议付信用证
根据UCP600第2条,议付指被指定银行在受益人应获得偿付的银行日或在此之前,通过向受益人预付或同意预付款项的方式购买相符提示项下的汇票(汇票付款人为指定银行以外的银行)及/或单据融资行为。通过信用证议付,受益人获得了信用融资,议付行获取了相关手续费及利息,扩大了银行业务范围。然而,议付行议付,也存在一定风险,如因开证行破产、开证行所在国法律禁止其偿付、开证行所在国外汇管制、开证行因单证不一致而拒付等而导致议付行未能获得开证行偿付。在此情况下,议付行有必要采取一定措施以保障其自身 利益,避免因开证行未能偿付而给其造成重大损失。为此实践中便产生了议付行追索权,即议付行议付后,在未能获得开证行偿付时,要求受益人偿付其预先给予垫付款之权利。但就议付行追索权问题,UCP600并未涉及。这就产生了议付行在法律上是否应享有追索权之争议,对此学界有不同意见。而这对于信用证各当事人商业风险之分配具有重大意义。从而有必要予以详尽探讨。
一、学界对议付行追索权之
■王金根泉州师范学院
(一)议付行追索权否定说
持议付行追索权否定说的学
者认为,因开证行做出了对受益
人无追索权的付款承诺,议付行
接受开证行的指示,同意履行开
证行对受益人的义务,在这种情
况下,议付行是代开证行议付,是
开证行的代理人。根据代理基本
理论,代理人之行为视为被代理
人之行为,其法律后果由被代理
人承担。若代理人与被代理人就
其之间权利义务发生争议,纯属
其内部问题,与作为第三人之受
益人无关。故此,一旦开证行拒
绝对议付行偿付,则损失由议付
行承担,与受益人无涉,其不应享
有追索权,否则有违信用证承诺
之精神及代理关系之性质。对
此,英国及加拿大有相当判例支
持该观点。
(二)议付行追索权肯定说
而持追索权肯定说的学者则
认为,从票据角度看,除非议付行
对信用证加了保兑,或者受益人
在签发汇票时写明无追索权,议
付行既然支付了价款买入了汇
票,就成为该汇票的正当持票人,
对出票人及其前手即享有追索
权。在Maran Road v.Austin Taylor
一案中,法官便认为议付行并不
代表开证行议付单据,而是以自
己的名义议付单据,在付款行不
付款的情况下,可保留凭汇票追
索的权利。
更有学者认为,根据UCP600
第8条第1款第1项II规定,若规
定的单据被提交至保兑行并构成
相符提示,保兑行必须议付。若
信用证由保兑行议付,属于无追
索权的议付。该条文明确地禁止
了兼有保兑和议付双重身分的银
行向受益人追索。如按“法不禁
止即自由”的法律格言,暗含普通
议付行在议付后,对于受益人享
有追索权。
据学者研究,英美法目前基
本的倾向是肯定议付行对受益人
存在追索权,除非议付行在付款
时特别做出说明或依赖于开证行
的付款,或明确表示放弃对受益
人的追索权。
二、对学界议付行追索权观
点之批判与反思
(一)议付行追索权否定说之
批判
笔者认为,议付行属于独立
于开证行之银行,两者间并非代
理与被代理之关系。
1.从权利义务关系来看,两
者非委托代理关系。一方面,如
果开证行在信用证中允许某一被
指定银行进行议付,该银行并不
秽溉一信~ 一用一证一正
万方数据
承担必须议付之义务,除非被指
定银行明确表示同意并照此告知
受益人。故而,议付行对开证行、
受益人并不承担必须议付之义务
(uCP 600第12条a款)。另一方
面,议付行议付的前提是单据与
信用证相符。如果议付行在单证
相符的情况下错误拒付或在单证
不符的情况下错误议付,开证行
对此不承担任何责任,即议付行
错误议付时不能向开证行索偿。
从而可知,议付行议付的后果并
不都归于开证行承担,议付行要
承担错误议付或错误拒付的法律
后果。
因此,简单的把议付行视为
开证行的代理行是不准确的。《美
国统一商法典》的正式评论也表
明此种观点。
2.从UCP对议付之定义来
看。其并非表示代理授权。我们
能否根据UCP 500第2条“⋯⋯iii.
