反垄断法记要

构成要件编辑

(一)其行为主体必须是经营者行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一。即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁的行为则以一般侵权论。这一构成要件反映了现代各国主要是从竞争法的角度来保护商誉权。《巴黎公约》及世界知识产权组织制定的《反不正当竞争的保护示范法草案》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向概为经营者。

大陆法系国家更是主要适用竞争法保护商誉权，因此要求侵害人与受害人之间必须存在竞争关系。在我国，最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年作出司法解释，从主体要件方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，并且具体指出，新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者的，应当认定为侵害名誉权的行为。由此可见，新闻单位、消费者与商誉权的主体之间没有竞争关系，不互为竞争对手，所以不能作为商业诋毁行为的主体。 此外，值得注意的是，虽然多数情况下经营者是自己实施对竞争对手的商业诋毁行为，但有时经营者也可能不是自己实施此种行为，而是利用他人加以实施。他人既可能是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人。例如，会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诋毁行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。

(二)其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。从过错心理方面来分析，行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果(认识因素)，但希望或者放任这种商誉毁损的危害结果的发生(意志因素)，行为人的这种主观故意性是明显而确定的。当然，经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并要承担相应的损害赔偿责任，但这种行为并不构成商业诋毁，这是基于不构成竞争法体系中规定的侵犯商誉权之行为的条件所决定的。

(三)其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作的概括，侵犯商誉权的行为分为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布有关他人商誉的、与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对真实情况的恶意歪曲。另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。

例如，在比较广告和产品促销活动中，对同类产品、服务的评价使用贬损性质的言辞；或在未有科学定论的情况下，片面宣传某些产品、服务的副作用或者消极因素。

商业诋毁行为，是对竞争对手合法享有的商誉及商誉权的严重损害和侵犯。这种以损害竞争

对手合法权益为手段的竞争行为，破坏了市场公平竞争的正常秩序，属于典型的不正当竞争行为。

2特点编辑

1、有着明确的意在贬低竞争对手的目的性，直接打击、削弱竞争对手与其进行竞争的能力，谋求自己的市场竞争优势。

2、行为本身表现为捏造、散布与真实情况不符的虚假、不实之情。这里的捏造，既可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。经营者无论是捏造还是散布虚假事实，都可以构成商业诋毁行为。

3、有特定的诋毁对象，即行为所诋毁的对象必须是与行为人存在竞争关系的同业经营者，也即竞争对手，而非其他经营者。所谓由特定的诋毁对象，是指有关虚假言词必须明确指向一个或几个竞争对手，或者虽无明确所指，但他人可以从中推测其指向。诋毁对象既可以是单个，也可以是多个竞争对手。

4、行为后果损害的是竞争对手的商业信誉或商品声誉。商业信誉包括经营者的资产情况、经营能力、信用情况等；商品声誉主要包括商品的性能、用途、质量、效果等，商品声誉最终也反映了经营者的商业信誉。

3表现形式编辑

现实生活中商业诋毁行为的表现是形形色色、多种多样的，归纳起来，主要有以下几种：

(1)利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告、声明性广告等形式，制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实。例如，在前些年的“郑州商战”中，某国有大型商场不断向郑州及外地新闻单位和名优产品厂家写信，声称郑州某商业单位如何如何不讲商业道德，希望这些单位或厂家不要再与该商业单位发生业务往来。这种捏造事实，中伤他人的行为，构成商业诽谤行为。又如，某日用化学品厂在电视台发布一则广告，用对比的手法宣称：用其他各种洗衣粉或洗涤剂30分钟也洗不掉的污斑，用了该厂生产的洗洁剂仅5分钟就洗干净了。而事实并非如此。这属于片面夸大并歪曲事实的比较性广告，其行为已构成了对他人的洗涤产品商誉的侵害。

(2)在对外经营过程中，向业务客户及消费者散布虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉，诋毁其商品或服务的质量声誉。例如，在房地产经营业务中，购房者在购房时，大都到各处询价比较，当一个购买者到甲房地产建设开发公司探知房子每平方米售价后，又来到乙房地产公司探询，乙公司的售房员得知此情况后，竟对该顾客谎称，甲公司的房子质量差，而且信誉不好，如果购买甲公司的房子肯定会有风险。类似这种为了竞争目的，编造、散布损害竞争对手商业信誉的例子在现实生活中常有发生。

(3)利用商品的说明书，吹嘘本产品质量上乘，贬低同业竞争对手生产销售的同类产品。例如，1992年某省洗涤剂厂在其所出售的洗衣粉产品包装说明上写道：“普通洗衣粉、肥皂均含磷、含铝，会诱发人体患老年痴呆症、组织学骨软化、非缺铁性贫血和助长肺病的发生等多种疾病”，并告诫人们以后再不要去买洗衣粉、洗洁净、洗头膏、香皂、肥皂等洗涤用品，

