人民司法 | 刘振:民法总则法人制度若干基本规定解读

编者按：

《中华人民共和国民法总则》自今年10月1日起正式施行。如何正确解释适用，是摆在审判人员面前的紧迫任务。法人制度是民法总则的重要内容，但其疑难问题多、争议大。民法总则施行后，法人制度的诸多规范将显现应有的产出性功能。《人民司法·应用》2017年第28期将法人制度的适用问题作为专题，邀请具有丰富审判经验且参与民法总则起草的法官和学者，选取四个不同视角，运用解释论方法，作一番探讨，以期给司法实务界和理论界带来实质性的启发。

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民法总则法人制度若干基本规定解读

刘振

法人制度是民事法律的一项基本制度。完善法人制度，对全面深化改革、促进社会主义市场经济发展意义重大，是这次民法总则制定中的重点问题。[1]民法总则共有条文206条，其中法人一章的条文数量为45条，居各章之首，占整部法律条文的比例为22%，法人制度的重要性可见一斑。限于篇幅，本文仅着眼于基本规定，就法人的分类方式、法人的成立与终止、非营利法人制度等谈些个人的理解。

一、关于营利法人与非营利法人的分类方式

正如有些学者指出的那样，法人分类问题是民法总则制定过程中争议最大的问题。[2]围绕法人分类问题，主要形成了三种不同的立法方案：一是采取传统的社团法人、财团法人分类；二是采取营利法人、非营利法人分类；三是不采二分法，而是按照法人的具体形态分为企业法人、机关法人、事业单位法人、宗教法人、基金会法人等。本文不就相关争论进行分析，仅从以下几个新的视角去理解民法总则采取营利法人与非营利法人这一基本分类方式所具有的合理性。

（一）传统大陆法系在社团法人与财团法人的一级分类标准之下，将营利法人与非营利法人作为二级分类标准

根据传统大陆法系关于私法人的分类，法人分为社团法人和财团法人；在社团法人之下，进一步划分为营利的社团法人与非营利的社团法人，而财团法人均为非营利法人。比如，《德国民法典》总则编第1章第2节的标题为“法人”，该节之下分为3目，第1目为“社团法人”，第2目为“财团法人”。在第1目之下，第21条规定，非以营利为目的的社团，因登记于有管辖权的区法院的社团登记簿而取得权利能力；第22条规定，以营利为目的的社团，在联邦法律无特别规定时，因国家的许可而取得权利能力。笔者认为，我国民法总则所采用的营利法人、非营利法人的分类方式与传统大陆法系所采用的社团法人、财团法人的分类方式之间并不存在着实质上的对立，区别主要在于，我国民法总则将传统大陆法系关于私法人的二级分类标准提升至一级分类标准，相应地将传统大陆法系关于私法人的一级分类标准下调至二级分类标准，比如将捐助法人（财团法人）、社会团体法人（社团法人的一种）是放在第三节“非营利法人”之下规定，将公司法人等社团法人放在第二节“营利法人”之下规定。造成这种立法差异的原因，主要应在于立法者对民法总则法人分类功能的定位不同。传统大陆法系民法总则将社团法人与财团法人作为法人的一级分类标准，而社团法人与财团法人的核心区别在于法人有无成员，因此这一分类方式更多着眼于法律技术层面，至于法人属于营利法人还是非营利法人，则交给单行法去规定。我国民法总则第一条规定了立法目的，其中包括“适应中国特色社会主义发展要求”，这表明我国的民法总则立法相对而言更加具有能动性，立法者希望民法总则关于法人的分类方式能够引领和促进社会组织的发展，因而将传统大陆法系通常在单行法中去回应的营利法人、非营利法人问题，放在了民法总则这一基本法当中予以规定。

