契约法一般原则的宗教渊源:一个历史的视角

契约法一般原则的宗教渊源：一个历史的视角 格兰特·吉尔默在用诞生、成长、

衰老、死亡以及最终消溶于侵权法来对美国契约法做出生动评价（要是还不算故弄玄虚）的

时候，从未想与那些后来利用他学说的人合作。他们把吉尔默的学说当作下列理论的依据：

合同法、侵权法乃至一切法律制度，都是维持等级制度和专断权力统治政治结构的人为措施，

目的只是助长强者对弱者进行经济上的剥削。[1] 但是，吉尔默揭露了契约法原则中的循环

论证和固有假象，确实是给已经熊熊燃烧的怀疑主义火上浇油（尤其考虑这些契约法原则是

在美国法学院一年级讲授的内容）——怀疑不仅针对法律之树的某一分枝的一贯性（诸如契

约法、侵权法、财产法等），还针对法律规则分析的有效性、直至针对法律本身。 亚瑟·科

宾——吉尔默的良师益友，也是他著作中的英雄人物——从未染上怀疑主义，尽管他确实强

烈反对当时流行的僵化契约法原则——这在他的朋友和对手萨缪尔。威灵斯顿的学说中尤其

明显。与威灵斯顿不同的是，科宾愿意对那些因信赖允诺而造成的损害给予契约法上的救济，

这样他就把契约法和侵权法所关注的问题合为一体了。他也比威灵斯顿更乐意扩张公平理念，

即使违约的严格责任因此受损也在所不惜。但是，科宾从未怀疑过契约法的内在统一性，更

不用说想要破坏它了。 就批评传统原则而言，就算吉尔默比科宾还激进，他也决不是要全盘

推翻契约法，而是意在重建。首先，吉尔默以执业律师的观点对待契约——多种多样的契约；

他的批评毋宁说针对契约这个概念——单一的契约——作为一种抽象的实体、自明的事物，

它表现为一套整体上统一的概念、原则的及以此为据的众多规则：要约和承诺，约因，形式

要件，欺诈、不利地位和错误抗辩，基于履约不能或者目的落空的履行豁免等等。现在人们

认为，这样的一整套学说体系是基于有争议的契约意志优先或者契约意愿优先理论，而该理

论的基础则是同样有争议的契约当事人意思自治理论。逻辑一贯的契约法诸原则和作为它们

理论基石的契约意志优先论和契约当事人意思自治论在吉尔默的《契约法的死亡》受到了批

评，五十年来这类批评此起彼伏——批评最早是由一群自命为“法律现实主义者”的学者开

始提出的，也有一些反对法律现实主义运动的学者，如科宾，但其中的主力则是法院和立法

机构，他们为顺应经济生活的根本变化而用判决和成文法破除了这些陈规。 回顾20世纪发

生在契约法上的变化，特别是已被接受的契约惯例，你会惊异的发现，虽然在理论上契约意

志优先和意思自治还是契约法的基础，但在大多数情况下已经不与实际情况一致。格式契约、

受管制契约、经济上不得已的缔约以及事前契约安排现在已经是典型的契约而不再是例外情

况。契约目的落空原则和实质性履行原则的适用范围被大大拓展了。显失公平抗辩在个人消

费交易中已经实现，并且成为其他交易类型中适用契约自治的潜在障碍。合作义务和自我减

损义务的适用已经开始改造许多契约关系的内容。允诺禁止反言原则已经蕴育了非允诺禁止

反言，很明显的后者是以默示担保的形式出现的。默示担保虽在理论上是契约，但情形恰如

有人对“动产”的讥讽：“扛着动产这俩字，走遍天下都不怕”。[!--empirenews.page--] 传

统契约法在实践中的衰落，给那些主张法律不应以其规则的内在统一性而论、当以其社会结

果为准的法学家提供了支持。他们中更有些人提出，想要在规则内统一性的基础上或者根据

基本原则来适用规则，政治上或者经济上的混乱会是不可避免的后果。 为了理解过去两代法

学家对契约法一般原则的批评的意义所在，你必须追溯到比吉尔默所及更为久远的年代，必

须去探询比吉尔默更为广阔的范围。在吉尔默的头脑中，克里斯托弗。克伦博斯。兰代尔和