还声称其生产的无磷、无毒洗衣粉无上述缺点，可放心使用。

(4)唆使他人在公众中造谣并传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题，使公众对该商品失去信赖，以便自己的同类产品取而代之。

(5)组织人员，以顾客或者消费者的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到贬损其商业信誉的目的。 4危害编辑

商业诋毁行为是一种损害竞争对手的合法权益的行为。它不仅给竞争对手的名誉造成损害，而且会给竞争对手带来经济上的损失。具体而言，商誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉。经营者守法经营、讲究职业道德、严格履行合同、经济实力雄厚、技术水平先进等方面的商业信誉和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为自己进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。

而对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，如失去交易伙伴和消费者，或造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争的优势地位，乃至破产或被迫转产等等。恶意诋毁、贬低他人商誉的诽谤行为，包括损人利己、尔虞我诈，不惜以诽谤他人商誉的非法手段挤垮竞争对手而牟取暴利，它不但损害了竞争对手的合法权益，而且也欺骗了其他经营者与消费者，最终必然破坏市场公平竞争的正常秩序。

5法律责任编辑

1、商业诋毁行为的民事责任

我国《反法》未对商业诋毁行为的法律责任作出专门规定，可以依据《反法》第20条第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。除此之外还可以依据《民法通则》第101条，第120条，第20条的规定来要求赔偿。

2、商业诋毁行为的刑事责任

如果损害他人商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为还可以依据我国《刑法》第221条，231条的规定进行处罚。

要承担如下的刑事责任：

1）对自然人，处以2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2）单位犯罪的，对单位处以罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法进行处罚。

一、名词解释（请在以下八个名词解释题中选做六题，每题5分，共30分）

1、经济法

2、产品责任

3、商业贿赂

4、相关市场

5、商业银行

6、产品质量认证

7、价格监督检查

8、增值税

二、简答（请在以下七道简答题中选做五题，每题

1、经济法与行政法有何不同

2、简述我国的价格听证制度内容及其功能

3、商业秘密的概念与法律特征

4、垄断协议的概念与法律特征

5、简述政府采购法的原则

8分，共40分）

6、简述税法的构成要素

7、根据《消费者权益保护法》，经营者应履行哪些主要义务

三、论述题（请在以下两道题中选做一题，共30分）

1、论经济法在规范市场秩序中的作用

2、你如何认识现实生活中的职业打假者知假买假现象

四、附加题（本题30分）

行政性垄断，特别是地区封锁等类型的行政性垄断非常猖獗，但至今仍不能得到有效的遏制。请结合2007年8月份通过的反垄断法规定的内容，谈谈你对反垄断法相关规定的评价。

答案及评分标准

一、名词解释（请在以下八道名词解释题中选做六题，每题5分，共30分）

1、经济法：调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系法律规范的总称。（5分）

2、产品责任：是指产品的生产者、销售者因其生产、售出的产品造成他人人身、该产品以外的其他财产损害而依法应承担的赔偿责任。（5分）

3、商业贿赂：是指经营者为销售或者购买商品而采用财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。（5分）

4、相关市场：是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。（5分）

5、商业银行：依据商业银行法和公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。（5分）

6、产品质量认证：指通过认证机构的独立评审，对于符合条件的，颁发认证书和认证标志，从而证明某一产品达到相应的标准。（5分）

7、价格监督检查：是价格主管部门或其它有关部门、社会团体和人民群众等主体对价格违法行为所进行的监督和检查、审理与处置的一系列活动的总称。（5分）

8、增值税：是以应税商品或劳务的增值额为计税依据而征收的一种税。（5分）

二、简答（请在以下七道简答题中选做五题，每题8分，共40分）

1、经济法与行政法有何不同？

答：经济法与行政法的区别主要体现在以下方面：

（1）调整对象不同：经济法调整在国家协调的本国经济运行过程中发生的经济关系；行政法调整行政管理关系。（2分）

（2）法律关系的主体不同：经济法的主体包括协调主体和协调受体；行政法的主体包括行政机关和行政相对人等。（2分）

（3）作用不同：经济法对于引导、推进和保障经济体制改革的发展起到重要作用；行政法对于引导、推进和保障政治体制改革的发展起到重要作用。（2分）

（4）调整方法不同：经济法除了实行奖励以外，还采取追究经济责任等多种制裁形式；行政法则采取行政制裁等形式。（2分）

不限于以上答案，有其他合理表述的，均可得分。

2、简述我国的价格听证制度内容及其功能。

答：我国《价格法》第23条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见论证其必要性、可行性。”（3分）

价格听证要遵循公正、公开、客观、效率的原则，充分听取各方面的意见，这些制度性的要求能够保证关系群众切身利益的商品、服务价格的确定符合人民的利益，能够确保人民群众的意见能够影响到价格的形成，能够提高人民群众的参与意识和参与水平，发挥社会监督作用等。（5分）

