行政许可项目与非行政许可审批项目的识别(比较通俗实用)

▲什么是非行政许可审批事项？非行政许可审批事项是什么意思？

非行政许可审批事项是指由行政机关及具有行政执法权的事业单位或其他组织实施的，除依据法律、法规和国务院决定等确定的行政许可事项外的审批事项。即不属于行政许可法调整的行政审批

非行政许可审批项目主要包括行政机关内部审批（即有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批）、政府行使产权人对有关资产管理的审批、政府财政优惠待遇审批（主要是政府基金使用、税费减免、进入政府产业园区等事项）、授予荣誉称号审批和宗教民族政策性事项审批等。 ▲非行政许可审批事项形式

非行政许可审批事项形式主要包括审批、审核、核准、核查、同意、确认、验收、验证、备案、年审（检）、登记、会审等。这里面有些形式是属于监督程序来执行，有些是作为前置审查形式规定的。

▲前置审批 是非行政许可审批事项吗?

前置审批申请人是公民、法人或者其他组织，审批部门多为行政机关，且不属于内部审批。所以前置审批属于行政许可审批。

▲行政许可项目与非行政许可审批项目的识别

行政许可项目是2003年8月27日《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《许可法》颁布以后正式确立的概念。非行政许可审批项目是2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和2004年8月2日《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》下发以后正式确立的概念。

然而，对于行政许可项目与非行政许可审批项目如何识别的问题，至今未有一个公认的定论。有的认为，凡是外部行政审批事项，就是行政许可项目；否则，就是非行政许可审批项目。有的认为，凡是从事法律、法规、规章限制的活动，就是行政许可项目；否则，就是非行政许可审批项目。有的认为，凡是《许可法》第十二条中所列的事项，就是行政许可项目；否则，就是非行政许可审批项目。有的认为，凡是有权设定行政许可事项的法律法范设定的事项，就是行政许可项目；否则，就是非行政许可审批项目。有的认为，行政许可事项与非行政许可审批事项没有绝对的界线，应以上级机关发文公布的为准。这些不正确的认识，已在某种程度上影响到依法行政的质量。

行政许可项目与非行政许可审批项目分辨的意义:一是行政许可项目不可以委托事业单位实施；非行政许可审批项目可以委托事业单位实施。有的事业单位为了实施行政审批权力，就将行政许可项目说成是非行政许可审批项目。二是对违反行政许可项目管理规定的行政处罚，国家部委规章和较大市人民政府规章不能作为适用依据；对违反非行政许可审批项目管理规定的行政处罚，国家部委规章和较大市人民政府规章能作为适用依据。有的部门为了为其乱处罚辩护，就将行政许可项目诡辩为非行政许可审批项目。三是对行政许可项目的收费，要有法律、行政法规依据；对非行政许可审批项目的收费，只要有省物价部门文件依据就可以。有的部门为了乱收费，就将行政许可项目错误定性，从而规避法律违法收费。四是行政许可项目可以提出行政复

议和行政诉讼；非行政许可审批项目（主要是内部行政行为）不可以提出行政复议和行政诉讼。有的部门为了避免被告，就将行政许可项目界定为内部非行政许可审批项目。可见，准确识别某一项目是行政许可还是非行政许可审批，意义重大。对于行政许可的概念，虽说《许可法》第二条已经作了立法解释，即：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”但是，这个解释毕竟是比较简约的，在执行中需要我们进行诠释。对于非行政许可审批的概念，尚无立法解释，仅有一些地方政府作了行政解释。例如，《苏州市规范非行政许可审批和登记的实施意见》（苏府[2007]101号）对此是这样解释的：“非行政许可审批和登记，是指由行政机关实施但不属于《许可法》调整的审批和登记，主要包括：（一）行政机关对其他行政机关、事业单位的人事、财务、外事等事项的审批；（二）有关税费减免、使用政府基金或者享受政府其他有关政策待遇的审批；（三）有关人口户籍和计划生育管理的审批；（四）民政优抚和社会保险有关事项的审批；（五）国有资产监督管理机关对其管理的行政事业性国有产权、资产变动的审批；（六）对有关财产权利或者其他法律关系、法律事实予以确认的登记；（七）其他不属于《许可法》调整的行政审批和登记。”然而，这个解释并不全面，有的还自相矛盾。例如：《苏州市市级机关实施的非行政许可审批项目》（苏府[2004]141号）公布的“城镇体系规划审批”、“公布统计资料审批”、“成品油零售价格审核”、“廉租住房申请的审核登记”、“学生饮用奶定点生产企业资格认定”等均不属于苏府

