保险代位求偿权纠纷案件的法律适用问题研究

法律适用

2011年第5期总第302期

特别策划：保险代位求偿权若干问题研究

保险代位求偿权纠纷案件的法律适用问题研究

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上海市高级人民法院课题组*

保

险代位求偿权，也称保险代位权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有

使第三者成为事实上的受益者，与公平原则不符。为调整三者间的利益关系，保险法设计了独有的保险代位制度，将被保险人对第三者的赔偿请求权依法让渡给保险人，既防止被保险人不当得利，又维持第三者的损害赔偿责任。

医疗费用保险是否适用保险代位制度，应根据上述立法趣旨判断。如医疗费用保险所补偿的是被保险人的生命和身体完整性所导致的损失，则该保险不适用保险代位制度；相反，如补偿的是被保险人的医疗费用损失，因医疗费用损失可用金钱衡量，就应适用保险代位制度。保险业在设计此类险种时，是按照上述原则进行的。保监会的《健康保险管理办法》第2条、第4条也明确规定，保险公司可以销售补偿性和非补偿性两种不同性质的医疗费用保险。两种保险的保险费率不同，消费者可根据自身需求选购。一概将医疗费用保险视为人身险，罔顾行政法规和保险业经营现状，显然不妥。而且，当前保险市场已相当成熟，各种保障内容的保险产品给消费者提供了充分的选择余地，甚至有的保险公司同时销售多种医疗费用保险。当消费者自愿选择支付较低保费以换取较低保障的补偿性医疗费用保险后，要求享有非补偿性医疗保险的保障，有悖公平原则，法院不应予以支持。

司法实践中，对医疗费用保险是否适用保险代位制度应当遵循合同“有约定从约定”的原则处理。比如中国人寿的《国寿住院费用补偿医疗保险》、中国人寿《国寿长久呵护住院定额给付医疗保险》、中国人保《守护专家住院定额个人医疗保险》等，从合同名称上就可以简单判断出是否适用补偿原则，通常人一般不会产生误解，法院也就应当根据合同约定处理。如果保险合同对此没有约定或约定不明的，鉴于医疗费用通常被作为人身保险的附加险，通常人也将它理解成不适用补偿性原则的人身险，从保护消费者利益的角度出发，可以将之视为定额给付型保险，不适用补偿原则和保险代位制度。至于保险人设

赔偿责任的第三者的求偿权利。保险代位制度是代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，是保险法中损失填补原则所派生的代位原则的核心，在各国保险法中均占有重要地位。由于保险法对保险代位权的规定过于原则，导致理论界和实务界对部分问题出现了认识差异，在一定程度上出现了相同事实在不同法院、不同审判人员之间裁判标准不一的问题，因此有必要进行研究和探讨。本文系课题组的倾向意见，难免挂一漏万，权当抛砖引玉，供批评指正。

一、保险代位制度的适用范围

《保险法》财产保险篇设有保险代位权，其适用于财产保险，自不待言。然实践中有些问题仍存争议，具体如下。

（一）医疗费用保险是否适用保险代位制度

否定说认为，医疗费用保险于人身险，不适用补偿原则和保险代位制度。肯定说认为，医疗费用保险介于人身和财产保险之间，属于中间性保险，其保险金给付具有补偿性质，应适用补偿原则和保险代位制度。〔1〕我们认为，上述观点均有失偏颇，应将医疗费用保险区分为补偿性和非补偿性保险，前者适用保险代位制度，后者则不适用。

人身险不适用补偿原则和保险代位制度的原因在于生命、身体的无价性。当保险标的是人的生命或身体完整性时，因其无法以金钱价值计算，所以被保险人所获赔偿与其损失之间无法进行比较衡量，也就不存在被保险人籍由保险超额获利。相反，财产险中的损失是可以用金钱衡量的，如事故的发生可归责于第三者，被保险人除可向保险人请求保险赔偿金外，还可以向第三者请求赔偿，就可能获得双重赔偿。这与保险制度的补偿原则不符，可能引发道德风险。但如单纯禁止获得保险赔偿的被保险人向第三者求偿，又会使第三者的赔偿责任因保险而减免，