3、商业秘密的概念与法律特征。

答：商业秘密：是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（2分）

商业秘密的法律特征包括：

（1）秘密性。

（2）保密性。

（3）经济性。

（4）价值性。（6分）

4、垄断协议的概念与法律特征。

答：垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。（2分

其法律特征是：

（1）垄断协议的实施主体是两个以上的独立经营者。

（2）垄断协议的表现形式除书面或口头协议外，还包括协同行为。

（3）垄断协议具有排除、限制竞争的目的或产生排除、限制竞争的效果。（6分）

5、简述政府采购法的原则。

答：（1）采购法定原则。（2分）

（2）保障公益原则。（2分）

（3） 公平交易原则。包括公开透明原则、公平竞争原则、独立公正原则、诚实信用原则等。（4分）

6、简述税法的构成要素。

答：税法的构成要素，是构成税法的必要因素，是税法必不可少的内容。（1分）税法的构成要素主要有以下内容：

（1）税法主体：是在税收法律关系中享有权利和承当义务的当事人，包括征税主体与纳税主体两类。（1分）

（2）征税客体：也叫征税对象或课税对象，是指征税的直接对象或标的，它说明对什么征税的问题。（1分）

（3）税目与计税依据。税目指税法规定的征税的具体项目。计税依据指根据税法所确定的用以计算应纳税额的依据，也即计算应纳税额的基数。（1分）

（4）税率：应纳税额和计税基数之间的数量关系或比率。（1分）

（5）税收特别措施，如税收优惠措施和税收重课措施。（1分）

（6）纳税时间：指纳税义务发生以后，纳税人依法缴纳税款的期限，也称纳税期限。（1分）

（7）纳税地点：纳税人依据税法规定向征税机关申报纳税的具体地点，它说明纳税人应向哪里的征税机关申报纳税以及哪里的征税机关有权实施管辖的问题。（1分）

7、根据《消费者权益保护法》，经营者应履行哪些主要义务？

答：按照该法规定，应该履行以下义务：

（1）依法定或约定履行义务。（1分）

（2）听取意见和接受监督。（1分）

（3）保障人身和财产安全。（1分）

（4）不作虚假宣传。（1分）

（5）出具相应的凭证和单据。（1分）

（6）提供符合要求的商品和服务。（1分）

（7）不得从事不公平、不合理的交易。（1分）

（8）不得侵犯消费者的人身权。（1分）

三、论述题（请在以下两道题中选做一题，共30分）

1、论经济法在规范市场秩序中的作用

答：本题具体解答可以从市场失灵与政府干预、经济法与民商法的关系等角度进行论述，也可以结合具体的反垄断、反不正当竞争、消费者权益保护、产品质量等社会关系中的制度阐释经济法的价值取向与独特功能。根据表述情况酌情计分，不要求面面俱到。满分30分。

2、你如何认识现实生活中的职业打假者知假买假现象。

答：知假买假并由此要求双倍赔偿的行为从90年代中后期起在司法、地方立法领域产生普遍争议。目前虽然在实务界反对的意见占了上风。但在学术界一直还有不同意见。如王利民、王卫国等民法学者以及多数经济学家均持赞同的观点。梁彗星等学者持反对观点。后者理由有知假买假者不是出于生活消费购买商品；知假买假，没有受到欺诈；按照生活经验规则，知假买假者不属于生活消费等。考生可持任何一种观点，对王海现象始末、司法、立法回应有准确介绍者，或对所持观点有充足说明理由并对其他不同观点有合理评价的均可得分。满分30分。

四、附加题（本题30分）

行政性垄断，特别是地区封锁等类型的行政性垄断非常猖獗，但至今仍不能得到有效的遏制。请结合2007年8月份通过的反垄断法规定的内容，谈谈你对反垄断法相关规定的评价。

答：现行反垄断法对行政性垄断的规定有以下进步：

（1）规制方式合理。如相对于反不正当竞争法而言，既有概括性规定也作了详细列举。

（2）扩张了行政性垄断的适用主体的范围。如第8条中规定的行政垄断行为主体的范围不再限于《反不正当竞争法》中的“政府及其所属部门”，而将法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织也纳入进来，更具科学性。

（3）扩张了行政性垄断的具体行为类型。如第5章第37条将抽象性行政行为也纳入到反垄断法调整的范围。

这些规定，都体现了《反垄断法》对行政性垄断法律规制的新发展。（15分）

但是，现行规定也有如下不足：

（1）法律责任乏力。如反垄断法第51条的规定是反不正当竞争法第30条规定的翻版。而反不正当竞争法第30条的规定在适用中已经产生了较大的问题，几乎是一个无效的规定。