[2007]101号文件范畴的；而《苏州市市级行政机关实施主体及实施的行政许可项目》（苏府[2004]103号）公布的“户口审批”、“特殊照顾再生育”、“计划生育统计调查表审批”等却又是属于苏府[2007]101号文件第（三）项之中的。那么，对于某一行政审批事项是行政许可项目还是非行政许可审批项目，应当如何准确识别呢？笔者认为，要做到10个看：

1、看事项范畴。行政许可项目仅限于从事某类特定活动，包括申请停止活动（不限于《许可法》第十二条中所列事项，超出的事项只是属于不合法的行政许可项目），例如《养犬登记证》；而非行政许可审批项目则不限于从事某类特定活动，包括确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力等事项，例如收养登记、工伤认定。

2、看申请目的。申请目的是为了从事自己预期受益的活动，一般是行政许可项目，例如《烟草专卖零售许可证》；申请目的是为了直接获得法定权益或者为了履行法定义务，则是非行政许可审批项目，例如“提取住房公积金”核准、建设工程竣工档案备案。

3 、看行政干预。申请人的申请行为若不受行政干预的，可以是行政许可项目。比如申领《营业执照》，人们不想去从事经营活动就可以不去申领，行政机关不能强制人们去申领。申请人的申请行为若会受到行政干预的，则是非行政许可审批项目。比如兵役登记，适龄青年不想去登记也得去登记，否则将会受到行政制裁。

4、看作为状态。如果未经行政机关同意，申请人仍可以自行作为的，可能是行政许可项目。比如，张三未取得《道路运输经营许可证》，他是仍可以自行载客经营的，只是一旦发现要被行政处罚而已。如果未经行政机关同意，申请人就无法自行作

为的，则是非行政许可审批项目。比如张三户口迁移申请未获批准，他是不能自行迁移户口的。

5、看行为过程。行政许可项目是一种过程性、连续性行政行为，已经许可，并不表明申请人从事活动的结束，而是申请人从事活动的开始，行政机关应当对其后续活动继续监督。比如，某企业建造厂房，必须取得《建设工程规划许可证》；建设过程中还要接受规划部门的监督、验收。而非行政许可审批项目则是一时性、阶段性行为，一经批准，申请事项就算办结，行政机关不再跟踪监督。比如，某人购买了商品房，申领了《房屋所有权证》，房屋交易行为就此结束，发证机关不再过问。

6、看法律评价。该事项为法律所一般禁止的，可能是行政许可项目，例如《烟花爆竹经营(批发)许可证》；该事项为法律所提倡的，肯定是非行政许可审批项目，例如《独生子女父母光荣证》。

7、看事前事后性。从事活动必须事前经得同意，事后补办手续要受行政处罚的，可以是行政许可项目，例如“建设项目开工申报”；需要批准的事项可以事后补办手续并且不予行政处罚的，则是非行政许可审批项目，例如《国家鼓励发展项目确认书》。

8、看可诉性。对行政机关审查的事项，可以申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以是行政许可项目，例如《矿产资源开采许可证》；不可以申请行政复议或者提起行政诉讼的，则是非行政许可审批项目，例如“使用政府财政资金项目转让须经政府财政部门同意”。

9、看法律责任。某一项目未经行政机关认可而自行实施了，必将受到行政处罚的，是行政许可。例如，居民未申报登记而进行“建筑装饰装修”活动，根据建设部规章规定要处于行政罚款。某一项目未经行政机关认可而自行实施了，不会受到行政处罚的，则是非行政许可审批。例如，未申领《结婚证》就结婚，有关婚姻法律、法规、规章未规定要给予行政处罚，只是不被法律承认而已。