（二）民法总则采取营利法人与非营利法人的一级分类标准，并非立法例上的孤例

把法人区分为营利法人和非营利法人，其实在境外有立法先例。日本将法人分为营利法人和一般法人（非营利法人）。一般法人，是指一般社团法人和一般财团法人，其均为非营利法人。为此，日本专门颁布了《一般社团法人及一般财团法人法》。其次，将一般法人（非营利法人）进一步细分为公益法人和其他一般法人。成为一般社团法人或一般财团法人的要件是不以营利为目的，且不得分配利润。成为公益社团法人或公益财团法人，除了非营利性外，还要求公益性。美国律师协会起草的《美国非营利法人示范法（1987年）》已被美国多数州采用，该法将非营利法人划分为三种类型：公益法人、互益法人和宗教法人。美国国内税务局也依照公益和互益的标准，将非营利法人划分为服务公众型和服务成员型两大类。美国非营利法人示范法和联邦税法在非营利法人的类型划分上有差别，非营利法人示范法将宗教法人作为一种单独类型，联邦税法将宗教法人归入公益法人类型之中。但总体而言，美国非营利法人的法律形态是按照组织目的标准进行划分的，公益法人和互益法人为其基本类型。《俄罗斯民法典》第50条规定：“法人，可以是以获取利润为其活动之主要目的的组织（营利性组织），或者是不以获取利润为其活动之主要目的，也不在其参加者中分配所获利润的组织（非营利性组织）。”保加利亚的非营利法人既包括以公益为目的的非营利法人，也包括以私人利益为目的的非营利法人。《保加利亚非营利法人法》第2条第1款规定：“非营利法人可以自由决定其目的并可以决定从事公益活动或为私人利益而活动，这些决定应在章程、组织章程细则或附属修订中阐明。”《保加利亚非营利法人法》明确禁止所有的非营利法人分配利润，该法第3条第6款规定：“非营利法人不能分配利润。”关于清算后剩余财产的分配，则区别公益法人与其他非营利法人，设定了不同的处置规则。

（三）民法总则采取营利法人与非营利法人的一级分类标准，具有引领社会组织分类改革的现实意义

以传统的民办非企业单位为例，按照民法总则确立的法人分类标准，未来将走向两个不同的发展方向。一是成为营利法人。民法总则在第七十六条第二款规定：“营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”该款的“等”字为营利性的民办非企业组织预留了制度空间。二是成为非营利法人，具体而言属于第九十二条规定的社会服务机构。其实，我国相关法律已在按照民法总则确立的营利法人和非营利法人分类管理的思路进行修改。比如，修改后于2017年9月1日起实施的民办教育促进法第十九条规定:“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”

二、关于法人的成立与设立

法人作为独立民事主体，其民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生，因此，法人如何成立，也就成为民法总则构建法人制度时必须回答的基本问题。

（一）法人成立法定原则

民法总则第五十八条第一款规定：“法人应当依法成立。”该款确立了法人成立法定原则，类似物权法中规定的物权法定原则，是指法人必须依法成立，不得自行创设法人。之所以确立法人成立法定原则，是因为一般情况下民事主体承担的是无限责任，有限责任只是责任形式的例外。法人却不同，法人对外独立承担民事责任，意味着法人的成员、设立人只承担有限责任。鉴于法人享有这样的特权，对法人的类型应当依法确定。《日本民法典》第33条第1款即规定：“法人非依本法及其他法律的规定，不得设立。”我国立法法第八条第（八）项的规定，民事基本制度只能制定法律。而法人类型的设定应当属于民事基本制度，因此，“法人应当依法成立”，意即法人的类型须依照法律的规定确立。需要注意的是，本条第一款规定的“依法成立”，不同于民法通则第三十七条规定的“依法成立”。民法通则第三十七条规定：“法人应当具备下列条件:（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”该条第（一）项是将“依法成立”作为法人应当具备的条件之一，一般被理解为“依照法定程序成立”，作为法人成立的程序要件。而民法总则第五十八条规定的“依法成立”，则是确立了法人成立法定原则。