（2）专门机构权限和具体组成等规定不明。专门机构相关法律规定的不足必然会影响到行政性垄断规制的实际效果。（15分）

一、名词解释（请在以下八道名词解释题中选做六题，每题5分，共30分）

1、市场失灵

2、商业秘密

3、产品缺陷

4、消费者

5、反垄断法

6、价格听证

7、财产税

8、存款准备金制度

二、简答（请在以下七道简答题中选做五题，每题8分，共40分）

1、经济法与刑法有何联系

2、根据价格法和竞争法的有关规定，简述经营者的价格义务

3、列举并简述《反不正当竞争法》中所禁止的5种以上不正当竞争行为

4、简述产品质量法的归责原则

5、简述财政法的特征

6、简述税法的构成要素

7、政府在克服市场失灵的过程中会受到哪些限制

三、论述题（请在以下两道题中选做一题，共30分）

1、现行财税法律制度主要存在哪些问题？请至少列举三种以上不足并作详细说明。

2、虚假广告治理的对策分析。

四、附加题（本题30分）

今年9月13日中午，臧云和同事、朋友三人到东来顺牛街饭庄就餐，就座餐桌事前已摆放好收费套筷，没有摆放免费套筷。该收费套筷背面下方印有“工本费一元”，套内有湿纸巾一张，塑料质地有罗纹筷子一付。臧云三人使用了收费套筷。用餐后，服务员给臧云提交的预结帐单上，一次性套筷计算在菜品一栏内，单价一元，数量为“3”，收费金额为3元。臧云按预结帐单上总计195元（包括3元的收费套筷）交付后，服务员为其开具了195元发票。臧云拿到发票

后到宣武法院提起了民事诉讼。庭审中，臧云诉称，作为经营者，东来顺有义务提供用餐时必用的工具，现用收费套筷代替传统免费筷子的行为，不符合传统交易惯例和一般的社会公平观念，严重侵犯了消费者的公平交易权。而且，东来顺未对筷子收费情况明示，也侵犯了消费者的知情权、选择权。为此，要求东来顺返还一次性套筷费3元。东来顺广内餐饮有限责任公司辩称，我们三次告知臧云使用的筷子是收费的。由于东来顺是清真饭店，必须遵守宪法和伊斯兰协会的要求，所以在顾客用餐时一贯提供小包装收费筷子和免费消毒筷子两种，供顾客选择。所以臧云提出用收费套筷代替传统免费筷子的说法，缺乏事实依据。

请结合《消费者权益保护法》的有关规定，评析本案。

参考答案及评分标准

一、名词解释（请在以下八道名词解释题中选做六题，每题5分，共30分）

1、市场失灵：指由于市场自身的缺陷导致了市场在资源配置方面呈现低效率的非理想状态，也是市场发挥作用的条件不具备或不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形。（5分）

2、商业秘密：指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（5分）

3、产品缺陷：产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家、行业标准的，指不符合该标准。（5分）

4、消费者：为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务的居民。（5分）

5、反垄断法：是在反对垄断或者限制竞争过程中发生的市场监管关系的法律规范的总称。（5分）

6、价格听证：指制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见论证其必要性、可行性的一种活动。（5分）

7、财产税：以财产为征税对象，并由对财产进行占有、使用或收益的主体缴纳的一类税。（5分）

8、存款准备金制度：是指中央银行依据法律所赋予的权力，通过规定或调整商业银行缴存中央银行的存款准备金比率，控制商业银行的信用创造能力，间接地控制社会货币供应量的活动。（5分）

二、简答（请在以下七道简答题中选做五题，每题8分，共40分）

1、经济法与刑法有何联系？

答：（1）经济法与刑法都是公法，在保护法益、价值追求等方面都有相通之处，经济法可以吸收刑法、行政法等公法的现有理论成果。（3分）

（2）经济法与刑法都作用于市场经济，经济法对国家协调经济运行过程中发生的经济关系的调整需要借助于刑事的、行政的、经济的等多种手段。（3分）

（3）经济刑法是经济法与刑法共享的领域。（2分）

有其他合理表述的，均可计分。

2、根据价格法和竞争法的有关规定，简述经营者的价格义务。

答：我国反不正当竞争法的不正当竞争行为和限制竞争行为的很多类型都涉及到经营者的价格义务方面的要求：

（1）如经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的义务。

（2）经营者不得对商品或服务的价格进行虚假宣传的义务等。（3分） 我国价格法规定的经营者的价格义务有以下内容：

（1）执行依法制定的政府指导价、政府定价的义务。

（2）执行法定的价格干预措施、紧急措施的义务。

（3）明码标价的义务。

（4）不得从事下列不正当价格行为的义务，包括不得从事串通、操纵市场价格行为，不得从事价格倾销行为，不得从事捏造、散布涨价信息、哄抬价格的行为不得从事诱骗交易的行为，不得从事价格歧视的行为，不得从事违法牟取暴利的行为等。（5分）