*课题组成员：杨路、王国军、李一萌、董庶、王晓梅。

〔1〕江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书出版社2005年版，第107页。

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置该险种的精算基础、保险费率等问题，法院不应作为判断依据。即使保险人确系依补偿性保险收取的保险费，由于保险合同未约定或约定不明导致消费者对保单产生合理期待的，保险人作为强势经济组织和合同文本的起草者，理应承担合同理解差异所致的不利益。

（二）交强险是否适用保险代位权制度

交强险保险人在承担保险责任后，可否向有责的第三者行使保险代位权？〔2〕对此有两种观点：一种观点认为，我国法律虽无明确规定，但德、日和我国台湾地区保险法均赋予交强险保险人代位求偿权，可参照适用，以避免有责第三者通过交强险逃避自己应负的赔偿责任。另一种观点则认为，交强险保险人承担赔偿责任后，不能对有责任的第三者行使保险代位权。我们倾向于第二种观点。

域外法认为交强险保险人享有保险代位权的理论前提在于，保险人与加害人对受害人负有连带赔偿责任。当第三者（非被保险人）是侵权行为人时，其赔偿责任不能因交强险而减免，故赋予保险人保险代位求偿的权利。

〔3〕

人给付再保险赔偿金后，不能直接对第三者行使保险代位权，只能根据再保险合同请求保险人将其代位取得的赔偿金进行分摊。

〔5〕

我们倾向于后一种观点。

原保险和再保险之间，虽有关联，但在法律关系上各自独立，属不同层面的法律关系。因此，保险人的理赔与代位求偿应在保险人和被保险人之间进行判断，至于保险人是否另有再保险，则不应纳入保险合同纠纷的审查范围。是故，《保险法》第29条规定，被保险人对再保险人不享有保险金给付请求权，原保险人也不能以再保险人不履行再保险赔偿义务为由拒绝或迟延对被保险人的赔付义务。同理，被保险人的保险代位权也当然不应受再保险合同的影响。而且，分摊方式是保险业的国际商业惯例。再保险合同通常会明确约定，“再保险人对于赔款及理赔费用，依再保险份额负担，对该项赔款的救护或追偿所得，按其份额具有权利。”保险人按约一并行使代位求偿权，取得赔偿后根据再保险合同的约定进行分摊。由于再保险合同当事人均是保险公司，履行上述共同命运条款一般不会发生纠纷，故没有必要超出现行法和实务惯例，赋予再保险人直接向第三者求偿权。英、美、德、法、日本等国保险法实务及我国部分法院均采上述观点。

二、保险代位权的构成要件

根据《保险法》第60条、第62条可知，保险代位权的要件包括：（一）被保险人因同一事故，对第三者有请求权；（二）保险人已给付保险金；学理上则补充另一要件，即（三）代位标的之一致性。上述要件，实务中有如下争议。

（一）在保险代位权纠纷中可否主张公估费用保险事故发生后，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度，保险人常会聘请保险公估机构进行评估、鉴定、检验，产生公估费用。一些保险公司在保险代位诉讼中要求第三者赔付公估费，引发争议。有观点认为，公估费如是被保险人为履行举证责任而发生的，保险人在赔付后可以代位向第三者追偿；但如是保险人自行申请进行公估的，此系保险人为履行保险合同的正常业务开支，也就没有代位求偿权。有的则认为，是否可以代位要看公估是否为确定事故的性质、原因、损失程度所必须的。

我们认为，在保险代位权纠纷中，保险人要求第三者赔偿公估费的，法院均不应支持。理由有三。一是，公估费不属于保险赔偿金，故不能纳入保险代位的范围。《保险法》第60条明确规定，代位求偿权的行使范围限于“赔偿