（二）法人成立的条件

关于法人成立的具体条件，包括实体要件和程序要件，规定于民法总则第五十八条第二款、第三款。第二款规定：“法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。”第三款规定：“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”第二款具体列举了几项任何法人都应当具备的实体要件。法人以自己的名义进行民事活动，通过自己的名称与其他法人、组织和自然人相区别，因此法人必须有自己的名称。法人的团体意志只有通过一定的组织机构才能形成和实现，所以，任何社会组织要成为法人，都要有一定的组织机构。住所是确定债务履行、登记管辖、诉讼管辖、法律文书送达、涉外民事法律关系准据法等的地点，法人作为权利主体必须具备住所。需要指出的是，住所不同于场所，后者的外延更广，包括了住所和法人从事业务经营活动的其他地点。法人可以有多个场所，但只能有一个住所。财产或者经费是法人独立履行民事义务和承担民事责任的物质基础，是任何一个法人成立的实体必备要件。“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”，是就法人成立实体要件和程序要件的抽象规定。鉴于不同类型的法人，其成立的实体要件和程序要件存在差异；而且，我国国情比较复杂，现阶段行政法规在规范法人运作方面仍发挥着不可替代的作用，民法总则坚持实事求是，授权相关法律和行政法规针对不同类型法人成立的实体要件和程序要件作出具体规定。对于第二款，有意见认为，法人设立的时候，最关键的条件是应该有自己的章程，如果没有章程，就区别不了自然人，本款关于法人成立的实体要件中漏列了“章程”。另有意见认为，法人应当有一定的成员，本款在法人成立的实体要件中漏列了“成员”。笔者认为，这是立法机关的有意安排，并非立法疏漏。因为，本条第二款具体列举的法人实体要件系任何法人均须具备的条件，“章程”和“成员”并不具有这样的普适性。比如，机关法人没有章程；捐助法人没有成员。这些不具有普适性的条件，可以依照本条第二款“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”的规定处理。

需要注意的是，从广义上而言，设立法人的审批亦属“程序”的范畴，即须经审批程序。但在第二款已经规定“法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定”的情形下，第三款仍然规定“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”，这表明第二款中的“程序”是在狭义上使用的概念，不包括“审批”在内。这样处理应当是有特别考虑的。在立法过程中，该款内容在多份草案稿中是分散、重复规定于各具体法人类型之中的。基于立法技术的考虑，以提取公因式的方式将其统一放置在法人一般规定部分，作为法人成立的例外程序要件，既是立法科学的体现，也是对“设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”的概括性明示。如果从广义上处理“程序”和“审批”两个概念的关系，则第三款应当删除。但这样处理的结果是，第三款所要表达的含义，老百姓不容易一下子读出来，不利于法律的实施。

对照民法通则第三十七条，会发现民法总则第五十八条的规定少了“能够独立承担民事责任”这一成立要件。实际上，“能够独立承担民事责任”不是法人成立的条件，而是法人设立的结果，是法人成立后的性质和特征，法人成立即意味着其“能够独立承担民事责任”，将其规定在条件之中，会混淆条件与结果的逻辑关系。因此，民法总则未将“能够独立承担民事责任”作为法人的成立要件，而是将“法人以其全部财产独立承担民事责任”放在第六十条单独作规定，是合适的。

（三）法人设立行为之法律后果

法人自设立行为开始至法人成立，无论长短，通常均须经过一定的期间。处于设立程序中的法人，学说上称为设立中法人。设立中法人尚不具有民事权利能力，不能享有权利和负担义务。但筹备设立法人，通常需要设立人围绕法人的设立从事相关民事活动。从事相关民事活动，就会形成相关民事法律关系，进而产生相应的法律后果。于是，问题产生了：既然设立中法人尚不具有民事权利能力，那么这些围绕法人的设立所从事的相关民事活动，其法律后果应当由谁承受？设立人？还是成立后的法人？回答这个问题，涉及如何认识设立中法人的法律地位。对此，存在不同认识。德国通说认为，设立中社团与之后取得权利能力的社团具有同一性。不同之处仅仅在于各自权利义务的归属方式不同：设立中社团，其权利义务归属于结合成为整体的全体成员；设立完成取得权利能力后，则归于作为法律主体的社团本身。公司法第九十四条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”依照该条规定，反推可知，公司设立成功即公司成立的，因设立行为所产生的债务和费用由公司承受。该条规定所表达的观念与前述德国通说基本一致。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）进一步将公司法第九十四条的立法精神扩展到包括有限责任公司在内的所有公司。该司法解释第2条至第5条用4个条文，区分发起人以自己名义还是以设立中公司名义对外签订合同，公司是否成立等具体情形，就公司设立中产生的对外债务的承担作了较为全面的规定。

