别整天盯着VIE!专业人士详解[外国投资法草案]

1月19日，商务部在其官方网站公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》和相关起草说明，借着阿里巴巴上市所引爆的全民TMT热潮，《外国投资法草案》迅速成为以微信公众号为代表的自媒体讨论狂潮，各个律所、咨询机构纷纷发表评论文章，焦点大多集中在草案说明中有关VIE的解读。更有趣的是，还有一些客户在第一时间联系我们，希望我们对他们现有的VIE结构立刻出具法律意见，告诉他们接下来怎么办？事情闹大了，客户是律师的上帝，上帝一思考，律师就需要干活了。

我们不妨在凑热闹之余，提几个问题，分析分析这外国投资法草案到底是怎么回事儿。

问题一：无数人分析来分析去却鲜有人提到的最重要的问题是，《外国投资法草案》究竟什么时候生效？

笔者的看法是，现在问，还有点早。首先，我们看看草案是谁公布的——商务部。虽然实践中相关行政部门经常主导立法，但是在法治中国的今天，立法还是有一套程序的。中国的《宪法》和《立法法》明确规定，名字叫做“法”的东西只有一家说了算，那就是中国的最高权力机关，全国人民代表大会及其常务委员会！等到我们层层选出的人民代表们按投票钮通过，并且由习大大颁令公布，这法律才算生效。商务部的征求意见稿，只能说是《外国投资法》数年立法征程的第一步。

按照《立法法》规定，有权向全国人大常委会（商法领域的根本法之一《公司法》就是全国人大常委会审议通过的，《外国投资法》的BIG虽高，但也高不过《公司法》，因此该法最终也就是上到全国人大常委会）提交法律案的国家机构级别最低也得是国务院、中央军委、最高法、最高检，商务部只是国务院的组成部门，这部《外国投资法》要想成为提案，首先需要通过国务院这一关，得总理签字才能报进全国人大常委会。这无疑将是国务院各部委博弈的过程，在外国投资领域历来有着很大话语权的国家发改委、工商行政管理总局、国家外管局乃至证监会等一票部委都有话要说。《外国投资法》最终能被修改成什么样子以及何时能被国务院送进全国人大常委会，还要看其他各部的尚书侍郎们怎么想。待国务院报进全国人大常委会，还要经历公开征求意见以及三读通过等一套严肃的程序，最终送达习大大那里，还是要几年时间的。

严肃的工作经常讲一个时间表，立法也不例外。全国人大的时间表是早早就定下来的。本届人大是第十二届人大，是2013年3月组成的，当时大家估计都盯着新班长了，很少有人会看十二届人大的立法规划。全国人大的立法时间表按照轻重缓急可以分为三类，第一类“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案（47件）”，第二类“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案（21件）”，第三类“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。第一类立法的时间比较确定，本届人大任期至2018年3月，那么任期内按计划应当审议的法律有很大概率在2018年前能够生效。很不幸，外国投资法属于第二类“需要抓紧工作”（商务部确实挺抓紧的），“条件成熟时提请审议”（翻译过来就是各相关部委得谈妥了）的“立法项目”（离草案还有段距离）。说句题外话，证券法、土地管理法、行政诉讼法等BIG极高的法律，都是本届人大任期内要审议的条件成熟的法律，5年要审47件，作为立法来说，工作量也是挺大的了。

全国人大有全国人大的时间表，国务院也有国务院的时间表，国务院《2014年年立法工作计划》里，将相关的外商投资法律的修订，列为了第三等的“研究项目”（第一等是“力争年内完成项目”、第二等是“预备项目”），“有关部门”（也就是商务部）要“抓紧研究论证”。商务部在2015年初就拿出这么一部像模像样的法律草案，还真是挺拼的，算是按时完成国务院交办的任务了，值得我们为商务部点赞。

这时候，真要让子弹飞一会儿了，我们要看一看国务院2015年立法工作计划里面，对于外国投资法究竟是放到哪一等里，如果是放到了“力争年内完成项目”里面，那么大家要高度重视，因为狼真的来了。如果还是预备项目或是研究项目，那么对不起，商务部现在的这个草稿，未来很有可能面目全非。