而我国法律完全不同。《侵权责任法》第48条、《道路交通安全法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由侵权行为人按过错的不同承担相应责任。由此可知，交强险保险人虽未实施侵权行为，但仍应依法承担赔偿责任；侵权行为人仅对交强险赔付的不足部分承担补充赔偿责任，对保险人应赔偿部分，被保险人无须对受害人承担赔偿责任。换言之，保险人对受害人的赔偿责任是一种法定责任、终局责任、替代责任，而不是连带之债或不真正连带之债，侵权行为人并不因交强险的存在而获得任何责任减免。所以，交强险保险人无权对侵权行为人行使保险代位权，减免自己的赔偿责任，加重侵权行为人的赔偿责任。

（三）再保险保险人是否享有保险代位权

《保险法》虽设有再保险制度，但对再保险人是否有权行使保险代位权，并未明确规定。保险代位权与再保险之间的关系，主要涉及两方面问题：一是保险人投保再保险时，其代位求偿的金额是否应当扣除从再保险人处领取的再保险赔偿金？二是再保险人可否直接对第三者行使保险代位权？对此有两种观点和制度：一种认为，保险人代位求偿的金额应扣除再保险给付，再保险人赔付后可直接向第三者行使保险代位权。

〔4〕

另一种则认为，保险

人代位金额不应扣除再保险给付部分，再保险人向保险

〔2〕《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定的追偿权与保险代位权在性质上有差异，本文不做论述。〔3〕王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第516页。德国《机动车保有人强制保险法》第3条第2项。〔4〕林群弼：《保险法论》，三民出版社2002年版，第248页。

〔5〕如浙江省高级人民法院《关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第26条。

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金额范围内”。依反对解释，保险人的支出不属于保险赔偿金的，不得代位求偿。保险赔偿金是针对被保险人因保险事故所致损失的补偿，公估费不是被保险人因保险事故遭受的损失，而是保险人为理赔所支出的成本，故不属于保险赔偿金的范畴，也就不能代位求偿。二是，公估费支出属保险经营的合理支出，保险人在收取保险费时已取得对价，不能通过保险代位制度转嫁第三者。保险人向投保人收取的保险费（亦称毛保费）由纯保费和附加保费构成。纯保费是承保危险的对价，附加保费则是经营该保险的费用。查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度是保险人理赔工作的一部分，为此支出的公估费属附加保费范畴。如准许对公估费进行保险代位，则保险人其他因理赔增加的支出费用都有代位求偿的可能，显然不妥。三是，如无保险，受害人（即被保险人）对第三者的赔偿请求权必不包括公估费。公估费支出是保险人为履行保险合同所为，与第三者的违约行为或侵权行为，并无相当因果关系，故保险人不能代位求偿。

〔6〕

订立保险合同的人，是保险合同的当事人，应为第一人或第二人，而不是第三者。因此投保人也应受保险合同保障，而不应作为可追偿的第三者，最终承担保险责任。

我们认为，上述观点是错误的。投保人与被保险人之间虽然存在着密切关系，但我国法律并未将投保人列入禁止追偿的范围。“要保人（即投保人）虽为保险契约的当事人，但并非保险契约的保障之对象，若因保险事故之发生而对被保险人负损害赔偿责任，自无因保险契约之订立而免除其对被保险人所负赔偿责任之理。”〔8〕保险实务界对此多予肯认。如最高法院于2009年召开的保证保险司法解释研讨会中，多数意见即肯定保险人对投保人有代位求偿权完全符合《保险法》有关规定。

三、保险代位的效力

就保险代位的效力，两大法系并不统一。英美法系采“程序代位理论”，保险人原则上以被保险人的地位行使代位权。而大陆法系保险法则采“法定债权转移说”，即保险代位之效力就是债权的法定转移。具体争议问题如下。