民法总则第七十五条就法人设立行为之法律后果，分两款作了如下规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”适用该条规定，应注意把握以下几点：一是该条两款针对的情形不同。第二款针对的是设立人以自己的名义从事民事活动的情形。第一款针对的设立人未以自己的名义从事民事活动的情形，既包括设立人以设立中法人的名义从事的民事活动，比如订立合同，也包括法人设立过程中可能出现的侵权行为等不涉及行为人名义的民事活动。二是设立人从事民事活动的目的受到限制，即必须是以“设立法人”为目的，坚持实质判断标准。如果设立人是为其自己的利益而非以设立法人为目的，则哪怕是以设立中法人的名义从事的民事活动，其法律后果原则上不应当由成立后的法人承受。三是设立人为设立法人从事的民事活动，可能产生债务，也可能产生债权；产生的债务既可能是合同债务，也可能是侵权债务等。第一款规定针对的是“法律后果”，第二款针对的是“民事责任”。四是在设立人未以自己的名义从事民事活动的情形下，对其法律后果，区分法人是否成立作了不同规定：法人成立的，法律后果由法人承受；法人未成立的，法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。五是在设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动的情形下，对由此产生的民事责任，赋予第三人选择请求法人或者设立人承担责任的权利，这一规定与《公司法司法解释（三）》的相关规定不完全相同，对第三人权利的保护更趋周全。

三、关于法人的解散、清算与终止

一个法人的存在，不仅要善始，还要善终。法人在其存续阶段，作为民事主体从事民事活动，会形成多种不同的法律关系。法人作为这些法律关系的连接点和承载者，牵涉众多法律主体的利益。对于这些因其而形成的法律关系，法人在终止前有义务进行清理了结，清算完成后才可依法消灭。民法总则以6个条文的篇幅（从第六十八条至第七十三条） 完善了包括法人解散、清算和终止在内的法人清算制度，有助于从源头上减少僵尸法人。

（一）法人解散、法人清算、法人终止三者关系的厘清

一般而言，法人解散后，需要经过清算程序，清理法人财产和债权债务，处理未尽事宜，最终通过注销登记等方式，消灭法人人格，终止法人。法人解散，是指已经成立的法人，因法人章程规定或者法定事由出现而停止活动，开始进行清算，使法人人格消灭的行为。除法人破产终止等情形外，法人解散是法人终止的主要事由。法人解散的原因通常可以分为自愿解散和强制解散。自愿解散是指法人基于自身意愿而自行解散，如法人的权力机构决议解散、章程规定的存续期间届满等。自行解散系私法自治的体现，除非关涉社会公益，一般而言应予尊重。强制解散又称非自愿解散，是指法人非因自身意愿，被政府有关部门决定或法院裁判而解散。强制解散又可分为司法解散和行政解散。司法解散主要指公司法人因出现显著困难或公司僵局而由法院判决解散。满足法定条件下的行政强制解散是国家治理社会的必要手段，主要包括吊销营业执照、登记证书，责令关闭或者撤销。营利法人被吊销营业执照，或者非营利法人被吊销登记证书，法人被责令关闭或者被撤销的，均意味着其丧失了继续营业或从事其他目的事业的资格，自然应予解散。

民法总则第七十条第一款规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”第七十二条第二款规定：“清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。”鉴于法人清算是法人终止的前提，法人终止是法人清算的结果，法人清算与法人终止的关系，类似法人设立与法人成立的关系。法人设立行为完成的结果是法人人格的取得，即法人成立。法人清算行为完成的结果是法人的消灭，即法人终止。可以说，法人设立与法人成立对应着法人的“生”；法人清算与法人终止对应着法人的“死”。民法总则第七十二条第一款规定：“清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。”据此，法人终止前的法人清算阶段，法人并未“死亡”，其民事主体资格仍然存在。

（二）清算义务人的担当主体和法律责任

大量法人解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的现象比较突出，这些僵尸法人的存在，危害着经济秩序和社会秩序的健康运行。公司法等相关法律、行政法规虽然规定法人解散后应当清算，但没有规定不履行清算义务的法律责任，公司法只规定了清算人在清算过程中的法律责任，这是造成法人解散后不依法进行清算的根源之一。因此，必须强化清算义务人依法清算的法律责任，建立一个健康有序的法人退出机制，保护法人相关利害关系人的合法权益。民法总则对此作了回应，该法第七十条第二款规定了清算义务人的担当主体：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”第三款规定了清算义务人的法律责任：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”

