缺陷,只是过于笼统而已;现在的这个写法好像并不是对侵权行为一般条款所要概括的内容的完整表述。

这是《侵权责任法草案》第2条从9月到12月期间的变化情形。如果《侵权责任法》就是以这个条文作侵权行为一般条款,那还必须进行修改和完善,才能够成为一个独具特色的侵权行为一般条款。目前,距离《侵权责任法》正式通过立法程序还有一段时间,还有机会进行修改,有理由和条件把这个条文写得更好。

二、各国和地区侵权法侵权行为一般条款的比较研究

(一)我国现行的侵权行为一般条款

在比较各国侵权行为法侵权行为一般条款之前,应当先对我国《民法通则》规定的侵权行为一般条款进行分析。《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这个条文作为侵权行为一般条款,其特点是:第一,特别强调对财产损害的救济,将对人身的保护放在其后;第二,对侵权法保护的范围界定为“财产”、“人身”,既包括权利,也包括利益,较为宽泛;第三,没有规定“不法”或者“违法”要件,但理论通说认为违法性是侵权责任构成要件,[3]在司法实务中也一直强调违法性是侵权责任构成要件;[4]第四,其调整范围是适用过错责任原则的一般侵权责任,[5]属于“小”的一般条款。尽管对侵权责任构成是否有违法性要件有不同理解,但这个一般条款还是与《法国民法典》第1382条规定的侵权行为一般条款最为相似。

(二)各国和地区的侵权行为一般条款

1.法国侵权法的侵权行为一般条款

法国侵权法的侵权行为一般条款,是成文法国家侵权法中出现的第一个侵权行为一般条款,是大陆法系侵权法具有划时代意义的一个条文。这个条文就是第1382条:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”这个条文的结构是:“行为→损害+过错=侵权行为”。这个条文所调整的范围是一般侵权行为,不包括准侵权行为。准侵权行为规定在第1384条:“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任,而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。”该条调整的准侵权行为包括对人的替代责任和对物的替代责任。法国的侵权行为一般条款是第1382条,是侵权行为一般条款的经典表述,对后世影响极大。[6]

2.德国侵权法的侵权行为一般条款

《德国民法典》规定的侵权行为一般条款,是第823条加上第826条,两个条文加到一起被认为是侵权行为一般条款,[7]但在习惯上通常都只称第823条为侵权行为一般条款。第823条规定:“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”“违反以保护他人为目的的法律的人,负有同样的义务。根据法律的内容,没有过错也可能违反法律的,只有在有过错的情况下,赔偿义务才发生。”第826条规定:“故意地以违反善良风俗的方式加损害于他人的人,负有向他人赔偿损害的义务。”这两个条文首先列举侵害的权利,是限定侵权法保护范围的规定,即保护生命权、身体权、健康权、自由权、所有权以及其他权利。其次,关于对其他利益的保护,则采取“违反以保护他人为目的的法律”和“故意的以违背善良风俗的方法侵害他人”的方法进行限定。这是《德国民法典》关于侵权行为一般条款的规定,是典型的违法性三段论的表述。在《侵权责任法草案》的讨论中,最高法院的法官特别赞赏德国法的这个条文,主张应该用违法性三段论的表述作为我国《侵权责任法》的侵权行为一般条款。[8]

3.我国台湾地区侵权法的侵权行为一般条款

我国台湾地区民法借鉴德国民法侵权行为一般条款的写法,规定第184条是最为成功的。依我所见,这个条文写得比德国的一般条款还要好:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。”这两句话是在本条第一款中说的,前段说的是不法侵害他人的权利,后段讲以故意违背善良风俗之方法加损害于他人者,还是指侵害权利吗?我认为不是权利,而是利益。前段讲到“不法”,后段讲的是“故意违背善良风俗”的不法,前后两个“不法”并不是一种违法性,前者是形式违法,后者是实质违法,是规定两种不同的违法形式。该条第2款规定:“违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”这里说的是另一种违法性,即违反保护他人的法律的违法性,也是形式违法。

从以上分析可以看出,这个侵权行为一般条款借鉴了德国的违法三段论,而且有所创造和发展。它不仅将《德国民法典》第823条和第826条规定在一个条文之中,而且还对其进行了整合,使之更为严谨、更为全面。其全部内容是:(1)权利损害+违反法定义务的形式违法;(2)利益损害+故意违背善良风俗的实质违法;(3)利益损害+违反保护他人法律的形式违法。这个条文的内容和逻辑都非常清晰。