10、看行政审查内容。对行政许可项目的行政审查，主要是审查其从事特定活动的资质条件，例如开办武术学校、经营危险化学品。对非行政许可审批项目的行政审查，主要是审查其既有权属、既定义务、既是关系，例如税费减免、暂住证。

笔者认为，只要按照这十个“看”，某一行政审批项目是行政许可项目还是非行政许可审批项目就可以基本看准。

▲周成新：非行政许可审批和登记需要予以清理与规范

目前，我市根据行政许可法的规定清理行政许可事项、规范行政许可实施行为工作取得了积极进展，已接近尾声，对非行政许可审批和登记的清理和规范问题则提到了议事日程。本文主要结合我市情况，探讨非行政许可审批和登记的含义和范围、清理和规范非行政许可的必要性以及清理和规范的具体对策等问题，供有关部门参考。

一、什么是非行政许可审批和登记

（一）什么是非行政许可审批

我国过去法律只有行政审批而无行政许可的概念。自2003年8月27日行政许

可法公布后，我国出现了行政许可的概念。该法第二条对行政许可的含义作了明确界定，同时第三条又规定了不适用行政许可法的其他审批。这说明行政许可法只调整部分行政审批行为，即具有行政许可性质的行政审批。

那么，什么是非行政许可审批？目前尚无法律界定。实践中的作法是采用列举式办法，列出非行政许可审批的项目目录。如我市经第三次行政审批制度改革后，于2004年7月5日市政府发布《关于发布深圳市行政审批事项清理结果的决定》（市政府令第134号） ，公布保留了197项非行政许可的其他审批项目。2004年8月2日国务院办公厅发布《关于保留非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号），公布保留了211项非行政许可审批项目。但是这两个法律文件，均未对什么是非行政许可审批作出定义。国务院办公厅的文件只是提到，“这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”。这里，既然“主要是政府的内部管理事项”，那么还有一部分是非政府的内部管理事项，也属于非行政许可审批。我们不妨根据行政许可法规定的精神，并通过对上述两个法律文件特别是国务院办公厅文件列举的项目分析，概括出非行政许可审批的内涵和范围。即，非行政许可审批是指不属于行政许可法调整的行政审批。由此可以看出它具有两个特点：首先它是行政审批，其次它是非行政许可性质的行政审批，不受行政许可法调整。它的范围可以概括为主要包括以下审批：

1、行政机关内部审批。即行政许可法第三条第二款规定的：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”。从国务院办公厅文件可以看出，除了人事、财务、外事事项外，还有设立机构的审批、赋予职权或资格的审批等。因此可以说，凡是有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的各种审批，均为非行政许可的行政机关内部审批。

2、政府行使产权人对有关资产管理的审批。如国务院办公厅文件保留的非行政许可审批项目第7项“政府出资的投资项目审批”、第90项“铁路企业国有资产产权变动审批”。审批机关是政府部门或其设立国有资产管理机构，但审批的对象可能是国有企业。从法律性质上讲，这种审批行为具有民事和行政两重性。前者，因是行使产权人的资产管理权，属于民法上的权利；后者，因政府管理国有资产也是政府行政职责之一，又具有行政性质。故，该事项也为非行政许可审批。

3、政府财政优惠待遇审批。主要是政府基金使用、税费减免、进入政府产业园区等审批。如国务院办公厅文件保留的非行政许可审批项目第52项“技改资金和‘科技三项’费用审批”、第54项“财政贴息项目审批”、第134项“出口货物退免税审批”等；市政府第134号令保留的市地税局非行政许可其他审批第42项“政策性减免、抵、退税”；又如，2003年我市出台的深圳产业积聚地文件，市政府决定建设6个积聚地，由政府对进入积聚地资格进行审定。