在民法总则之前的我国立法中，尚未出现“清算义务人”的概念。清算义务人与清算人的概念不同。清算义务人是指法人解散后依法负有启动清算程序的主体，其义务在于根据法律规定及时启动相应的清算程序以终止法人。清算义务人也可称为法人清算的组织主体。清算人，在我国通常被称为清算组，是指具体负责清算事务的主体，其义务在于依照法定程序进行清算。如果法人解散后未进行清算，也就不存在清算人，但始终存在着清算义务人。需要注意的是，清算义务人直接担任清算人进行清算时，在具体民事主体上存在着竞合的情形。

根据民法总则第七十条第二款的规定，董事、理事既可能是法人的执行机构的成员，亦可能是法人的决策机构的成员。但无论其为执行机构的成员，还是决策机构的成员，均应由董事、理事或与董事、理事具有相当地位的主体作为清算义务人。董事、理事无论作为执行机构成员，还是决策机构成员，均对法人负有忠实义务和善管义务，而且董事、理事对法人的运作状况最为了解。当法人解散事由出现时，董事、理事有义务依法及时启动清算程序，以保证法人财产不因无人管理而遭受损失。从我国现有规定看，公司法第一百八十三条规定股份有限公司的董事为清算义务人，也即法人的执行机构成员为清算义务人；而依照慈善法第十八条的规定，慈善组织的决策机构成员为清算义务人。慈善组织的组织形式中包括基金会和社会服务机构，二者皆为捐助法人，捐助法人无权力机构，只有理事会等决策机构。因此，慈善法第十八条规定的决策机构成员，是指捐助法人的理事等决策机构成员。需要注意的是，在我国目前的法律体系中，理事、董事的称谓较乱，一般而言，营利法人中的执行机构成员称为董事，非营利法人中捐助法人的决策机构成员称理事，非营利法人中的社会团体法人的执行机构成员也称理事，但根据民办教育促进法第十九条“民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构”的规定，决策机构成员也可称为董事或者其他称谓。

根据民法总则第七十条第三款的规定，清算义务人未及时履行清算义务，会引发两种不同性质的法律后果：一是程序方面的法律后果，即强制清算程序的启动；二是实体责任方面的法律后果，即“造成损害的，应当承担民事责任”。关于实体责任方面法律后果的规定，源自侵权责任法原理，在判断责任构成时，应当按照清算义务人主观上有过错、客观上未及时履行清算义务、造成损害、损害与清算义务人未及时履行清算义务之间存在因果关系进行把握。

（三）清算组职权和清算程序的参照适用

法人解散，组成清算组后，即进入具体的清算流程。如果立法不提供清算程序和清算组职权的相关规范，法人清算不可能有效进行。关于法人清算问题，民法总则之前专门规范法人的相关法律和行政法规几乎都会涉及，比如，公司法第十章，慈善法第十八条，《事业单位登记管理暂行条例》第13条，《社会团体登记管理条例》第22条、第23条，《基金会管理条例》第18条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第16条、第17条，《宗教事务条例》第37条。但除公司法外，均缺少关于具体的清算程序和清算组职权的规定。公司法第十章专门就法人解散和清算作了规定，其中关于清算程序和清算组职权的规定相对而言比较完备。根据民法总则第七十一条的规定，法人的清算程序和清算组职权，首先应当依照有关法律的规定；没有规定的，则参照适用公司法的有关规定。该条采用的转致规定的立法方法，与域外一些国家和地区的做法相同，即将法人清算的一般程序指向清算制度健全的个别法中。比如，《瑞士民法典》第58条规定：“法人财产的清算程序，依照有关合作社的规定办理。”我国台湾地区“民法”第41条规定：“清算之程序，除本通则有规定外，准用股份有限公司清算之规定。”民法总则作出转致规定，弥补了诸多法律、行政法规清算制度的立法空白，同时在现有条件下大大节约了立法成本。民法总则第七十条旨在迫使清算义务人及时依法履行清算义务，第七十一条则对如何进行法人清算给予明确指引，这两个条文的配套适用，将激活整个法人清算制度，意义可谓重大。