3、列举《反不正当竞争法》中所禁止的5种以上不正当竞争行为。

答：反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为包括：

（1）擅自使用他人商业标记的行为。包括假冒他人的注册商标，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自使用他人的企业名称或者姓名，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志等行为。

（2）商业贿赂行为。指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

（3）虚假广告行为。指经营者利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。（4分）

（4）侵犯商业秘密行为。指经营者以不正当的手段获取他人的商业秘密，非法披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，违反约定或违反保密要求披露、使用或允许他人使用他人的商业秘密等行为。

（5）不正当有奖销售行为。指经营者采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售行为，或者利用有奖销售方式推销质次价高的商品的有奖销售行为，或者抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的行为。

（6）诋毁商誉行为。指经营者捏造、散布行为事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。（4分）

4、简述产品质量法的归责原则

答：（1）从产品瑕疵责任看，由于销售者承担责任的基础看有没有违反其明示或者默示的担保，所以适用的是过错责任原则。（2分）

（2）产品缺陷责任看，生产者适用的是严格责任原则。（4分）

销售者实行过错责任原则，包括过错推定原则。（2分）

5、简述财政法的特征

答：财政法的特征是财政法区别于其他部门法的特点或特有征象，它反映财政法的本质，是对财政法概念的进一步揭示。（2分）

（1）国家主体性。国家在财政法中始终是主体的一方，居于主导地位。（2分）

（2）法域特定性。财政法作用与财政领域。（2分）

（3）调整对象的独特性。调整对象是财政关系，这是其他法不调整的。（2分）

6、简述税法的构成要素。

答：税法的构成要素，是构成税法的必要因素，是税法必不可少的内容。（1分）税法的构成要素主要有以下内容：

（1）税法主体：是在税收法律关系中享有权利和承当义务的当事人，包括征税主体与纳税主体两类。（1分）

（2）征税客体：也叫征税对象或课税对象，是指征税的直接对象或标的，它说明对什么征税的问题。（1分）

（3）税目与计税依据。税目指税法规定的征税的具体项目。计税依据指根据税法所确定的用以计算应纳税额的依据，也即计算应纳税额的基数。（1分）

（4）税率：应纳税额和计税基数之间的数量关系或比率。（1分）

（5）税收特别措施，如税收优惠措施和税收重课措施。（1分）

（6）纳税时间：指纳税义务发生以后，纳税人依法缴纳税款的期限，也称纳税期限。（1分）

（7）纳税地点：纳税人依据税法规定向征税机关申报纳税的具体地点，它说明纳税人应向哪里的征税机关申报纳税以及哪里的征税机关有权实施管辖的问题。（1分）

7、政府在克服市场失灵的过程中会受到哪些限制？

答：主要有以下限制：

（1）政府工作人员认知能力上的限制。

（2）获取信息上的限制。（4分）

（3）政府及其工作人员本身的公正性上的限制。

（4）政府克服市场失灵的成本上的限制。

（5）政府行为发生作用依赖的背景因素限制等。（4分）

有其他合理表达的均可酌情计分。

三、论述题（请在以下两道题中选做一题，共30分）

1、现行财税法律制度主要存在哪些问题？请至少列举三种以上不足并作详细说明。

答：现行财税法律制度主要存在以下问题：

第一，预算法形同虚设。现行预算法较为原则和空泛，可操作性差，以至于许多现实财政收支管理活动都游离于预算法的规定之外，严重影响了预算法的权威性。如从法理上讲，一国的财政收支都应该纳入预算，但在我国，这一原则未能体现在具体的制度规定中来，致使“预算资金”之外，又形成了所谓“预算外资金”，甚至在“预算外资金”之外，还积聚了许多违法的“制度外资金”。从而使国家的分配制度极度混乱，财政活动失序、失范。（10分）

第二，国债法尚付阙如。目前我国国债立法还相当薄弱，尚无专门的国债法对相关基本问题做系统规定。除在国库券等方面有行政法规级次的简约规定外，其他大量的有关国债的规定，都是财政部、国家税务总局、中央银行、国家发改委等单独或联合下发的部门规章级次的文件，而整体性的国债法至今仍然缺位。（10分）

第三，税法刚性不足。由于我国大量的税收立法主要采取了行政法规而非法律的形式，税收立法层次相对较为低下，在执法过程中有法不依的问题突出，因

而税法的刚性明显不足。税法的刚性不足与我国的税收优惠过多过滥以及某些国家机关对法定课税要素的非法变动等因素都有一定的关联。（10分） 以上为参考答案，有其他合理的观点都可以得分。

2、虚假广告治理的对策分析。

答：本题可以从广告法、反不正当竞争法完善等角度进行论证，如提高广告的监管水平，如对特殊广告的重点治理，对广告的行政审查，完善广告的监测制度等；遏制广告的不正当竞争行为，完善民事、行政、刑事责任的构建，完善诉讼机制的构建；做好广告商的重点治理，以保障对虚假广告来源的源头控制；做好消费者的宣传教育，提高其专业知识和法律知识的水平，以促使其更好自我保护、更好维权等。酌情计分。满分30分。