（一）被保险人处分对第三者赔偿请求权的相关问题当被保险人的损失应由第三者承担赔偿责任时，被保险人对第三者和保险人同时享有赔偿请求权。被保险人可能在保险合同签订前、保险合同签订后至保险事故发生前（以下简称保险合同签订后）、保险事故发生后至保险人赔偿前（以下简称事故发生后）、保险人赔偿后四个不同时段，处分自己对第三者的赔偿请求权。这里的处分包括：放弃或部分放弃对第三者的赔偿请求权、被保险人接受第三者清偿等。各种不同的处分在不同环节对保险代位权产生的影响不同。

〔9〕

（二）赔偿请求权是否限指侵权赔偿请求权

《保险法》第60条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故……。”从字面理解，似乎是要求保险标的的损失是由第三者造成的，理论及实践中，有人据此认为保险代位权的发生事由在我国法下仅限于侵权，并不包括违约等其他事项。

我们认为，上述观点与保险代位制度的立法目的不符。保险代位制度旨在防止被保险人籍由保险合同获得超出实际损失以外的不当得利。当被保险人就其损失既可以向保险人主张保险赔偿金请求权，又可以向第三者主张任何一种赔偿请求权时，就有籍由保险事故获得双重赔付的可能，也就应当适应保险代位制度。理论界一般都依目的解释方法对“赔偿请求权”进行扩张性解释，〔7〕鲜有反对者。因此，我们认为《保险法》第60条的“赔偿请求权”不仅包括侵权行为所生，也包括第三者因合同关系对被保险人须负的违约赔偿责任，还包括不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权、连带责任的内部追偿权等。

（三）保险人可否向投保人行使保险代位权

投保人和被保险人为同一人时，无代位求偿权，自不待言。但如投保人与被保险人不是同一人时，保险人可否向投保人行使保险代位权？有人主张，投保人是与保险人

1.保险事故发生或保险人赔偿后，被保险人放弃或部分放弃对第三者赔偿请求权的

《保险法》第61条第1款、第2款明确规定，保险事故发生后，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不再赔付；保险人赔偿后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。

对该条理解有两点需要注意：一是放弃应作广义理解。放弃既包括全部免除，也包括部分免除第三者的赔偿责任。二是放弃的法律性质与《合同法》的免除是一致的。其性质为单方行为、处分行为、无偿行为、不要式行为和无因行为。

〔10〕

根据合同自由原则，当事人以签订合同方式

免除债务的，亦无不可，但由于免除属单方行为，故不以

〔6〕我国台湾地区“最高法院”六十六年度第六次民庭庭推总会议决议（二）。〔7〕江朝国、林动发、刘宗荣等学者均持上述观点，但施文森例外。〔8〕林群弼：《保险法论（增订二版）》，三民书局2002年版，第281页。

〔9〕刘崇理、李晓云：“保证保险司法解释研讨会综述”，载《最高人民法院裁判规范与案例指导（2010年卷）》，法律出版社2010年版，第441页。〔10〕在大陆法系，就免除是否属单方行为，素有争议。《日本民法典》第519条、《韩国民法典》第506条以及我国台湾地区《民法典》第343条均将其规定为单方行为。但《法国民法典》第1285条、《德国民法典》第397条、《瑞士债务法》第115条则将之规定为契约行为。我国合同法通说采单方行为理论。

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债务人的同意，始生效力。度增加，被保险人应当履行危险增加通知义务。否则，保险人可以比照《保险法》第52条第2款的规定，要求被保险人返还已取得的保险赔偿金。