四、关于非营利法人制度的几个基本问题

民法总则“营利法人”一节中的许多规定源于现行公司法，较易理解；而“非营利法人”一节有许多新的制度性的填补和修改，相对而言较难理解。

（一）非营利法人的界定

非营利法人是与营利法人相对应的法律概念，作为民法总则确定的基本分类类型，有必要在法律条文中对其加以准确描述。那么，什么是非营利法人？如何抓住其本质特征给它下一个定义，从而能够据以清晰地区别于营利法人？民法总则第八十七条第一款抓住法人的成立目的以及是否在存续期间向法人的成员、设立人分配利润这两个本质点，对上述问题作了回答。该款规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”质言之，凡不是以营利为目的成立，且在法人存续期间不向其成员或者设立人分配利润的法人，就是非营利法人。

非营利法人既包括面向社会大众，以满足不特定多数人的利益为目的的公益法人，如中华慈善总会、中国红十字会、各类基金会等；也包括为其他非营利目的成立的法人，比如为互助互益目的（即既非为公益又非为成员的经济利益，而是为成员的非经济利益）而成立的互益性法人（又称为共益性法人），如商会、学会、俱乐部等。民法总则第八十七条第二款是个开放性的规定，列举了非营利法人的具体类型，包括但不限于事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构，为此，该款使用了“等”字，能够包容现实生活中已经存在的其他非营利法人，并为未来非营利法人的发展预留空间。非营利法人均不得分配利润，这是由其设立目的决定的。非营利法人如果在其存续期间分配利润，则与营利法人难以区分，背离非营利法人的设立目的。尽管非营利法人均不得分配利润，但在法人终止后能否分配剩余财产方面，为公益目的设立的非营利法人与为其他目的设立的非营利法人不同。依照民法总则第七十二条第二款、第九十五条的规定，为其他目的设立的非营利法人可以分配剩余财产，但为公益目的设立的非营利法人不得分配剩余财产。将非营利法人按照为公益为目的设立和为其他非营利目的设立进行区分，有助于国家针对不同性质的非营利法人，制定不同的法律规范和政策措施，更好地促进各类非营利法人的发展。

（二）事业单位法人的定性

民法总则第八十八条针对事业单位法人资格的取得作了如下规定：“具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。”据此，民法总则规定的事业单位法人仅限于“提供公益服务设立的事业单位”，而现阶段，事业单位改革尚在进行当中，具有事业单位名义的法人，在性质上除提供公益服务的事业单位外，还有承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。笔者认为，根据2011年《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，我国事业单位改革的目标是将承担行政职能和从事生产经营活动的事业单位从事业单位法人中剥离出去，而从事公益服务的事业单位仍将保留在事业单位序列中长期存在。因此，民法总则做出既规定事业单位法人，但同时将其性质限于提供公益服务的选择，是妥当的。这样处理，符合中央关于事业单位分类改革的方向，也有利于促进事业单位法人的长远健康发展。在具体适用第八十七条时，需要注意把握民法总则规定的事业单位法人与现阶段具有事业单位名义的法人之间的关系。在事业单位改革完成之前，审判实践中涉及其他法律关于事业单位法人的规范的，应当在区分其法人性质的基础上，据实处理。以事业单位对外提供保证为例，担保法第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。” 最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”第16条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”

（三）社会团体法人概念的廓清

民法总则第九十条就社会团体法人资格的取得作了如下规定：“具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。”据此可知，社会团体法人必须具备会员；社会团体法人包括的范围广泛，既有为公益目的设立的，亦有为会员共同利益等非营利目的设立的；社会团体既有依法登记成立的，也有依法不需要办理法人登记而成立的。准确理解社会团体法人的概念，还需要特别注意以下两个方面的问题：

1.社会团体法人不同于传统民法理论所称的社团法人。尽管我国在法律、行政法规中一律使用“社会团体”或者“社会团体法人”的概念，但在行政机关的一些文件中及日常的新闻报道中，常常将社会团体简称为社团，将社会团体法人简称为社团法人。这种用法是存在问题的。社团法人是与财团法人（捐助法人）相对应的概念，社团法人为人的组织体，其成立的基础在人，以成员为必要。社团法人的内涵大于社会团体法人，除社会团体法人外，还包括有限责任公司、股份有限公司、农民专业合作社等。