这些审批主要涉及政府对财政优惠政策的管理，不是赋予公民法人或其他组织从事特点活动的资格或权利，因而不是行政许可。

4、授予荣义称号审批。如国务院办公厅文件保留的非行政许可审批第67项“部级荣誉称号评审表彰计划审批”等。

5、宗教民族政策性事项审批，如宗教、少数民族等方面。

（二）什么是非行政许可登记

与非行政许可审批相类似的一种行政行为是非行政许可登记。目前，有一些行政登记已被作为行政许可行为，如工商企业设立登记、社团法人登记等。但还有一些行政登记未被列为行政许可，如房地产权的有关登记、抵押登记、税务登记，甚至工商企业的注销登记也未作为行政许可。关于这些登记，流行的观点认为，这些登记不是行政赋权行为，不具有行政许可的性质，因而不属于行政许可。但问题是，首先，负责登记的通常为行政机关或法定组织，登记行为具有行政管理性质。其次，需要登记的事项一般都是民事活动，然而不经登记就不能获得法律效力。因此，这些登记具有行政认可或确认的性质。从广义上讲，视其为行政审批也是未尝不可。在市政府第134号令公布的清理结果中，这些登记就被作为非行政许可的其他审批予以保留。概括起来讲，所谓非行政许可登记，是指不受行政许可法调整的行政机关对民事和行政活动予以登记并确认其一定效力的行为。

二、为什么需要清理和规范非行政许可审批和登记

首先，是推进依法行政，建立法治政府的要求。2004年3月22日国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，作出我国依法治国进程中一个具有里程碑意义的决定：全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。

法治政府的基本要求之一是：权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制基本建立。

非行政许可审批和登记，是政府机关的一种行政管理行为，不论它是属于外部行政行为还是内部行政行为，建立法治政府，必然要求将政府的各种行政管理行为包括非行政许可审批和登记这种行政管理行为，纳入到法治的轨道，使其依照法律实施，接受法律监督。

其次，是提高行政机关整体行政效率的需要。从国务院办公厅文件和市政府第134号令公布保留的非行政许可审批和登记项目看，我国行政机关实施的非行政审批和登记行为数量相当之大。2004年6月29日国务院令第412号发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》 ，决定设定的行政许可项目共500项目，而国务院办公厅文件决定保留的非行政许可审批项目为211项；市政府第134号令决定保留的我市行政许可项目共239项，而保留的非行政许可审批和登记为197项。从这两个法律文件中可以看出，非行政许可审批和登记数量约为行政许可数量的一半。换句话说也就是，在全部行政审批项目中，行政许可约占约占三分之二，非行政许可审批和登记约占三分之一。对如此大量的非行政许可审批和登记行为，如果不予以清理和规范，势必会影响到行政机关整体的行政效率。

第三，是提升政府工作人员法治意识的需要。实际工作中，在部分政府工作人员中存在着一种误解，认为非行政许可审批没有法律调整，也不受严格监管，因此可以不必象行政许可那样严格实施。比如，我市目前对行政许可实施进行法定化，并纳入到市检察局行政许可电子监察网进行监督，而对非行政许可审批和登记尚未进行法定化工作，因而有些部门工作人员就尽量主张将某些本属于行政许可的事项转变为非行政许可审批和登记的事项。如果不对非行政许可审批和登记进行清理和登记，显然不

利于提升政府工作人员法治意识，也不利于对非行政许可审批和登记这种行政行为的法律监督，将会为全面推进依法行政留下死角。

第四，是进一步梳理我市第三次行政审批制度改革成果、提供改革质量的需要。回过头看市政府第134号令公布保留的197项非行政许可审批和登记事项，由于当时的法律规定比较混乱、清理时间仓促、认识水平有限等原因，公布的结果存在以下问题：一是行政许可和非行政许可审批的界线不清，一些本属于行政许可的事项列为了非行政许可审批，如物业管理企业和建筑业企业资质核准、医疗广告审查、食品生产许可等；二是有些属于非行政许可审批和登记的事项没有列入保留事项，如企业登记注销、政府产业积聚地进入审批等；三是有些属于行政许可性质的事项但缺少设定的法律依据，不能作为行政许可保留却作为非行政许可审批保留，如限上投资项目立项审查、体育重竞技项目和特殊性项目的经营活动审批等。因此，有必要对134号令保留的非行政许可审批和登记事项，作进一步全面清理，同时对其实施行为加以规范，由此提高我市审批制度改革的质量。