所以，外国投资法提醒我们的第一件事儿是，当某个部门抛出一部法律草稿的时候，首先要关注的不是那些细节，而是这究竟是一份多靠谱（离生效有多近）的法律，别研究了半天，最后都是无用功，自己吓自己。

当然，凡事皆有例外，如果因为改革需要，来自最上层的力量如同A股发行注册制一般推动外国投资法迅速通过而不是慢吞吞的等到下一届人大，或许我们能见到各种“惊”和“喜”。

问题二：外国投资法草案究竟反映了什么趋势？

虽然外国投资法草案的文本可能和未来有很大的区别，但是外国投资法草案仍然能反映中国政府对于外国投资监管的一定趋势或者说某些心态，这里面要区分两个主体，一个主体是国务院乃至更往上对于外国投资是什么心态，另一个主体是商务部自己对外国投资是什么心态，这两个可能有重合，但又有所不同。

1、外国投资法草案反映了国务院改革开放的决心

本届政府在经济领域叫的最响的，就是“改革开放”这四个字，第一炮就是上海自贸区。当年总理曾经说过，上海自贸区的经验将向全国其他地区逐步推广，这句话绝非虚言，上海自贸区很多关于贸易的安排，不搞国际贸易的人（包括笔者）坦诚说基本看不懂也不关心，但是上海自贸区的有关外商投资的负面清单制度，则是很多人会看，但是未必真懂的制度。当时有很多人，包括律师，看到负面清单内容，觉得和外商投资产业指导目录的限制、禁止外商投资、控股的内容差不多，觉得没什么进步，但是，真正实际操作才知道，负面清单制度的“负面”其着眼点不在于哪些需要禁止、哪些需要限制，其真正的意义在于哪些要政府审批，哪些不需要。

在上海自贸区，负面清单外的项目搞的是外商投资备案制，而负面清单内的项目则保留审批制，这就是与其他地区外商投资的严格审批制最大的不同。“备案”是“我做了，告诉你一声”，审批是“我要做，请您批准”。从字面上来看，在“备案”制面前，投资者腰杆要硬很多。然而，在上海自贸区能腰杆硬，出了自贸区可未必，部分政府部门最擅长的就是化备案为审批，一个“不予备案”，明明从法律上是政府机关怠于履行法定义务，却一下子成了企业背负的法律瑕疵，很多时候气死人了。

这次的外国投资法一方面采取了负面清单制度，另一方面又没有复制上海自贸区的备案制，可以说是一大进步，这应该和国务院改革开放的决心是一致的。如同国务院一再推的A股首发注册制一样，在绝大多数领域取消外商投资的审批和变相审批，应该是不可逆转的趋势。

2、外国投资法草案反应了商务部从消极监管走向积极监管的趋势

（1）外国投资法草案规定的监督检查制度对企业和商务部门都非常重要

没有了审批或备案制，并不代表商务部打算对外国投资放任自流，这次的外国投资法草案有一点值得注意，那就是专门增加的监督检查制度。以前外国投资采取一律的审批制，外商投资企业能做什么不能做什么，在拿到商务部门的批准证书的时候就已经确定了，剩下的事儿就是工商机关、质量监督机关的事儿，超越经营范围自有人管。可以说，原来的外商投资法律体系下，商务部门实际上扮演的是消极监管（无贬义，以下同）的角色。

然而，在取消审批乃至备案之后，商务部门马上面临一个新情况，那就是外商投资企业偷偷干负面清单里的事儿怎么办？

商务部要是担心工商局搞不懂负面清单，糊里糊涂给外商投资企业登记了负面清单里的经营范围怎么办？所以，商务部起草的外国投资法就规定了一整套的检查、调查的制度和程序，甚至包括举报、实地调查以及事后的处罚等内容。

在这里笔者提醒大多数真的从事外商投资的企业，别管什么VIE了，那注定将只是个唯有媒体会一再念叨的历史名词，如果有关监督检查的章节完整的保留下来，未来外商投资企业的日常生活将会非常有趣。以前商务部门对于大多数外资企业来说就是办理设立和变更的时候跑一趟的地方，如果外国投资法就这么生效了，商务部门将成为类似工商、质检、消防、税务那样经常需要打交道的熟人。难怪草案中特别写了句“外国投资主管部门实施检查不得妨碍被检查人正常的生产经营活动，不得接受被检查人提供的财物或服务，不得谋取其他非法利益”。