2.判断一个社会组织是否为社会团体法人，应当从实质上加以把握。比如，社会团体的表现形式之一为协会，但名称为“协会”的，不一定就是社会团体。1989年国务院发布的《社团登记管理条例》（已失效），对社会团体按名称进行归类，凡协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等，均为社会团体。1993年消费者权益保护法出台时，亦将消费者协会界定为社会团体。该法第三十一条规定：“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。”其实，将消费者协会定性为社会团体是不妥的。因为，消费者协会没有会员，不收会费，是由政府发起成立的保护消费者的专门机构，不是消费者自发成立的自我保护组织，不符合社会团体的构成要件。这一问题在消费者权益保护法颁布20年后得到解决。2013年10月25日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议作出了《修改的决定》，将原第三十一条改为第三十六条，明确“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织”，并相应地将第十二条中的“社会团体”修改为“社会组织”。

（四）捐助法人制度的深层把握

1.捐助不同于捐赠，不能将捐助法人称为捐赠法人。捐赠的本质是赠与。捐赠，实为“赠与”一词在慈善法领域使用时的更具体称谓。赠与，可以发生在非慈善领域，也可以发生在慈善领域。为慈善目的而赠与，即被称为捐赠。“捐赠”一词准确体现了赠与的慈善性，从而与不具有慈善特征的赠与行为区别开来。从法理上分析，赠与，属于契约的一种，系双方法律行为，因当事人互相意思表示一致而成立。这种互相意思表示一致的两个意思表示，发生在前的称为要约，发生在后的称为承诺。捐赠作为赠与的下位概念，自然亦系双方法律行为，存在着具有民事主体资格的捐赠人与受赠人。从现行法律规定分析，赠与被作为合同的一种纳入了我国合同法的调整范围，并以专章（第十一章）11个条文的篇幅，就赠与合同作了规定。合同法第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”从慈善法多个条文的表述来看，也是将捐赠看作是合同的。比如，慈善法第三十九条规定：“慈善组织接受捐赠，捐赠人要求签订书面捐赠协议的，慈善组织应当与捐赠人签订书面捐赠协议。”

与捐赠不同，捐助是指捐出财产，以设立捐助法人（财团法人）为目的的行为。捐助系单方法律行为，基于捐助人一方的意思表示而成立。进一步分析，捐助属于无相对人的单方法律行为。设立人在为捐助行为时，捐助法人这一民事主体尚不存在，正是因为设立人的捐助行为，捐助法人才得以成立，捐助法人是捐助行为的逻辑结果，捐助法人本身并非捐助行为的相对人。

进而言之，捐助人设立捐助法人的捐助行为，类似于股东设立公司法人的出资行为，均系法人设立行为，有别于作为契约的捐赠行为。捐助行为可以看作是法人内部行为，捐赠行为则系发生于法人外部的行为。从法学及法律用语来看，捐助与章程相结合使用，而捐赠与协议相结合使用，“捐助章程”、“捐赠协议”的表述，准确表达了二者的不同内涵。而且，“捐助”一词仅在捐助法人设立范畴中使用，“捐赠”一词的使用领域则非常广泛。如果不作区分，将设立捐助法人的行为也称为捐赠，则提起捐赠行为，无法判断这是作为设立行为的捐赠，还是作为契约的捐赠，概念上会非常混乱。