奥利佛。温德尔。霍尔姆斯大法官发明了现代契约原则体系，威灵斯顿则接着做了完善的工

作。但事实与此并不相符， 1870年兰代尔是将法、德、英等国已经提出100年的法律思想

引入了美国。18世纪末的启蒙运动激励了人们进行法律理性化和体系化创新的理想。在英国，

杰里米?? 边沁呼吁将各个部门法“法典化”——这是他首创的术语。经过大革命的震撼，法

国颁布了独立的民法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典和商法典。虽然美、英两国

和日尔曼一样拒斥法典化，民法作为整体和它的各部分应重新加以理性化和体系化的思潮还

是在西方世界大行其道，无论是表现为法典（法国），还是反映在学者著述中（日尔曼），抑

或蕴涵于法学教师对判决的收集工作里（英美）。其实在兰代尔之前的一代，美国就有威廉。

斯托里发表的《非盖印契约论》和西奥弗卢斯?? 帕森斯的《契约法》。 由此，兰代尔等人在

美国契约法上的作用，相当于鲍威尔（1790）、齐蒂（1826）、阿蒂森（1847）和里克（1867）

为英国契约法的贡献，以及法国的法典注释家和日尔曼的潘德克吞学派对他们国家契约法的

影响。他们都尽力将其化约为一套概念、规则体系，以及适用于所有契约的原则。 但据此就

认定是他们首先如此尝试乃是大谬，更不必说认为是19世纪的体系化者无中生有的创造了这

些概念、原则和他们据以建立新体系的为数众多的规则了。实际上，“契约法一般原则”的产

生远远早于这个时代，19世纪的法学家们只是利用从古老的学问和传统而来的内容，发布了

新的版本而已。[2] 诚然，19世纪法学家们在许多方面与他们的前辈不同。也许其中最重要

的一点是，他们想要将契约法一般原则从它栖身的宗教信仰——更确切的说，是基督教信仰

——中释放出来。他们想要用他们的以理性主义和个人主义为基础的启蒙信仰体系取代其原

来的栖身之所。正是这个启蒙信仰，在19世纪的契约法中创建了凌驾于一切之上的意志自由

和契约当事人自治原则。但是，这些原则却是在旧有的契约法框架下得到适用的，这个框架

的许多基本特征也都存留了下来。 现代契约法在罗马天主教教会法中的渊源 现代契约法起

源于十一世纪末十二世纪初的欧洲。在那个时代，现代西方法律自治的信念和法律职业化特

征、在法律机构体系和知识体系两方面的完备以及在几个世纪里法律的自我生长能力初露端

倪。那个时代也产生了有意创设的法律体系，先是在教会，接着在各种世俗的政治形态中—

—王国、城市、封建采邑和商业行会。当时还第一次在上述法律体系中出现了部门法的雏形：

刑法、家庭法、公司法、商人法等。[3][!--empirenews.page--] 从十一世纪最后二十年开

始，罗马法注释家们开始根据佚失了五百年的浩瀚文献——优士丁尼安皇帝的《民法大全》

——来建构内在统一的体系，在原始文献里它仅仅勾画了轮廓而已（优士丁尼安从未称之为

《民法大全》）。同样重要的是，为了让当时新建立的教皇法庭之下的各级教会机关和司法机

构适用法律，教会法学家多少借助了新兴的罗马法学来创立一套完备的法律体系。11－12世

纪的罗马法（以下简称“法学家罗马法”，以区别于早期罗马法，“法学家罗马法”有选择的

采纳和改造了它的部分术语、规则）不是任何一地的生效法律，而是欧洲新兴的大学里教授

的“范本法”，它为教会和世俗统治者广泛利用来填补法律空白、解释法律和偶尔匡正生效的

法律。而教会法则在1075年之后就成了教会的生效法律，为教皇诏书和敕令以及教区议会的

立法所补充。教会法在西方基督教世界里直接适用于教士生活的主要方面和平民生活的许多

方面。[4] 说现代契约法是十一世纪末十二世纪初逐渐形成的，并不意味着之前就没有任何