2.保险事故发生前，被保险人预先放弃对第三者赔偿请求权的

实务中，被保险人在保险事故发生前，预先放弃将来赔偿权利（以下均简称“预先免除”）的情形十分常见。比如运输合同约定，货主应自行投保货损险，承运人对非故意导致的货损不承担赔偿责任。快递、旅游等很多行业也都有类似的格式条款。保险人在保险理赔后向第三者行使保险代位权时，第三者就会以其与被保险人签有预先免除条款予以抗辩。对此，有两种观点：一种认为，预先免除直接侵害了保险人的保险代位权，保险人可以不承担保险责任。另一种则认为，保险人不能免除保险赔偿责任，也无权向第三者行使保险代位权。

我们认为，上述两种观点均有失偏颇。按第一种观点，由于签订预先免除条款，被保险人不能向保险人主张保险赔偿金；但第三者也可以基于同一预先免除条款拒绝被保险人的损害赔偿请求权。被保险人将成为事实上的受害者，处极端不利的地位。第二种观点虽对被保险人和第三者较为有利，但如预先免除责任条款的缔约目的即在于使保险人丧失保险代位权，对这一有悖诚信原则的条款予以绝对保护，可能危及保险制度，故亦不可完全采纳。从保险代位制度的立法目的可知，该制度旨在平衡保险人、被保险人、第三者间的利益关系，即维护第三者的赔偿义务、确定保险人的保险赔偿义务和防止被保险人不当得利。

〔11〕

3.被保险人受领第三者清偿的

（1）给付保险赔偿金前，第三者向被保险人支付赔偿款的

被保险人对第三者和保险人可依据不同法律关系行使请求权，虽然给付内容和给付目的一致，但仍属于不同法律关系。法律并不禁止被保险人在事故发生后，直接向第三者行使赔偿请求权，故第三者对被保险人的清偿可以发生债务消灭的法律后果。

保险人如不知上述情况，仍向被保险人赔付，并向第三者提起保险代位权诉讼的，显然不能要求善意第三者两次赔偿，法院应当确定第三者的债务已因清偿而消灭，驳回保险人的起诉。同理，第三人的清偿导致被保险人的债权消灭，故被保险人无权再向保险人领取保险赔偿金。被保险人隐瞒上述情况，领取保险赔偿金的，属不当得利，保险人可根据《保险法》第60条第2款、《民法通则》第

92条的规定，要求被保险人返还相应的保险赔偿金。

（2）保险人承担保险赔偿责任后，保险人或被保险人通知到达前，第三者向被保险人支付赔偿金的

保险代位在本质上属于法定债权转让。在合同法上，债权转让因出让人和受让人达成合意而发生债权转移的法律效力，这一转让并不当然为债务人所知晓，为避免债务人误为清偿而蒙受损失，故《合同法》第80条特别规定，应当通知债务人，否则该转让对债务人不生效力。这里的不生效力，并非指转让本身不发生效力，而仅是对债务人不生效力。在受让通知到达前，债务人对原债权人所作清偿，可以发生债务消灭的法律后果。

〔12〕

预先免除条款打破了三者间的微妙平衡，

故首先应通过法律技术恢复原有平衡；如不能，则应由三者中缺乏诚信者承担不利益；如三者均无可责难的，则由具有经济强势的保险人承担不利益。

具体而言，法院首先应当根据《民法通则》第58条、《合同法》第40条、第52条、第53条等规定，判断预先免除条款的效力。如预先免除条款未生效或无效的，当然不产生法律效力，保险人仍可对第三者行使代位求偿权。其次，如预先免除条款有效的，第三者可以据此对抗被保险人，自不待言。保险人依据保险代位制度取得被保险人的赔偿请求权，其取得的权利当然不能大于被保险人，所以第三者同样可以据此对抗保险人。第三，依据最大诚信原则调整三者间的平衡关系。如果预先免除在保险合同成立前就已形成，该事项属严重影响保险人责任承担的重要事项，投保人应当履行如实告知义务。否则，保险人可根据《保险法》第16条第5款的规定，要求被保险人返还已取得的保险赔偿金。如果预先免除产生在保险合同成立后、保险事故发生前，该事项间接导致保险标的的危险程