值得研究的是,德国和我国台湾的侵权行为一般条款究竟是调整全部侵权行为的一般条款,还是调整一般侵权行为的一般条款。张新宝教授认为是前者,[9]而我认为它仍然是调整一般侵权行为的小的一般条款。[10]

4.日本侵权法的侵权行为一般条款

《日本民法》第709条规定:“因故意或者过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对于因此发生的损害负赔偿责任。”日本的侵权行为一般条款非常简洁,保护的范围一个是权利,一个是受法律保护的利益,凡是造成损害的,就要承担赔偿责任。其结构是:“故意或者过失+权利与受保护的利益+损害”。在这个一般条款关于“侵害他人权利”的规定中,并没有明确规定违法性,但在日本的学说上和实践中解释,构成侵权行为是必须具有违法性的。因而其结构是“故意或者过失+权利与法益+不法行为→损害”。应当看到的是,这个一般条款是“小”的一般条款,只调整一般侵权行为,并不调整全部侵权行为,与《法国民法典》第1382条以及我国《民法通则》第106条第2款比较接近。

5.埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款

应当特别说到《埃塞俄比亚民法典》的侵权行为一般条款,这就是该法的第2027条:“(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个侵权行为一般条款的写法,是目前各国侵权行为一般条款中最为特别的,分为三段:一是,任何人应对自己的过犯的行为对他人承担责任,这是规定过错责任原则调整的侵权行为。二是,在法律有规定的情形,一个人应对其从事的活动或者占有的物给他人造成的损害承担责任,这是规定过犯阙如也就是无过错责任的侵权行为;三是如果某人根据法律应对第三人负责,应对该第三人因过犯或因法律规定发生的责任负责,这是替代责任的规定。这个一般条款的内容是:“过错责任+无过错责任+替代责任。”在埃塞俄比亚侵权法,在规定具体侵权行为类型的时候,就是按照这三部分来规定的。张新宝教授起草《侵权行为法草案建议稿》,更多的是借鉴这种思路。[11]这样的侵权行为一般条款是调整全部侵权行为的一般条款,是“大”的一般条款。

6.欧洲侵权行为法基本原则的侵权行为一般条款

《欧洲侵权行为法基本原则》规定的第1条,即第1:101条规定的基本规范:“(1)给他人造成的损害由法律上被归责者负损害赔偿之责任。(2)损害特别是可以被归责于以下人:a)其构成过错的行为引起损害者;b)或者从事异常危险活动的行为引起损害者;c)或者其附属者在其职权范围内引起损害者。”这一规定的基本结构与《埃塞俄比亚民法典》第2027条的结构几乎相同。

(三)分析比较

对上述各国和地区侵权法规定的侵权行为一般条款进行比较,比较典型的是三种:法国式、德国式和埃塞俄比亚式。德国式和法国式的侵权行为一般条款尽管有所不同,但概括的都是一般侵权行为而不是全部侵权行为,是“小”的一般条款;而埃塞俄比亚式的一般条款则是概括全部侵权行为的一般条款,是“大”的一般条款。在这三种类型当中,我国1930年制定民国民法借鉴的是德国式,写得是很好的。《民法通则》第106条第2款的写法,与法国法第1382条较为相似。最高法院民庭法官的想法是要逐渐走向德国法,因此他们认为违法性三段论特别好用。“二次审议稿”第7条第1款关于过错责任原则的规定,与《民法通则》第106条第2款基本相似,但由于有了第2条规定而丧失了一般条款的地位。把“二次审议稿”的第2条作为侵权行为一般条款,则不是德国式也不是法国式,最相近似的是埃塞俄比亚式,是“大”的侵权行为一般条款。

目前关于规定侵权行为一般条款的主张,大致的意见是:(1)二次审议稿的第2条接近于埃塞俄比亚的侵权行为一般条款,是一个概括所有侵权行为的一般条款,尽管写法不同,但学者建议稿基本上都采取这种态度。(2)最高人民法院法官所主张的,是走德国侵权行为一般条款的路线,与我国台湾现行的规定相同。(3)而9月23日草案以及《民法通则》的规定,选择的是法国侵权行为一般条款的路线。相比之下,如果我们将“二次审议稿”第2条作为侵权行为一般条款,借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式,将是极为有利的。它的作用是将所有的侵权行为都概括都在一起,无论进行何种程度的侵权行为类型划分,即使随着社会的发展出现新型的侵权行为,都将在这个条文的概括之中,因此,《侵权责任法》对具体侵权行为类型的规定,写多写少并没有特别严重的问题。如果采取“小”的侵权行为一般条款模式,则仅仅能够覆盖一般侵权行为,而特殊侵权行为就必须规定完全、完整,规定多少就是多少,出现新的特殊侵权行为必须补充立法,因此并不是一个理想的选择。可见,埃塞俄比亚模式比法国模式要好得多,能够体现与时俱进的发展要求,无论侵权行为发生什么新的变化,都能够用这个一般条款概括起来,解决法律适用问题。按照“二次审议稿”第2条规定的这个思路去考虑,我们现在选择的就是一个最新的侵权行为一般条款的立法模式。还应当看到的是,我国的《侵权责任法》不只是一个侵权赔偿法,除了损害赔偿责任之外,还包括第17条规定的其他7种侵权责任方式,而这些并不是第7条和第8条所能够概括的,因此，更需要第2条做调整。因此,设立第2条是非常重要的。不管现在的写法存在什么缺点,这个选择都是有道理的。[12]