在法律约束力意义上讲的契约。但公元1000年的西欧民族里，确实没有“根据允诺或者允诺

的互相交换就可以产生法律约束力”的一般原则。允诺仅仅在它与宗教誓愿相结合时，才产

生法律约束力，这些誓愿往往用抵押来保证。强制执行的并非产生于双方相互允诺的义务，

而是誓愿，亦即对神（或非基督教意义的众神）的义务，承担的法律责任是没收其抵押。最

早的担保可能包括发出誓愿者的人身，以双方握手的仪式来表征信用的授予（fades facta ）。

或者，其他人也可被作为人质，后来财产可作为抵押[5] . 发出誓愿者的义务（schuld ）和他

的责任（haftung ）是严格区分的。违反义务可以导致责任，但是义务自身却不是责任的来源。

义务自身没有任何法律后果，尽管它有属灵方面的后果，还可能在地方修道院或者管区主教

的赎罪规则中作为一宗罪恶受到惩罚[6] . 法律后果完全与担保相混合，内容也仅仅是没收其

抵押物。如果没收遭拒绝，救济形式或为妥协、或为血仇。 日尔曼法（包括法兰克人、昂格

鲁。萨克逊人、勃艮第人、伦巴第人和其他各族人的家族法）也认可由于交易只完成一半而

产生的返还义务：向他人转移了财产所有权的一方有权获取其交付的买价或者其他等价物。

这也并非现代意义“契约”所言的契约救济。 从优士丁尼安皇帝的汇编材料来看，古老的罗

马法契约确实比日尔曼法契约更复杂。各种订立契约的方式和各个方式下的不同类型均被命

名。这样，被命名的契约（有名契约）可以遵循预定的口头程式来订立，其他契约可以通过

记入特定帐册的方式，第三种方式是直接交付契约的标的物，第四种则只需双方非正式的合

意即可成立。第四种包括买卖、租赁、合伙和委托代理（代理的一种）。未被命名的契约（无

名契约）包括赠与物的交换，给付与赠与物的交换、赠与物与给付的交换和给付与给付的交

换。只有在一方已经履行的情况下，无名契约才是可诉的。除了对契约方式和类型的精致分

类，优士丁尼安皇帝的汇编材料里还包括数以百计关于实际执行的零散规则——法学家的意

见，案件的判决结果，皇帝的诏书等等。[!--empirenews.page--] 但是，在优士丁尼安皇帝

的汇编材料里，没有任何一处提到对契约法原则或者契约分类的体系化理由的阐释。也没有

任何一处出现某种理论或哪怕契约责任之类的抽象概念。优士丁尼安皇帝汇编材料中的法律，

包括我们今天认为是契约法的部分，非但不是体系化 的，简直可以说零乱到了极点。有时规则是分了类，但从未用理论术语做过解释。[7] 十一

世纪末十二世纪初的注释法学者在编制罗马法文献索引过程中，收集了古代罗马法学家的关

于契约的言论，为了注释它们，详细阐释了它们认为蕴涵其中的一般概念和原则。教会法学

者更为深入，它们贡献了契约责任的一般理论，并将其运用于教会法庭的解决案件争议的实

践中。 教会法学者首次提出了一个一般原则，即这样一种协议——无偿和约（nudum pacdum ）

——可以引起民事诉讼。通过利用优士丁尼安皇帝汇编材料的部分内容、当然也有圣经，还

有自然法、天主教苦行赎罪规则、教区议会、大主教或教皇颁布的教会法规、日尔曼法等，

教会法学者得出一个上述任何法源都从来没有单独获致的结论：作为一般原则，这种由双方

同意而产生的义务不仅有道德上的约束力，而且有法律上的约束力，哪怕达成协议的双方没

有采取任何法定形式。教会法学者所言的有法律约束力，意指受诺人有一种针对承诺人的权

利，要求教会法庭强制执行该允诺或者赔偿其损失。这个一般原则与当时通行的日尔曼法原

则截然不同，日尔曼法通行的原则是契约义务（Schuld ）自身不可强制执行，附抵押的义务

（Haftung ）只有在根据法定形式完成交付后才获得强制执行力。教会法的新原则改变了日尔