三、如何清理和规范我市非行政许可

与行政许可项目的清理与规范相比，非行政许可审批和登记的清理相对有一定难度，这主要是因为我国尚无调整非行政许可审批和登记的专门法律。为此，笔者在此建议国家立法机关应当考虑制定一部调整非行政许可审批和登记的法律或行政法规，作为统一规范非行政许可审批和登记行为的依据。

至于我市如何清理和规范非行政许可审批和登记问题，笔者认为主要是做好三个方面工作：制定依据、清理项目、规范实施。

（一）制定《深圳市非行政许可审批和登记若干规定》。我市进行这一立法，可以填补国家有关立法的空缺，为清理和规范我市非行政许可审批和登记提供依据。《规定》可以相仿市政府令第134号发布的《深圳市实施行政许可若干规定》，采用市政府规章的形式。主要内容可以包括：适用范围、非行政许可审批和登记行为的界定、非行政许可审批的登记的设定依据、非行政许可审批和登记的实施机关及实施程序和办法等。其中，非行政许可审批和登记的界定、设定和实施应作为重点予以规定，其他事项，可以参照行政许可法的有关规定执行，没有必要照搬规定。有两点需要强调指出，一是调整对象应当包括非行政许可的审批和登记两个方面行为，即应当将非行政许可的行政登记纳入该规章加以规范。二是，适用的主体范围可以扩大到行使审批和登记权的行业协会，因为在我国现阶段，行业协会尚未完全脱离行政机关，有的行业协会甚至就设在行政机关内而被称为“二政府”，行业协会自律机制尚未真正建立。因此，对行业协会实施审批和登记行为也需要立法予以规范。建议在规章中规定，行业协会实施审批和登记行为的，参照本规章规定执行。

（二）对非行政许可审批和登记进行全面清理和甄别。可以市政府第134号令公布保留的我市非行政许可审批和登记事项为基础，首先对保留的事项进行清理和甄别，凡不属于非行政许可审批和登记的事项，予以剔除。其中，属于行政许可的事项，根据行政许可法的规定加以审查处理，符合行政许可法设定规定的，作为行政许可予以保留并规范实施，否则，予以取消。此外，未列入市政府第134号令保留项目的非

行政审批和登记，应当重新予以登记并公布。通过清理和甄别，一方面不至使非行政许可审批和登记项目成为本应取消的行政许可事项的藏身之处，另一方面又不至使任何行政审批和登记行为游离于法治轨道之外（或者作为行政许可或者作为非行政许可审批和登记而受法律调整和监督）。

（三）对清理和甄别后保留下来的非行政许可审批和登记，参照我市行政许可的实施，拟定实施办法，实行非行政许可审批和登记实施的法定化。根据《深圳市实施行政许可若干规定》，我市实施的每一项行政许可均须制定实施办法。具体作法是：各项行政许可的实施办法，先由实施机关依据有关法律拟定，然后报市政府法制机构审定，对符合法定要求的，予以公布并纳入市监察局行政许可实施电子监察网，实施机关根据公布的实施办法实施行政许可并接受市监察局监察。实施办法共有十四个方面内容，包括：许可内容、设定依据、许可数量及方式、许可条件、申请材料、受理机关、决定机关、许可程序、许可时限、许可证件及期限、许可效力、许可收费、年审等。实践证明，这一作法具有积极作用，它的好处是可以将有关行政许可设定、实施的所有法律、法规、规章的规定集中梳理，既便于行政许可实施机关工作人员全面掌握实施许可的规定，准确依法实施许可，也便于人民群众了解如何申请并获得行政许可，同时便于社会对行政机关实施许可行为予以监督，实现行政许可实施的法定化。这是我市对行政许可实施方式的一种创新。建议对我市所有非行政许可审批和登记事项，按照上述作法拟定、审定和公布实施办法，接受监察，以便对我市非行政许可审批和登记行为也实现法定化管理。至于行业协会实施的审批和登记，可以要求行业协会自行制定实施办法，并公布实施，接受社会监督。

清理和规范我市非行政许可审批和登记，将是一项艰巨而细致的工作，需要加强领导、精心组织、下大力气去做，才能作出成效。

(作者系深圳市法制研究所所长、研究员)