三、“二次审议稿”规定的侵权行为一般条款的真实含义

现在来研究“二次审议稿”第2条规定“侵害民事权益,应当承担侵权责任”的真实含义。

首先,该条文强调的是“侵权责任”,而不是赔偿责任。与此相对应的,就是“二次审议稿”中第17条规定的8种侵权责任方式,即停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。这8种包括了全部的侵权责任方式。第2条规定“承担侵权责任”的意图,就是要把这8种责任方式完全概括进来。有人认为第2条缺了“损害”要件。如果这个条文规定的不是侵权责任而是赔偿责任,那么这样说就是对的;但如果要包括全部8种侵权责任方式,这个条文就不能规定“损害”的要件,因为有些责任方式是不须具备损害要件的,例如排除妨害、停止侵害、消除危险等。有损害才有赔偿,所以第7条和第8条都有损害要件的规定。有人说,第7条和第8条规定的损害要件不是狭义概念,而是广义概念,因此妨害、侵害等也都是损害。我认为这种说法并不成立,因为尽管可以将妨害和侵害作为广义的损害理解,但危险无论如何也不能理解为损害。因此,第2条关于“侵权责任”的表述,目的在于概括全部8种侵权责任方式,而第7条和第8条规定的侵权责任是对狭义损害的救济,但它只是第2条规定内容的一大部分,而非全部。这样理解,对把第2条作为侵权行为一般条款理解而言,显然更具有说服力。

其次,立法者规定本条,想要确定侵权法保护的范围,因此规定凡是“侵害民事权益”,就都构成侵权责任。但这个表述显然有误。理由是,侵权责任法的基本功能是制裁违法,保护权利,但侵权责任法还有一个重要功能,就是保障行为自由。在历史上,侵权行为法最早实行加害原则即客观原则,凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后,侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用,即有过错才有责任,一个人的行为尽管造成了他人损害,如果这个人并没有过错,那么就不承担侵权责任。这样,就最大限度地保护了人的行为自由。过错责任才把行为自由和侵权行为之间的界限确定得十分明确、十分准确。以过错责任为界,没有越界的就是行为自由,超过了界限的就是侵权行为。如果说凡是侵害民事权益的就都应该承担侵权责任,侵权责任法就丧失了行为自由的保障功能。因此,这个规定是错误的。为了解决这个问题,在第2条必须加上一个“违法性”要件的要求。[13]也有人认为,可以加上“依法”应当承担侵权责任,加以限制。这种说法也有道理,但不如加上违法性要件更为准确和直接。只有加上“违法性”的要件,才能真正解决这个问题。尽管有的学者强烈反对在侵权行为一般条款中加上违法性要件的限制,认为违法性不是我国侵权责任构成要件,[14]但是,中国侵权法理论的通说,以及中国司法实践,都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。如果不加“违法性”的限制,可能就要加过错要件的限制;但如果加上过错的限制,这个条文又无法概括无过失责任。因此,改造这个一般条款的最好方法,就是加违法性。规定“违法(或者不法)侵害民事权益,应当承担侵权责任”,不必加损害和过错的要件,就可以解决这个问题。以这样的条文作为侵权行为一般条款,是行得通的。

第三,立法者设计第2条的另一个意图,是想与第7条和第8条相对应,即该条能够概括第7条和第8条的内容。“二次审议稿”第7条分成两部分,第1款规定的是过错责任原则,第2款规定的是过错推定责任,第8条规定的是无过错责任。看起来,这两个条文的内容已经概括了全部侵权责任,大体上相当于《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定的一般条款的内容。但是应当看到的是,第7条和第8条规定的要件中都须具备“损害”的要件,而具备损害要件的侵权行为,其责任方式应当是损害赔偿,因此,这两个条文所概括的应当是全部承担损害赔偿责任的侵权行为,至于承担其他责任方式,不须具备损害要件的,则仍然应当由第2条进行调整。