四、提高题（本题30分）

今年9月13日中午，臧云和同事、朋友三人到东来顺牛街饭庄就餐，就座餐桌事前已摆放好收费套筷，没有摆放免费套筷。该收费套筷背面下方印有“工本费一元”，套内有湿纸巾一张，塑料质地有罗纹筷子一付。臧云三人使用了收费套筷。用餐后，服务员给臧云提交的预结帐单上，一次性套筷计算在菜品一栏内，单价一元，数量为“3”，收费金额为3元。臧云按预结帐单上总计195元（包括3元的收费套筷）交付后，服务员为其开具了195元发票。臧云拿到发票后到宣武法院提起了民事诉讼。庭审中，臧云诉称，作为经营者，东来顺有义务提供用餐时必用的工具，现用收费套筷代替传统免费筷子的行为，不符合传统交易惯例和一般的社会公平观念，严重侵犯了消费者的公平交易权。而且，东来顺未对筷子收费情况明示，也侵犯了消费者的知情权、选择权。为此，要求东来顺返还一次性套筷费3元。东来顺广内餐饮有限责任公司辩称，我们三次告知臧云使用的筷子是收费的。由于东来顺是清真饭店，必须遵守宪法和伊斯兰协会的要求，所以在顾客用餐时一贯提供小包装收费筷子和免费消毒筷子两种，供顾客选择。所以臧云提出用收费套筷代替传统免费筷子的说法，缺乏事实依据。

请结合《消费者权益保护法》的有关规定，评析本案。

答：按照消法的规定，消费者有知悉真情权、公平交易权、依法求偿权等多项权利，相应地，经营者有不作虚假宣传如在价格标示等方面需要明码标价的义务，不得从事不公平、不合理的交易的义务等。考生可结合消法这些规定，对本案进行分析，观点正确、持之有据的均可得分。满分30分。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条第一款规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”根据该条规定，经营者在主观上以排挤竞争对手为目的，在客观上以低于成本的价格销售商品的行为即构成不正当竞争。这样规定无疑是必要的、正确的，但是在实践中，认定经营者的主观故意往往是一件十分麻烦的事情，在调查经营者是否构成不正当竞争行为时，如果有证据表明经营者的主观上有排挤竞争对的故意，如威胁竞争对手退出竞争领域的言论或书信等，在客观上又具有低于成本的价格销售商品的行为，对经营者行为性质的认定就比较容易。但如果没有有力的证据来证明经营者具有排挤竞争对手的目的，该经营者完全可以找出各种各样甚至是一些合理的理由来为自己辩解。所以，考察经营者行为的客观方面就显得尤为重要，而“以低于成本的价格销售商品”的规定过于笼统，在实际操作中缺乏针对性，众所周知，价格竞争是市场经济中重要的竞争手段，无论是在市场经济的初级阶段还是市场经济的高级阶段，都充斥着错综复杂的价格竞争行为，这里，既有为了获得尽可能多的市场份额，经营者在一定时期内以低于成本的价格销售商品，将竞争对手排除之后再恢复原价或任意提高售价的不正当竞争行为，也存在一些以低于成本价格销售商品的正常的贸易做法。例如，当一项新产品刚开始进入市场时，经营者为了测试市场的反应，需要试行一段时间的实验性价格，以确定比较适当的市场定价和自己的市场份额。又如，当企业产品的一部分成本已经固定，在市场疲软的情况下，由于企业的固定成本已经支出，停止生产损失更大，故经营者以低于社会平均成本销售商品可能是渡过经济不景气时期惟一的选择。这是因为，虽然商品价格是商品价值的货币表现，构成商品主要价值的成本是影响商品定价的重要因素，但并非唯一因素，市场的供求关系也决定着经营者的定价行为，经营者面对不同状态的市场，必须制定不同的价格策略，使企业得以发展或维持，从而获取最大的利益（在经济不景气时，企业能够得以维持就是最大利益）。以排挤竞争对手为目的和不以排挤竞争对手为目的的低价竞争行为在市场经济中往往是混杂在一起的，这就给不正当竞争行为的认定带来了困难。因此，为完善第11条第一款的规定，应当将“低于成本的价格销售商品”加以细化，针对可能出现的不同情况，规定具体、明确的认定标准。为了说明这一问题，我们首先应对成本的概念、构成、分类进行研究。