2.民办非企业单位的名称未被民法总则采纳，为公益目的举办的“民办非企业单位”的名称被“社会服务机构”的称谓取代。“社会服务机构”作为法律概念，最早出现在慈善法中。慈善法第八条规定：“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”该条所称的“基金会、社会团体和社会服务机构”，对应的是民政部门登记的三类社会组织，即按照《基金会管理条例》登记的基金会、按照《社会团体登记管理条例》登记的社会团体，以及按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记的民办非企业单位。慈善法将“民办非企业单位”的名称修改为“社会服务机构”，主要是考虑到“民办非企业单位”这一名称已经落后于这类组织发展的实际需要。一方面，“民办非企业单位”是一个否定式的命名，外延不清，从字面理解，容易涵盖其他组织，例如基金会、社会团体等组织也都是民办的，也都是非企业；另一方面，这一名称内涵不清，不能准确反映这类组织提供社会服务，从事公益事业等特征。2016年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》（中办发〔2016〕46号），提出我国社会组织的主体是社会团体、基金会和社会服务机构，进一步以中央文件形式明确了社会服务机构的性质和地位。需要指出的是，尽管慈善法首次用“社会服务机构”的称谓替代了“民办非企业单位”的名称，但慈善法并未明确社会服务机构的法人属性，仅系名称上的变更。民法总则在慈善法的基础上，第一次将社会服务机构明确纳入捐助法人的范畴。原先在民政部门登记的非营利性民办学校、民办医院、民办养老院、民办博物馆等组织，都是民办非企业单位。根据民法总则第九十二条的规定，今后设立公益性的民办学校等非企业的法人组织，设立人应当登记为社会服务机构，不再登记为民办非企业单位。

3.基金会、社会服务机构皆具有法人资格，但宗教活动场所不一定具有法人资格。根据《基金会管理条例》第2条“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”的规定，凡基金会，皆为法人。对社会服务机构而言，虽然脱胎于民办非企业单位，但与民办非企业单位又存在着不小的差别，其中之一便是，民办非企业单位并非都具备法人资格。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条规定：“准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。”但社会服务机构不同，由于是捐助法人的一种，不存在法人的成员，因而不可能存在个体和合伙的可能，只可能以法人形式存在。综上，不存在不具备法人资格的基金会或者社会服务机构。但对于宗教活动场所而言，法人资格登记以自愿为原则，因为不同宗教的做法不同，依法设立的宗教活动场所是否登记为法人，由其自行决定。宗教活动场所选择登记为法人的，可以独立享有民事权利和承担民事义务；不选择登记为法人的，尊重其选择，其享有的宗教信仰自由权利与登记为法人的宗教活动场所一样，只是没有独立的民事主体资格。

4.内外监督机制的强化，缘于捐助法人的他律法人属性。捐助法人没有成员，与社会团体法人、公司法人等自律法人相比，无法通过成员大会对理事会等决策机构进行有效监督，天然存在着监督上的缺陷。为保障捐助法人的健康运行，必须在立法上强化其他方面的监督机制。民法总则设第九十三条规定，将监督机构作为捐助法人的法定必备机构，强化了内部监督力度，但仅于内部设监督机构还不足以达到规制目的，故民法总则再设第九十四条规定，分两款从两个方面强化外部监督。第一款规定：“捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。”该款将《基金会管理条例》第39条第1款、慈善法第四十二条第一款规定的可由捐赠人行使的相关监督权，赋予捐助人行使，弥补了捐助人监督手段的缺乏，是对捐助法人监督制度的完善。第二款规定：“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”该款关于决定可撤销制度的规定，从作出决定的主体看，涵盖决定机构、执行机构和法定代表人；从撤销权启动的事由看，包括作出决定的程序违法或违反章程，以及决定内容违反章程；从撤销权的行使主体看，包括捐助人等利害关系人和主管机关。应当说，规范力度是比较大的，有助于减少决策机构、执行机构或者法定代表人违法或违反法人章程的现象，保障捐助人捐助目的的实现。需要注意的是，尽管基于维护交易安全的考虑，相关决定被人民法院撤销后，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，但这并不意味着撤销权的行使没有意义和效果。如果相关决定存在瑕疵并被人民法院撤销，造成损失的，可要求有过错的决策机构成员、执行机构成员或者法定代表人赔偿。这方面的立法精神在《基金会管理条例》中已有体现。《基金会管理条例》第43条规定：“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。”当然，如果表决时投了反对票，则该投反对票者不应当承担赔偿责任。

（作者单位：江苏省高级人民法院）

——注释——

[1] 李适时：“民法总则是确立并完善民事基本制度的基本法律”，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2017-04/14/content_2019846.htm，2017年5月20日访问。

[2] 谢鸿飞：“《民法总则》制定中的最大争议点”,中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5126，2017年5月20日访问。