《保险法》对保险代

位权的取得是否需通知第三者并无特别规定，可准用上述上位法的规定。即第三者在通知到达前向被保险人支付赔偿金的，属于有效清偿，保险人向其行使保险代位权的，法院不予支持。保险人可以要求被保险人返还从第三者处取得的赔偿金。

（3）保险人承担保险赔偿责任后，保险人或被保险人通知到达后，第三者向被保险人支付赔偿金的

如前所述，根据债权转让理论，当通知到达债务人时，债权转让对债务人发生效力。债务人再向出让人进行清偿的，不能发生债务消灭的法律效力。同理，在通知到达后，第三者仍向被保险人清偿属恶意清偿，保险人依据保险代位权要求恶意清偿的第三者继续承担责任的，法院应当予以支持。

〔11〕江朝国：“论保险人代位权之本质”，载《月旦法学杂志》(第159期)2008年8月，第133页。〔12〕韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第426页。

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（二）保险代位权的诉讼时效

《保险法》未对保险代位权的诉讼时效作出任何规定，实务中有三方面的争议：一是保险代位权是否有自己的诉讼时效期间？二是保险代位权的诉讼时效的起算时点如何确定？三是保险代位权的时效中断有无特殊情形？上述问题互为关联，分述如下。

物保险单的“红线条款”，加入被保险人保护诉讼时效合理义务的内容，同时注意做好向投保人的明确说明义务。二是保险人在接到被保险人理赔申请后，及时勘验现场，加快赔付进度，及早理赔。三是如不能在时效届满前完成赔付，取得代位追偿权的，可与被保险人协议，由其先行对第三者要求赔偿、提起诉讼或仲裁，使诉讼时效中断。

1.保险代位权的诉讼时效期间

对此有两种观点：“请求权说”认为，保险代位权与其他民事权利一样，有自己独立的诉讼时效。既然法律没有做出特殊规定，就应适用《民法通则》有关普通诉讼时效的规定，诉讼时效期间为两年。“法定债权转让说”认为，保险代位权的诉讼时效应与被保险人原债权保持一致，按“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”的法理，其诉讼时效应与被保险人对第三者的求偿权一致。即保险人向第三者行使代位求偿权的诉讼时效期间与被保险人向第三者行使赔偿请求权的诉讼时效期间相同。我们赞同后一种观点。

所谓“保险代位”并非代位权，而是法定的请求权转移。与合同法上的代位权不同，保险人所行使的请求权并非自己的权利，而是依法转移的，原属被保险人所有的债权。“保险代位”一词有令人误解之嫌，但碍于保险业长期形成的用语习惯，保险法仍以“代位权”称之。既然保险代位权并非一种独立请求权，故无独立的诉讼时效。《保险法》未就保险代位权设置独立的诉讼时效制度，其原因即在于此，并非立法出现了漏洞或疏漏。

3.保险代位权诉讼时效中断的特殊事由

如果就前述两问题均采纳前一种观点，即诉讼时效自保险人取得保险代位权开始起算2年，其对应的时效中断制度即不需设立任何特殊规则。而如采纳后一种观点，就需要考虑保险人、被保险人在保险代位权产生前、后的行为是否可以产生时效中断的法律效果。

我们认为，被保险人在取得保险赔偿金前，作为第三者的债权人，向第三者请求赔偿或提起诉讼的，可以导致时效中断的法律后果。发生保险代位时，该债权上的时效利益一并转移至保险人，保险人在行使保险代位权时，也就可以被保险人此前的上述行为主张时效中断。保险人取得保险代位权后，其行为符合法定诉讼时效中断情形的，当然导致诉讼时效中断。

保险代位请求权还有一种重要的、特殊的时效中断事由。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第19条规定，“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”保险代位权既然属于法定债权转让，也就可以适应上述特殊时效中断事由，即保险人取得保险代位权后，保险人或被保险人通知第三者的，诉讼时效从通知到达第三者之日起中断。