既然如此,可以按照这样的思路,只要对第2条加以适当改造,加上违法性要件的限制,就能够成为一个很好的,具有中国特色的侵权行为一般条款,不仅可以概括第7条和第8条规定的内容,还可以概括第17条以及其他不适用第7条和第8条调整的其他侵权责任,构成我国《侵权责任法》侵权行为一般条款与归责原则以及其他侵权责任的特殊结构,因此,是一个可以接受的方法。尽管这样的一般条款在全世界的侵权法中都是罕见的,但是这个写法在逻辑上是成立的。

如此理解,唯有一点遗憾,就是委屈了过错责任原则,即第7条第一款,它丧失了“小”的侵权行为一般条款的身份和地位。不过,有了第2条这样一个“大”的侵权行为一般条款,能够统领全部侵权行为,因此,这个遗憾也就可以不遗憾了。

如此看来,对“二次审议稿”第2条尽管有很多人反对,但我认为这个条文的设计还是有道理的,对于其不足部分,要做的修改也不是很大,因此,应当是能够行得通的。

四、侵权责任法草案的基本逻辑结构

根据“二次审议稿”的上述条文以及其他内容,我想对《侵权责任法草案》的基本逻辑结构做以下分析:

第一,第2条调整所有侵权责任的法律适用。如上所述,第2条作为《侵权责任法》的侵权行为一般条款,它应当并且能够调整所有的侵权责任的法律适用,而不是仅仅就某一些侵权责任的法律适用进行调整。

第二,第2条统帅第7条至第8条规定的侵权损害赔偿责任。“二次审议稿”第7条至第8条规定过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则,三个归责原则应当接受第2条侵权行为一般条款的约束。这三个归责原则规定的是侵权损害赔偿责任构成要件,还是一般的侵权责任的构成要件呢?我理解是前者,即适用这三个归责原则,构成侵权损害赔偿责任须具备“损害”要件。如果不具有损害要件,要承担停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉等侵权责任方式的,不在三个归责原则调整之下,不适用这三个归责原则。过错责任原则调整一般侵权行为的法律适用,而过错推定原则和无过错责任原则本来就是调整特殊侵权责任的,但均须以承担损害赔偿责任为前提。

第三,第2条除了调整侵权损害赔偿责任(即第7条和第8条规定的范围)以外,还调整除此之外的其他侵权责任的法律适用。这些侵权责任主要是:(1)对于不须具备损害要件的非侵权损害赔偿责任,例如适用停止侵害、消除危险、排除妨害等责任方式的侵权责任,直接适用第2条,作出判决。(2)根据公平责任确定双方当事人对损害的发生和扩大都没有过错的责任分担时,适用第2条规定确定责任。(3)对于新出现的特殊侵权责任,《侵权责任法》分则中没有特别规定的,适用第2条规定解决其法律适用问题。(4)其他应当适用第2条规定解决法律适用问题的侵权责任。

第四,第7条第1款调整一般侵权损害赔偿责任。按照大陆法系侵权行为法的一般立法规则,过错责任原则调整一般侵权赔偿损害责任。在“二次审议稿”中仍然坚持这个原则,即第7条第1款规定的,就是一般侵权行为的条款。因此,“二次审议稿”仅仅对特殊侵权损害赔偿责任作出规定,并不对一般侵权损害赔偿责任作特别规定,它意味着,在适用法律的时候,对于一般侵权损害赔偿责任应当直接适用第7条第1款规定确定侵权责任,并不需要去找具体规定。应当注意的是,“二次审议稿”关于特殊侵权责任以及关于责任主体的特殊规定中,有些规定了特殊侵权责任中的过错责任原则的适用问题,但由于对特殊侵权责任已经有特别规定,因此,在适用法律的时候,可以不适用过错责任原则的规定,而适用具体规定。