曼法对义务和责任的的区分。新原则与优士丁尼安皇帝汇编材料所展示的罗马法亦大相径庭，

根据罗马法，对大多数契约来说是否有效取决于法定形式，无名契约的有效则取决于完成部

分给付，无需法定形式的契约则有特别生效要件。 教会法学者由协议中创制的契约责任一般

原则，起初是建立在违背诺言为罪之一种的理论基础之上。但是罪自身并不引起法律责任，

而是属灵的惩戒，当在教会内设的法庭认罪悔改。而在设于教会外的法庭亦即大主教法庭所

加的法律责任，不仅仅在于它是义务人的罪，而且还在于它是对义务受益人权利的保护。这

就要求与政治、经济和社会生活密切联系的道德神学向前推进。 12世纪发生了商业的大繁

荣，包括教会团体之间的经济交易发展。此外，教会法庭设法获得世俗经济契约案件的广泛

管辖，只要双方在协议中写入了“信义保证” 的条款；现在可以说，信用的抵押不仅仅产生

了对神的义务，而且也产生了对教会的义务。为了给教会外的法庭强制执行的契约的理由，

就需要理论中加入违背诺言是罪和因此而受损的一方提出请求为正当的新内容。教会法学者

综合了以上两者。他们的结论是有道德上约束力的允诺同样应有法律上约束力，只要该允诺

乃是从属于一个道德上合理的协议（和约或者双方同意的义务）。该契约标的和目的应当公平

合理。[!--empirenews.page--] 根据契约目的公平合理就应有法律约束力的理论，12世纪

的教会法学者在现代罗马法学者的协助下逐步提出了一整套为“契约法一般原则”的特征辩

护的原则。以下列出其中一部分：[8] 协议即使没有遵循法定形式达成也具有法律约束力

（pacta sunt servanda 诺言必须恪守），只要其目的（causa 原因）为公平合理；协议若是

由于一方或双方的欺诈而达成，则不具有法律约束力；协议达成若有乘人之危行为的，不具

有法律约束力；协议若因一方或双方对足以影响协议达成的重大事项有误解而达成，则不具

有法律约束力；沉默可以解释为双方自愿订立契约的意图；作为契约受益人的第三方的权利

应予保护；在特殊情况下为实现正义契约内容可予修改；契约的订立、解释和执行应遵循诚

实信用；契约条文若有疑问，应做出于债务人有利的解释（in dubiis pro debitore 解释应

有利于债务人）；非订约人真实意思订立的契约不应执行。 这些教会法的契约原则中，蕴涵

了可称之为契约法道德的原理。 最后一点关于非真实意思的内容值得进一步讨论。对于12

世纪的教会法学者和罗马法学家来说，契约法中的公平应用来平衡双方的利益和损失。它的

表现形式就是正当价格原则。罗马法学家和教会法学者都有一个前提，一般说来，正当价格

就是通常的估价，或者说市场价格；严重的偏离市场价格是违背公平合理原则的初步证据。

罗马法学者和教会法学者还一致谴责高利贷，亦即向人收取高于通常利率的利息，认为它违

背了市场规范。[9] 但与罗马法学家不同的是，教会法学者更注重问题的另一方面，即掩藏

在超过公平价格的买卖和获取高于通常利率的利息行为之下的不道德动机。获取利润本身并

不遭致教会法的谴责，这一点是与许多现代学者的看法相反的。在很多情况下，贱买贵卖被

认为是正当的——比如某人的财产从买进之后价格上涨了，或者工匠通过他的手艺增加了物

品的价值，或者商人为维持他本人和靠他抚养者的生计而贩卖牟利。教会法所谴责的是追逐

“可耻”利润（turpe lucrum 不义之财）的行为，这被认为是贪得无厌的经营方式。这样，

对于教会法学者来说，直接针对违背市场规范行为的不公平竞争的原则就与直接针对恃强凌

弱交易的违背良心原则联系在一起了。 生活在把经济角度解释历史看作当然的时代，以下的