授权(authorize)另一家银行议付
⋯⋯”以及第10条虬⋯··ii.议付是
指由被授权(authorized)议付银行对
汇票及/或单据付出对价⋯⋯”而
得出结论认为这是ICC对开证行
与议付行之间为代理关系的确认
呢?本文持否定态度。因为ICC
UCP 500&400 Compared(PublicationNo. 511)在解释关于UCP500
第2条修改原因时说:“《统一惯
例》500号第2条1、2、3明确地规 定了开证行的三个作用:(1)付款,
或承兑并付款;(2)允许一家银行
付款或承兑;(3)允许(allow)另一
家银行议付。”显然,开证行对于
议付行所做的仅仅是“允许(allow)” 而不是“授权(authorize)”。既然仅
仅是“允许(allow)”,则议付行显然
并非是开证行的代理人。
UCP600为避免就开证行与
议付行之间关系引起误解,在第
2条“议付”与“被指定行”两定义 中并没有使用“授权(authorize)”一
词。就此与UCP600第2条“保兑
行”定义及UCP500第10条“议付” 定义加以对比,则明显可知ICC
态度已非常明显,即否定开证行
与议付行之间为代理关系。
(二>汉付行追索权肯定说之反思
1.基于票据法而得出结论认
为议付行享有追索权有失偏颇。
因为从信用证议付的具体操作
实践来看,议付信用证的议付有
两种情形:有汇票的议付和无汇
票的议付。对于前者,银行可以
根据票据法来行使追索权。多
数国家票据法都明确肯定了票
据持有人在遭到拒付时,拥有向
出票人、背书人追索的权利。有
鉴于此,银行在汇票项下的议付
所享有的对受益人的追索权是
票据法上的权利,并不需要当事
人之间有明确的约定。但是,对
于无汇票的议付,便无法基于票
据法而享有追索权。为此,我们
必须另寻支持议付行享有追索
权之根据。
2.不能从保兑行承担无追索
权议付之责任反推出其他普通议
付行之议付为有追索权。ICC银
行委员会对于议付行是否享有追
索权的观点表现在UCP历次修订
版本和ICC咨询意见回复中。1974
年版UCP290第3条规定:“一家
银行议付未经其加保的信用证项
下的单据,在被开证行不论何种
原因拒付时,可向受益人追索。”
但随后的UCP400、500和600中这
一规定没有再现。ICC在CaseStu—
dies on Documentary Credits(for
UCP 400)Publication No.459表示: 议付行在任何情况下均享有追索
权,除非该行保兑了信用证。但
ICC UCP 500&400 Compared(PublicationNo. 511)却修正了其观点,
说“由于涉及票据法中背书人与
被背书人之间的法律关系,因此
关于议付有无追索权的问题属于
各国流通票据法的范围,而不受
UCP管辖。”随后在被问及银行向
受益人表示同意议付时声明当开
证行发现不符点或以其他原因拒
付时该议付行有权对受益人追索
的做法是否正确时,Opinionsofthe
ICC Banking Commission 1997(PublicationNo. 596)R259认为:银行提供
议付时所提出的条件,不是由ICC 来裁决的,而是由当地法律及通知 行与受益人之间的关系来决定的, 应由受益人来决定是否接受在“保 留追索权”的前提下取得款项。 从以上可以看出,从UCP600
第8条之规定反推出普通议付行 享有追索权并不符合ICC起草 UCP600之原意。
三、对议付行追索权肯定说 理由之补充
(一)肯定议付行享有追索权 是对商业实践之尊重
银行界普遍认为,议付银行
在对受益人议付后,只要未对信 用证加具保兑,无论因何原因遭 到开证银行或偿付行拒付,都享 有对受益人的追索权。而从目前 各个银行的信用证议付实践来 看,银行往往在受益人提交的议 付申请书或在双方签订的议付协 议中约定:无论何种情况,银行均 可以向受益人追索。鉴于信用证 万方数据
法律是商业实践推动产生之产 物,我们应当尊重而不是违背商 业实践之传统做法。