一 成本的概念及构成

成本的概念散见于各个学科之中，不同学科以及不同学科的不同分支对成本所下的定义亦有所不同。

马克思从政治经济学的角度，提出了成本的理论概念。马克思曾经指出：“按照资本主义生产方式生产的每一个商品的价值，用公式来表示是W＝C＋V＋M，如果我们从这个产品价值中减去剩余价值M，那么在商品中剩下来的，只是一个在生产要素上耗费的资本价值C一V的等价物或补偿价值。”“商品价值的这个部分，即补偿商品使资本家自身消耗的生产资料价格和所使用的劳动力价格的部分，只是补偿商品使资本家自身耗费的东西，所以对资本家来说，这就是成本价值。”马克思在这里称为“成本价值”的，指的就是产品成本。据此，可以得到产品成本的理论计算公式为：产品成本（C一V）＝产品价值（W）一盈利（M）。

社会主义市场经济虽然与资本主义市场经济存在着本质的不同，但二者都是商品经济，马克思的成本价值理论同样适用于社会主义市场经济。

马克思从耗费角度和补偿角度，在理论上给予成本一个完整的概念，揭示了成本的经济实质。但是，在市场经济实践中所使用的成本概念与理论概念是有差别的，其根本区别在于理论成本只包括构成产品价值的一切生产性支出，不包括不构成产品价值的非生产性支出。虽然非生产性支出严重地说并不属于成本，而是纯粹的损耗，但如果不能得到补偿，企业将无法维持，必须按一定的标准分摊计入成本。因而实际应用的成本范围要大于理论成本的范围，它是一个会计学上的概念。西方会计学将成本广义地定义为达到特定目的（生产商品，提供劳务，购设备、存货）而发生的或应发生的价值牺牲，它可以用货币单位加以衡量。我国目前缺乏权威的成本定义，《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则》、《企业会计通则》《工业企业财务制度》等现行有关企业会计的法律、法规、规范性文件中，均未直接给成本下定义，而是采取通过规定哪些费用可以计入成本的方式来间接明确成本的作法。目前我国财务会计中已为人们普遍接受的成本概念，即经营者在一定期间内，生产经营商品或提供劳务所发生的直接费用和间接费用的总和。

二 成本的分类

按照不同标准，可能将成本进行不同分类，如按照成本的职能，可以划分为制造成本和非制造成本两大类；按照归属成本目标的难易，可以将成本划分为直接成本和间接成本。这二种成本的分类方法，是目前我国经济界习惯的做法。但与经营者的竞争动机不具有直接关系，不足以说明经营者的主观故意，所以我们着重介绍下列二种分类方法：

1.按照成本的习性来划分，可以将成本分为固定成本和变动成本两大类。固定成本，是指在一定业务量范围和时间范围内，其总额下随业务总量变化而变化的成本。如固定资产折旧费，维修费，保险费，管理人员工资等。变动成本，又称为变量成本，是指在一定时间范围和业务范围内，其总额随业务量总数变化相应发生变化的成本。如工人的工资，原材料，外购半成品，燃料，动力，包装物等。固定成本与变动成本之和就构成总成本，在总成本中，固定成本一般对价格影响不大，而变动成本随时因产量的增加或减少而发生变化，直接影响企业对商品的定价，是企业经营决策中起决定作用的因素。

2. 按照经营决策各备选方案获利性不同，可以将成本分为差量成本和编辑成本两大类。差量成本有广、狭义之分，这里仅指广义上的差量成本。即决策的两个备选方案之间两个预期成本的差异数。边际成本，是指产品成本对业务量无限小变化的变动部分，是指企业每增产一个单位的产品使变动成本增加的数值，在一定范围内，边际成本随产量的扩大递减，但产量扩大到一定限制时就会受到收益递减规律的影响，边际成本转为递增。

边际成本是西方经济关于成本的一个特殊概念，与变动成本、总成本即有联系又有区别，边际成本通过研究变动成本、总成本在一个单位中随产量增加而发

生变化的规律，揭示其中的经济学原理，指导经营者确定最优价格，是企业在短期内决定有效产量和制定价格的基本基础。由于边际成本以“一”为研究单位，因而引发了另外两个概念，即平均总成本和平均变动成本。

平均总成本，也称为全部分摊成本，是平均成本和总成本的合称，总成本是固定成本与变动成本之和，平均成本是指总成本除以一定产量所得出的值，则平均总成本是指固定成本与变动成本之和除以一定产品数量之后得出的数值。平均变动成本，是指总变动成本除以业务量总数所得出的数值。根据西方经济学关于边际成本的研究成果，经营者确定商品价格时，在正常情况下，通常将平均总成本作为定价的依据；在特殊情况下如新产品试销、经济不景气等，经营者也可能考虑将平均变动成本作为定价的依据。但是，平均变动成本是经营者定价的最低界限，因为商品价格一旦突破平均变动成本，生产该产品的平均变动成本则不能收回，在生产经营过程中已经耗费的资金就得不到补偿，每生产、销售一个产品，就会亏损一次，企业将无法维系更谈不上发展。所以正当的经营者无论在何种情形下，即使是经济十分不景气时，也只会以低于平均总成本而高于平均变动成本的价格销售商品，而决不会以低于平均变动成本的价格销售商品。经营者以低于平均变动成本的价格销售商品，大多是具有一定经济实力的企业的短期行为，其目的在于驱逐部分或所有竞争对手，当目的达到后，再恢复原价甚至提高售价，这种做法具有破坏竞争的性质。