说法并不让人吃惊：新生的罗马天主教廷契约法为西欧11世纪末、12、13世纪资本主义工

商业和金融交易的高速扩张提供了重要支持。但是，或许更有意思的是硬币另一面：在几乎

包括西欧全部人口的教会内部，产生了建立在共同信仰的超验的善之上的公共道德，这种道

德渗透于新契约法的实际发展过程之中。 在以后的几百年中，许多教会法的基本原则为世俗

法律所采纳，并最终在自由意志和意思自治基础上进行了论证。知道它们最早是基于原罪理

论和公平理论，这一点很重要。每个人都有某中道德上的权利以作出允诺的方式处理他的财

产，在不违反理性或者公共政策的情况下正义的利益所在就是保障允诺的法律约束力，这并

非我们的契约法所起步之处。[10] 恰恰相反，契约法的理论起点是：由允诺而产生了对神的

义务，神为救赎灵魂设立了教会和世俗法庭，给它们的任务是在契约义务正当的范围内强制

执行这些义务。[!--empirenews.page--] 清教徒的以契约为圣约的观念和违约的严格责任

如果直接从11、12和13世纪的罗马天主教徒直接跳到17、18世纪的英国国教和清教徒，我

们会遭遇一个惊人的悖论。一方面，政治、经济和社会状况已经大大改变了；但另一方面，

有关政府和法律的论争中使用的术语仍然长久保持未变。也就是说，人们还在讨论同样的问

题，尽管强调的重点和提供的答案均已不同。 布莱恩。梯尔尼近来的研究表明了西方宪法理

论从12世纪到17世纪显著的一贯性——从格拉提安和索尔兹伯里的约翰到阿修索斯和洛克。

梯尔尼写道：“12世纪的司法文化——罗马和教会法学家们的著作，特别是宗教思想和世俗

思想所交融的教会法学家的著作——为枝蔓横陈的早期现代宪法思想的茂林提供了某种温

床。” [11] 梯尔尼的研究对法律史学者来说是个挑战，不单宪法理论领域，刑法、民法领域

同样有这种一贯性，当然其中包括契约法。 16世纪以前，英国用来调整我们今天称为契约

责任的内容的法律分布于数个不同管辖权之中，每一个都有各自的诉讼程序和法律规则。对

神职人员和普通人的契约争议享有广泛管辖权的英国教会法庭适用的是罗马教廷的教会法。

而在众多的城市、乡镇以及市场，商人法庭适用着商业习惯法，有时也称为商人法，它的特

点是在整个欧洲内容都大致相同。英国郡法院和封建采邑法院执行各种类型的协议，主要适

用本地习惯法或封建采邑习惯法。高等民事法院和王座法院则主要通过普通法上的债务诉讼、

收回非法占有动产诉讼、收回欠债诉讼（account ）、欺诈诉讼、规约诉讼和侵犯之诉（trespass ）

来解决契约争议。14和15世纪，衡平法院大法官对普通法范围之外或普通法无法公平裁判

（比如由于有权有势者的压力无法公平裁判，或者普通法提供的救济有限）的契约案件（如

许多种类的口头允诺案件、用益权案件、第三方受益人案件等）取得了广泛的管辖权。衡平

法院大法官的“良心法庭”（在当时称呼了几个世纪的名称）依据的是教会法、商人法、普通

法和它自己的独创性和正义感。 和其他基督教世界国家一样，当时英国通行的宗教信仰大大

影响了所有这些适用于契约案件的众多样态的律。在教会法里，我们已经考察过，契约责任

最终来源于契约目的公平合理的前提下不履行一方的罪和受诺人请求履行或赔偿的权利。商

人法则强调商人之间的信任因素，以及争议发生之后他们对迅捷、非正式的程序需求和对根

据商人的合理性判断做出判决的需求。普通法关于协议的主要诉讼种类是债务诉讼、收回非

法占有动产诉讼、前提为完成了一半的交易中保有金钱或财物是过错的收回欠债诉讼

（account ）、以故意过错为前提的欺诈诉讼（deceit ）、违背单方誓愿的过错为前提的规约案

件、许诺之诉——准确的说，是关于许诺的侵犯（trespass ）——15世纪发展出来的允许人