（三）保险人的保险代位权和被保险人的赔偿请求权的冲突解决

当保险人支付的保险赔偿不足以弥补被保险人的全部损失,而第三者的赔偿又不能完全满足保险人的代位求偿权和被保险人就剩余部分损失向其的追偿时,即出现代位求偿权与被保险人赔偿请求权的冲突。

2.保险代位权的诉讼时效起算

对此亦有两种观点：一种观点认为，诉讼时效自保险人取得赔偿请求权之日开始起算。另一种观点则认为，诉讼时效期间从被保险人知道或者应当知道权利被第三者侵害时起计算。

〔13〕

我们同意后一种观点。

保险人取得代位求偿权后，虽然是以自己的名义径直对第三者行使代位求偿权，但其本质仍是承继被保险人对第三者的赔偿请求权。“加害人依法所享受之时效利益，不因保险人代位行使而剥夺。第三者虽不能主张因被保险人之有保险金契约而受益，但亦不宜使之因此而受有不利。”〔14〕所以该请求权的诉讼时效，当然应当以被保险人可以行使请求权为起算点。实践中，保险理赔可能会因为鉴定、诉讼等事由，拖延很长时间。保险人可以通过提示和敦促被保险人实施时效中断事由加以化解。

按后一种观点执行，可能会是正确的，但这些不利似尚不足以动摇诉讼时效制度，保险人完全可从以下途径加以化解。一是在保险合同条款设计上，可以参照英国货

1.在不足额保险中的冲突解决

不足额保险是指保险金额小于保险价值的保险。《保险法》第55条第4款规定，在不足额保险中，除合同另有约定外，保险人按照保险金与保险价值的比例承担保险赔偿责任。此时，被保险人是否可以就未获得保险赔偿金部分继续向第三者请求赔偿？保险人承担保险赔偿责任后，向第三者代位求偿的金额如何确定？《保险法》对此语焉不详，故有厘清之必要。

举例说明如下：甲以其价值100万元的房屋向乙投保

〔13〕奚晓明：《保险合同章条文理解与适用》,中国法制出版社2010年版，第409页。〔14〕同注〔1〕，第402页。

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80万元的火灾险，因第三者丙的过失导致房屋全毁。丙应承担90%的火灾责任，甲与有过失为10%。乙向甲赔付80万元后，乙可以向丙依保险代位权主张多少赔偿金，甲可以向丙主张多少赔偿金？对此，大致有三种学说：一是绝对理论（限度主义），强调保险人在保险金赔偿范围内全额行使保险代位权。即保险人乙向甲赔偿80万元后，可以代位向丙主张80万元；甲对丙90万元的赔偿请求权，其中80万元转让予乙，故甲只能向丙主张10万元。依此说，甲实际获得赔偿90万元。二是相对理论（比例原则），主张保险人和被保险人应分摊第三者的债权。即因第三者对外赔付责任为90万元，而保险人乙实际支付80万元，故乙只能代位求偿80%的债权———72万元（90×80%）；而甲可以向丙求偿20%的债权———18万元（90×20%）。依此说，甲实际获得赔偿98万元。三是差额理论（损害额超过主义），强调被保险人得到充分赔偿前，保险人不得行使代位求偿权。即第三者对外赔偿总额90万元维持不变，甲的全部损失为100万元，获得80万元保险赔偿金后，其仍有20万元的损失未填补，故甲可以向丙主张20万元；而保险人乙仅能代位求偿剩余的70万元。依此说，甲的损失得到最大补偿。

我们倾向于采纳差额理论，理由在于：保险制度首要的目的在于填补被保险人的损失。保险代位权的法律功能是次要的，仅是基于衡平法理，避免被保险人获得补偿损失之外的额外利益。所以，当两者冲突时，填补被保险人的损害应当优先考虑。只有受害人的损害获得最大可能填补时，保险人才有行使代位求偿权的可能。而且，从《保险法》第60条第3款来看，虽未明确指出所采理论，但其优先保障被保险人实体权益的立法意图十分明显，与差额理论相符。