第五,“二次审议稿”规定的特殊侵权责任,根据不同的情况接受第7条和第8条的调整。特殊侵权责任规定在第5章至第11章,分别规定了产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任和物件致人损害责任,这些都是特殊侵权责任,都应当接受第7条第二款和第8条规定的调整,具体适用过错推定责任还是无过错责任,以及是否适用过错责任原则,要看每一个条文规定的具体内容。《侵权责任法草案》有一个重大变化,《民法通则》规定特殊侵权责任,都是一种侵权责任适用一种归责原则。如高度危险作业都适用无过失责任,动物致人损害都是无过失责任,物件致害责任都是过错推定原则。而《侵权责任法草案》对每一种特殊侵权责任都分别规定了不同的归责原则。具体表现为四种情况:一是最严格的无过错责任,二是一般的无过错责任,三是过错推定,四是过错责任。以第十章动物致人损害责任的规定为例:动物致人损害责任有四个条文:第78条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人要承担侵权责任,但是如果能够证明是受害人的重大过失造成的,应该免除或适当减轻责任。这是较低的无过错责任,但不是最严格的无过错责任原则。最严格的无过错责任原则是79条,违反管理规定饲养烈性犬等动物造成他人损害的,饲养人应当承担侵权责任。该条没有规定免责事由,因此是最高的无过错责任原则。第80条规定,动物园的动物致人损害的,动物园应该承担责任,但是能证明尽到管理职责的除外。这是典型的过错推定责任。这三种不同的动物致人损害,规定的是三种不同的归责原则,分别适用第8条规定的无过错责任原则和第7条第2款规定的过错推定原则。在第81条,规定因第三人的过错致动物造人损害的,被害人可以请求第三人或者动物饲养人承担责任,动物饲养人承担责任以后,有权向第三人追偿。这部分规定的是不真正连带责任。不真正连带责任当中,第三人的那部分是过错责任,动物饲养人的赔偿责任又转回到了无过错责任或者过错推定原则。可见,在《侵权责任法草案》关于特殊侵权责任的规定中,规定的具体情形不同,适用的归责原则也不同。因此,将来《侵权责任法》通过以后,要在理解《侵权责任法》关于特殊侵权责任的规定时,思想必须复杂起来,而不是像过去理解《民法通则》关于特殊侵权责任的规定那样,一种侵权行为就是一个归责原则。

综上,第2条与侵权责任法草案其他部分的逻辑关系如下:

可见,《侵权责任法草案》“二次审议稿”这样的逻辑结构,是清楚的,也是适当的。因此,我接受“二次审议稿”第2条作为侵权行为一般条款的做法。有的学者试图推翻第2条规定,认为不解决具体问题的看法是值得商榷的。如果能够把道理讲清楚,对第2条进行适当加工,就能够使其成为统领和贯穿整个《侵权责任法》逻辑关系,具有特色的侵权行为一般条款。

注释:

[1] 这些意见都是近日来学术会议学者提出的意见,参见杨立新:《侵权责任法草案20大争论焦点》,《法制日报周末》2009年1月8日第6版。

[2] 杨立新.侵权责任法草案应当重点研究的20个问题[J].河北法学,2009,(2).

[3] 从1958年开始,我国的理论专著和教科书就认可违法性的要件,只有近年来有少数学者反对违法性作为侵权责任的构成要件。参见中央政法干校民法教研室:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第324页;王利明等:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第五章。

[4] 参见最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”这个规定代表了最高人民法院和司法实务的见解。

[5] 事实上,这个条文规定的范围比过错责任原则稍宽,因为除了过错责任原则之外,还包括过错推定原则也包含在这个条文中。

[6] 对于法国侵权法第1382条规定的是侵权行为一般条款,还是第1382条加上第1384条一起是侵权行为一般条款,有不同看法。张新宝教授的意见是后者,我的看法是前者。

[7] 对此,看法没有分歧,但对其调整范围的看法则认识分歧较大,张新宝教授认为这两个条文加在一起构成的侵权行为一般条款调整所有的侵权行为,我认为它所调整的仅仅是一般侵权行为。

[8] 最高人民法院民事审判第一庭陈现杰法官持这种意见,在九月会议和以后召开的数次会议上,他的发言都坚持这个意见。我们在写《侵权责任法草案建议稿》的第1条时,采纳的也是这种意见。参见杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年版,第3页。

[9] 张新宝.侵权行为一般条款.http://topsun99.fyfz.cn/blog/topsun99/index.aspx blogid=32220.

[10]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社,2005:21.

[11] 张新宝:《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》,http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhangasp? id=10897.

[12] 对此,我一直在建议采用埃塞俄比亚民法典第2027条规定侵权行为一般条款的做法。参见杨立新:《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》,《扬州大学学报(人文社会科学版)》2005年第5期。

[13] 在2009年1月4日在中国人民大学召开的“侵权责任法立法建议研讨会”,有些学者提出了这样的建议。

[14] 这是王利明教授的一贯观点,2008年9月在上海召开“2008’中国法学会民法学研究会年会”上,他仍然坚持这种意见。

原载:《法学论坛》2009年第5期

来源：中国民商法律网  作者： 杨立新