们对粗率的履行的过错行为（“侵犯”是拉丁文transgresso 的法文法律术语，意思是 “罪”）

得到赔偿的诉讼。在衡平法院，道德神学的影响更为明显。因为在那个时代，衡平法院大法

官几乎总是由大主教或者主教担任，他们对教会法的基本原则非常熟悉，并且他的判决也经

常直接以基督教义为据。其实，可以看出衡平法院大法官的管辖权建立在由基督信仰导出的

三个原则之上：对穷人和无助者的保护；对由信任和信心产生的关系的执行；对直接作用于

人的救济（禁令、强制履行令等）的实施。[!--empirenews.page--] 16世纪和17世纪早期，

英国关于契约的法律得到了空前发展。英王至尊法**（1534）颁布之后，教会法庭被置于王

权之下，并丧失了大部分财产案件和商业案件的管辖权。都铎王朝统治者新设立了一系列特

权法院，包括星座法院、海事高等法院、申诉法院***（Court of Requests ）；随着国内外贸

易的快速发展，这些法院行使的商业案件管辖范围也随之扩张，它们在商业案件中适用了商

人法以及从教会法、法学家罗马法而来的许多规则和概念。在一定意义上，为适应新的竞争

和顺应时代精神，普通法院无疑也开始改革许诺之诉的诉讼形式，使之可适用于某些义务根

本未履行的案件类型，并且简化诉讼程序以使诉讼程序操作对于商业争议的解决来说不过分

困难。斯雷得案（Slade ‘s case ，1602）中，许诺之诉应用在了不完全履行的契约案件和交

易未完成的货物买卖案件中，而这在过去须通过债务诉讼、收回非法占有动产诉讼来救济。

此前，普通法院已经创制出了与衡平法院和教会法院类似的约因原则——无论是处理未完成

的交易还是仅仅有允诺的情况下——判断契约有效性和允诺可执行与否只看 其目的或者动机即可。[12] 尽管整个16世纪和17世纪初契约法发生了重大变化，包括普通

法在内的英国法律中契约责任的隐含前提依旧与以前的时代相同。首先，违背允诺是可诉的，

因为（假如）是一桩道德罪错、侵权行为；其次，因为（假如）受诺人因其目的未公平合理

而有权请求强制执行。有保留的说，普通法人士不比教会法人士认同上述前提更少。在17

世纪后半期之前，许诺之诉的诉讼只是违背单方承诺的一种诉讼，而非现代意义上的违约之

诉，并且其中必不可少的约因指的是它道德上的正当性和允诺的目的。而规约之诉，人们当

时不把它看作契约救济；不利地位是抗辩的一种，而欺诈性诱导在衡平法院可能会给予救济，

却不是抗辩。普通法院为执行允诺而规定多种程序，适用不同的技术规则（常常是程序的不

同所致），给予种类有限的契约救济，反映了教会和世俗领域的界分和世俗领域进一步分解为

多个管辖范围的事实。这些界分和分解则与11、12世纪出现的某些宗教世界观联系在一起。

1640－1660年的清教徒革命确立了普通法在法律中的至高地位。以清教徒为主的1641年长

期议会罢黜了特权法院。最终，独立的海上管辖权得以保留，但其管辖范围大大受限，还被

置于普通法地位之下。衡平法院也幸存下来，但管辖权遭到了限制，并且再也不享有对高等

民事法院和王座法院的优势。在清教徒统治之下，如果不在教会法院开庭期，普通法院可以

受理违背婚姻案件、继承案件和其他宗教方面的案件。1660年后，以上部分管辖权保留了下

来，教会法院和其他法院一样，最终必须受到由高等民事法院和王座法院解释的普通法的约

束。 从商业方面来说，大量增长的案件总数和类型要求普通法院增加救济种类、改革法律规

则。特别是在1660年后，在清教徒统治时代最重要的改革为后来复辟但受到制约的和有限的

君主统治所承认的同时，普通法院也逐渐采纳了过去数百年里特权法院和衡平法院创制的众

多救济种类和法律规则。