虽说在理论上我们可在立法
中直接规定议付行议付须是无追 索权议付。但法律源自于生活, 其不可能脱离社会实践而独自运 行。如果我们否定议付行之议付 追索权,实践中必然导致的一个 结果便是,阻碍受益人利用信用 证议付来进行融资之渠道畅通。 因议付无追索权,对议付行风险 太大,其必然会:(1)谨慎从事, 不轻易进行议付,在受益人提交 之单据与信用证之间存在轻微不 一致情况下,更是如此;(2)建立 严格的审单制度并由十分专业的 人才负责审单,审单时间延长;
(3)对受益人进行严格的资信调 查;(4)对开证行资信状况进行
深入调查:(5)提高收费标准,以 分散风险。更何况,根据UCP600
第1条规定,当事人可以明确排 除或修改该惯例之条款。在此情 况下,议付行必然会在议付时通 过标准条款与受益人约定,一旦 开证行未能偿付,议付行享有对 受益人之追索权。
(二)肯定议付行享有追索权 并不违反实质正义
开证行因议付行交单不符而
拒绝议付行付款请求,并不意味 着开证行付款义务的消灭,其依 然承担了向受益人在提交单证 相符之单据条件下付款之义务。 而受益人在议付行追索之后,尚 可在信用证有效期内及时对单 据不符之处进行修改,从而最终 向开证行提交合格之单据并获 得付款。因此,受益人并不会因 议付行行使追索权而遭受重大 损失。况且,因单证不符而遭拒 付,基本上属于受益人自己造成; 而单据之不符,也基本只有其能 够补救。
而在因开证行破产、开证行所
在国法律禁止其偿付、开证行所在 国外汇管制等原因而造成议付行 追索情况下,因开证行及买方系受 益人所选择,其在订立国际货物买 卖合同之时,便应考虑到是否采用 信用证方式付款,及应由哪个银行 开立信用证,买方所在国是否存在 因外汇管制而存在无法获得货款 之风险。故而,若因受益人订立合 同时考虑欠缺而最终导致开证行 破产等风险,由其来承担也并不会 违反法律之实质正义。
(三)肯定议付行享有追索权是 受益人权利瑕疵担保责任之体现 如果开证行对议付行拒付,从 议付合同的角度说,说明议付行 受让的信用证项下之权益具有瑕 疵,议付行可以根据受益人在议
付合同中的默示担保向受益人追 索。美国《统一商法典》(UCC)第5 篇规定议付行对受益人无论如何 均有追索权,即是根据“担保”的 理由。
当然有学者认为,议付行议
付后,便买断了单据所有权。假 如单据存在缺陷,则议付行难以 行使追索权,因为银行有义务审 核单据是否表面与信用证相符, 若因单证不符遭受拒付,议付行 将承担审核单据的过错责任,受 益人因此而拒绝向银行赔付。只 有在审核单据并无过错,开证行 有无理拒绝偿付的情形下,议付 行才能基所购买的单据存在权利 瑕疵而向受益人追索。
对此,笔者认为,首先,在单据 表面与信用证相符而实质上存在 缺陷情况下,由受益人对该缺陷应 承担责任更为妥当。议付行可基 于重大误解而追索已偿付之款项。 而受益人在议付行追索之后,尚可 在信用证有效期内及时对单据不 符之处进行修改,从而最终向开证 行提交合格之单据并获得付款。 至于在存在汇票议付情况下,议付 行可根据票据法之规定直接向受 益人追索,更是毫无疑问,即使议 付行在议付时存在审单过错。 其次,至于因开证行破产等
原因而导致无履行能力,造成议 付行无法获得偿付情况下,因受 益人转让之单据等权利并无瑕 疵,的确是足以成为抗拒议付行 追索权之充分理由。因为根据债 权转让基本原理,受益人对开证 行的履行能力等并不承担担保责 任,除非受益人与议付行达成特 别担保协议。然而,鉴于实践中 各个银行往往在受益人提交的议 付申请书或在双方签订的议付协 议中约定,无论何种情况,银行均 可以向受益人追索。因此,倒也
不足以成为实践中影响议付行行 使追索权的重大障碍。
议付信用证是受益人融资之
重要手段。为了便于受益人进行 融资,我们在立法及司法上有必 要确认议付行无法从开证行处 获得偿付时,享有向受益人追索 之权利。这不仅是对商业实践 之尊重,更是受益人权利瑕疵担 保责任之体现。赋予议付行追索 权,并未从根本上违反法律之实质 正义。▲