实践中，可按下列步骤和原则处理：一是，第三者对外赔偿义务的范围维持不变。基于合同相对性原理，保险合同外的第三者的赔付义务当然不因保险合同的存在发生变化。当发生保险代位时，只产生如何在两债权人之间分配的问题。二是，优先满足被保险人对第三者的赔偿请求权，使被保险人的损失获得最大补偿，保险人仅能向第三者代位求偿剩余部分。三是，被保险人明确放弃自己对第三者的赔偿请求权的，保险人可以在全部赔偿金额的范围内行使保险代位权。以避免第三者籍由保险获得不当得利。

英美法系保险法采二元模式，即在足额保险的情况下,不管是全损还是部分损失,当保险人支付保险赔偿后,代位求偿权排除被保险人的赔偿请求权;在不足额保险的情况下,保险人按比例原则行使代位求偿权。英国1906年《海上保险法》第79条、第81条即为典型。

〔15〕

大陆法系则采

取一元模式。如《日本商法典》第662条第2款、《德国保险契约法》第67条都不区分足额和不足额保险，统一适用同一原则解决上述冲突。

从我国《保险法》第60条第3款的表述来看，立法者没有限定保险合同类型,故可以认为我国保险法采用的是一元模式，即在足额保险中也应当采取差额理论处理。

3.程序法上的保障

在程序法上，问题主要来源于两个方面。一是为确定保险代位权金额，有无必要将被保险人的赔偿请求权纳入代位求偿权诉讼的审查范围？二是如何在程序法上实现《保险法》第60条第3款优先保障被保险人权益的立法意图？对此有两种观点：一种认为，在保险代位纠纷案中，应将被保险人追加为案件共同原告。在一个案件中，对保险人和被保险人的赔偿请求权一并予以审理，以确定两者的债权金额，确保被保险人权益不受损。第二种观点则认为，在保险代位权诉讼中，不应主动追加被保险人为原告，而是通过对保险合同的形式审查，确定保险代位的金额。我们倾向于后一种观点。

保险人的代位求偿权诉讼和被保险人对第三者赔偿诉讼的诉讼标的是不同的，不符合《民事诉讼法》有关必要共同诉讼的要件。所以，被保险人和保险人有权分别对第三者提起诉讼，也可以采取普通共同诉讼的方式提起共同诉讼。保险人或被保险人单独诉讼的，完全适法。主动追加另一方作为原告的做法，违背了民事诉讼“不告不理”的基本原则。

为防止矛盾判决，实务中还应注意以下事项。一是法院在审理保险代位权纠纷案中，应当对保险合同进行形式审查。查明是否属于足额保险、已支付保险赔偿金的金额、被保险人因保险事故所致的损失金额等。二是，如法院发现保险代位权纠纷的审理结果可能对被保险人产生法律上的利害关系的，可以将诉讼事项告知被保险人，通知其作为第三人参加到保险代位权诉讼中来。三是做好“审执兼顾”。根据《保险法》第60条第3款的规定，当第三者的财产不足以同时满足被保险人和保险人赔偿请求权的，应当优先赔偿被保险人的损失，但被保险人明确放弃优先赔偿权利的除外。上述优先受偿权是《保险法》所特有的，如不加明确，可能导致执行时疏忽该优先清偿位序，故有必要在判决书主文或本院认为部分，将之明确。

2.在足额保险中的冲突解决

当足额保险约定绝对免赔额或免赔率等条款时，也会发生被保险人无法全额得到保险补偿的情形，引发保险代位权和赔偿请求权的冲突，而且两大法系的做法有所差异。

〔15〕王艳玲：《英国海上保险条款专论》，大连海事大学出版社2007年版，第436页。

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