落实违宪审查权是进入现代社会的标志

2013/05/17 07:10:04

落实违宪审查权是进入现代社会的标志

於兴中

落

实宪法、实施宪政必须要有违宪审查制度。依据宪法是根本大法的基本原理与法律规则的效力等级，国家制定的法律法规都必须与宪法相一致，不能违反宪法,这是现代宪政的基本原理之一。然而一个国家制定的法律可能多如牛毛，如何才能知道，并保证它们不与宪法相抵触？唯一的办法是建立违宪审查制度。这是实行宪政的ABC，就像权力分立并制衡一样，是不需要证明的现代政治常识，也是政府进入现代社会的标志。

在过去二、三十年间，违宪审查已经成为一种国际趋势，世界上绝大多数国家都相继建立了违宪审查制度。然而，在中国的具体背景下，这却成了一个难以逾越的鸿沟。宪法学者们差不多在“82宪法”制定的同时就开始讨论如何建立这个制度，时至今日，违宪审查在中国仍然没有启动，这实在是一件不可思议的事情。在此方面，中国已经很明显地沦为一个很落后的国家。

根据中国宪法，全国人民代表大会及其常委会行使监督宪法实施的权力，是一种在一定意义上的违宪审查权。中国宪法赋予全国人大的国家最高权力，既有立法权，又有组织、领导和监督行政机关、审判机关和检查机关的权力。然而，多年的事实证明，人大监督宪法实施的权力是无法由自己行使的。实际上，从1954年第一部宪法颁布到现在，中国没有一起正式的宪法诉讼案件。这固然是因为中国人本来就没有宪法诉讼的概念，加之在现行的党国体制下国家的所作所为都被看作是正确的，因此不需要宪法诉讼案件，但现行审查制度本身的缺陷也有不可推卸的责任。

简要说，中国宪法规定的议会（人大）监督的方式有以下三个最明显的缺陷：第一，基本法律的合宪性无法证明。宪法第五条规定“一切法律……都不得同宪法相抵触”。这里的一切法律当然包括全国人大制定的基本法律。宪法是由人大制定的，而法律也是由人大制定的，两者要是有冲突（即法律如果违宪），该怎么办？宪法没有明确规定。这会导致所有人大制定的法律都合宪的结局，也就意味着这种违宪审查毫无意义。

第二，由人大撤销和宣布违宪的法律、法令及决定事实上行不通。宪法规定，人大有权撤销全国人大常委会不适当的决定，由人大常委会撤销与宪法和法律相抵触的行政法规、决定、命令和地方性法规，但实际上这是很难做到的。根据宪法规定，全国人民代表大会每年举行一次，每次半个月左右，根本顾不上审理或处理违宪事例或案件。全国人大常委会每两个月开一次会，普通的立法工作和大量的日常工作也使得全国人大常委会无暇顾及违宪事例或案件的审查和处理，这就不能不使宪法的规定流于形式，而使得违宪审查落不到实处。

第三，国家机关工作人员的违法行为实际上无法审查。国家机关工作人员违宪侵权时应该怎么办？一般来说，当宪法的基本原则规定通过刑法、民法、行政法等部门法具体化以后违反宪法的行为也同时构成对民法、刑法、行政法等部门法的违反。因此，只要通过各部门法对个人权利予以保护就够了。问题是，中国宪法的原则并没有被具体化。而当国家机关工作人员直接违反了宪法的规定从而侵犯了宪法所保护的基本权利时，人大及其常委会，因缺乏应有的程序和方法而显得束手无策。这也是人大监督为什么不能成功的一个原因。

人大的监督既然起不到违宪审查的作用，那么，有没有别的办法呢？违宪审查是民主国家普遍采取的宪政制度。概括地说，主要有以下三种做法：（1）、由议会（立法机关）采取各种措施，包括设立顾问委员会、咨询机构等等，进行事先违宪审查，或事后解决宪法上的争议，如英国；（2）、由普通法院进行违宪审查（司法审查），即由普通法院通过审理具体案件来审查立法、行政及其它国家行为，以及下级法院的判决是否违宪法，并做出判决。比如，美国、巴西；（3）、设置专门的权威性机构（宪法法院或宪法委员会）作为违宪审查机构，受理宪法诉讼，解决宪法争议。比如意大利、德国、奥地利、法国、南斯拉夫等。应该承认，这三种方式并不是绝对好的审查方式，它们只是现有的行之有效的方式。

不言而喻，立法机关既制定法律又审查自己制定的法律，容易使这一制度流于形式。可以说，英国是一个特例。同时，立法机关也不便审理因法律、法令或其它国家行为的违宪而引起的宪法诉讼案件。人大的监督也属于此类。在司法审查制度下，违宪审查权是通过普通法院审理具体案件而附带行使的。因此，纵使法律或法令违宪，如果没有遇到具体的诉讼案件，法院便不能主动对它进行审查，而必须等待法律或法令在实施过程中造成损害，受害者提起诉讼法院才能予以审查。这种事后审查的方式不足以避免违宪的法律或法令造成的损害。而专门机构违宪审查的不足在于，如同立法机关审查一样，这种方式也不能有效地处理具体的违宪事宜。尽管如此，我们不得不承认这样一个事实：即每个国家之所以采取某一种宪法审查模式是因为历史和实践的要求使然。不管哪一种模式，适合本国国情的才是最可取的。

如何才能知道哪一种模式适合中国国情？唯一的途径是实践。不管是哪一种，只有经过运用，才可能知道是否合适。所以问题的关键不在于找到哪一种最好的模式，而在于先有个开端。法学界对违宪审查的模式选择早就做过充分的研究，对宪法法院、宪法委员会等集中审查制度或者司法审查这种分散式审查的利弊都有相当的讨论。现在的问题是不管是哪一种，只要启动，就是成功。不足之处，可以在实践中慢慢改进。理论上的准备已经做好，似乎没有任何理由再拖延，除非中国不想进入现代社会。

（本文作者於兴中现为美国康奈尔大学法学院Anthony W. and Lulu C. Wang中国法讲座教授。兰州大学文学学士，哈佛大学法学硕士、博士。研究方向为社会理论、法哲学、中国法律及历史。文中所述仅代表他的个人观点。）

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