三“低于成本销售商品”不正当竞争行为的认定

通过上述与成本有关的基本分析和研究，我们可以得出如下结论：虽然商品的价格与其成本关系密切，但直接影响经营者确定商品价格的因素是商品的平均总成本和平均变动成本，在市场经济中，经营者以不低于平均总成本或平均变动成本的价格销售商品是经济的、合理的，属于正当的价格竞争行为；而经营者以低于平均总成本或平均变动成本的价格销售商品则是不合逻辑的，属于不正当竞争行业。由此，我们可以进一步推导出认定经营者以低于成本的价格销售商品构成下正当竞争行为的二个具体标准：

第一，主、客观相结合的认定标准

当一个经营者在客观上以低于平均总成本的价格销售商品，在主观上又确有排挤竞争对手的故意，就可以认定为不正当竞争行为。

第二，客观的认定标准

当一个经营者在客观上以低于平均变动成本的价格销售商品，那么，不必过问经营者在主观上有无排挤竞争对手的故意，就可以认定为不正当竞争行为。

资本主义国家市场经济发展的时间较长，在司法实践中有许多有益的经验可供我们借鉴。以欧盟为例，早在1966年，欧盟委员会在其发布的《关于聚合行为的备忘录》中就将“旨在将没有充分财力支持，无法长期以低于成本价销售的竞争者排挤出竞争市场的价格竞争”的行为列人滥用优势地位之列。而根据《欧

盟条约》第86条的规定，滥用优势地位是指在一个已被某个企业占有优势地位的市场里，该企业实施的导致自己优势地位进一步增强，其他企业竞争能力进一步削弱的反竞争行为。在1985年AKZO集团滥用优势地位案中，欧盟委员会和欧洲法院进一步提出了认定构成此种行为的具体标准。在该案中，ECS公司是一家英国中小公司，专门生产一种可用于面粉添加剂和生产塑料的辅料产品，原来只将产品作为面粉添加剂在英国和爱尔兰市场销售，后来计划将产品打入有机过氧化氢――一种兼原辅料产品的市场，但却遭到了在该市场占有优势地位的跨国大企业AKZO集团的反对。AKZO集团先是向ECS公司威胁说，如果不停止其向有机过氧化氢市场的扩张行为，他们就会在面粉添加剂市场降低产品售价。ECS公司没有向AKZO集团妥胁，AKZO集团就大幅度降低了面粉添加剂的售价，ECS公司为此向欧盟委员会提出了控告。欧盟委员会在调查中发现，AKZO集团在面粉添加剂市场以低价向ECS公司的客户供应商品，而在同时向自己的固定客户供应同类商品并没有实行同样的优惠价格；另外，欧盟委员会还从ECS公司获取了AKZO集团威胁信函的证据。欧盟委员会并没有考虑该降价是否已低于成本，而认为不论其降价是否在成本价以下，只要是出于限制竞争的目的而降价，就是一种滥用优势地位的行为，欧盟委员会据此依照《欧盟条约》第86条和17号法规的规定，作出对AKZO集团处以1千万欧洲货币单位罚款的决定。AKZO集团不服提起诉讼，欧洲法院在审理该案时，明确提出了滥用优势地位的客观标准，即销售价格应在变动成本以下。欧洲法院还认为，对于占有优势地位的企业以高于平均变动成本和低于平均总成本价销售商品，如果是出于排挤竞争对手的目的，同样可以构成滥用优势地痊行为。欧洲法院认为，AKZO集团在平均总成本价以下销售其产品，巨主观上具有排除竞争对手的目的（有威胁信函为证），因而构成了滥用优势地位的行为。欧洲法院在1985年审理AKZO集团案中所提出的双重审判根据，与作者推导出的结论完全一致。

综上所述，为弥补我国《反不正当竞争法》第11条第一款规定过于原则的缺憾，作者建议应将二个具体认定标准即：主客观相结合的认定标准及客观的认定标准补充规定进我国有关法律，以完善现行法律制度。具体操作时可以考虑二种作法：第一种作法是修改《反不正当竞争法》第11条第一款，将具体认定标准补充进去；第二种作法是由国家工商行政管理局发布《关于禁止价格不正当竞争行为的规定》，详细规定具体认定标准和其他有关事项。作者倾向第二种作法。从我国构筑反不正当竞争法律体系的立法实践来看，国家工商行政管理局发布法规来细化《反不正当竞争法》有关规定，是实践中的通行作法，如根据《反不正当竞争法》的有关规定，国家工商行政管理局曾制定、发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》等，这种作法立法技术要求不高，具有简便易行，实用高效的优点。