而对于商务部门来说，未来的检查、调查之类的一定将让老革命遇到新问题，商务部门恐怕在法律生效后要迅速和工商部门乃至城管部门一样的接地气起来，不然恐怕真的会事倍功半。笔者建议商务部门多和小伙伴们交流，学习成熟经验，为了做好一线的监督执法工作，还应该尽快统一制服（至少是执法人员的制服）和车辆涂装，以免在执法过程中产生误会。

（2）外国投资法草案规定的信息报告制度的执行给了律师更多的商机

和商务部门积极的监督检查制度相配套的，是对于外国投资企业和外国投资者规定的信息报告制度。对于外国投资企业来说，以前对口商务部门，主要是一个设立和变更审批，虽然每年有年检，但是早已是工商、税务、商务等部门的联合年检，每年制作年检报告之类的并不麻烦。

外国投资法草案则规定了较为系统的信息报告制度和法律责任——最高可到刑事责任（和刑法如何衔接还有待进一步研究），而其设定的信息报告的内容显然是多于联合年检填写的内容的。那么问题来了，外国投资企业能填好这个报告么？

我看悬。

在审批之下，外商投资企业能干什么，不能干什么，都有商务部门把关，地方商务部门能批什么不能批什么还有外商投资的电脑系统把关（禁止外商投资的经营事项在电脑制作批准证书时根本录入不进去），行就是行，不行就是不行，企业没有什么责任。如今不同了，改信息报告制度了，商务部门从消极的事前监管变成积极的事后监管。按照笔者的经验，考虑到中国企业普遍的行政等后台支持部门的水平和薪资待遇，企业安排从事这类工作的人员通常不大可能对基本的法律、财务等知识有多少了解，更不可能了解什么限制外商投资、禁止外商投资，哪些事儿可能触发审批，哪些事儿不需要。很多人估计连负面清单都不会去读，可能也读不懂。那么所填写的信息报告也一定会五花八门、错误百出，必定会给企业埋下不少地雷，这个制度执行起来一定会变得非常有趣，商务部门负责收件的干部，估计能有机会看到很多乌龙，这或许会是工作中的小小乐趣。

笔者这里倒是不避嫌，如果信息报告制度确有必要，那么最好明确规定外国投资企业应当委托律师或者会计师负责信息报告，或者干脆引进一个法律意见书制度，相关变更需要报告的，附一份律师的法律意见书，律师确认这些事儿符合外国投资法的规定，商务部门看律师意见书即可，外国投资企业把责任交给律师即可，两厢便利。即使法律没有引入这个制度，那些一贯关注内控和法律风险规避的跨国公司恐怕也会更多的依赖中国律师的意见，防止法定代表人一不小心吃牢饭。

3、外国投资法草案标志着外商投资从“认钱不认人”到“认钱也认人”的变革

在改革开放30多年后，中国的外国投资法律终于开始正视“实际控制人”这个概念了，也第一次正视外商投资中所涉及的中国投资者。

问题其实不是新问题，从有外商投资，尤其是有给外商投资超国民待遇（早些年的贸易特权，税收优惠，晚些年的无需证监会在境外上市融资）那一天起，聪明的同胞们就立刻学习了他们的美国或欧洲同行主要用来避税的“假外资”这一招，并最终因缘际会，伴随着民营企业家多投资项目少买金条的理想（至少招股书都会这么承诺），演变成了浩浩荡荡的民营企业的“红筹”上市这一“假外资”的最高形态。

现有的外商投资法律制度形象的说可以是“认钱不认人”的制度（无贬义），只要投资者注册在中国境外，投资资金来自境外，那么即便是如华润这样的根红苗正的国企，对不起，华润的香港公司在中国境内的投资也按外商投资来走，也同样受外商投资产业政策的限制。而新的外国投资法草案则改变了这一制度，在投资限制外商投资行业时，如果能证明是中国投资者控制，则视为中国投资者的投资，那就不受负面清单的限制了。

在这里就要讲一讲VIE了，VIE之所以存在，就是“认钱不认人”制度的结果。在互联网等领域，国家一直很纠结，一方面，互联网是国之重器，不能轻易被外资控制；另一方面，互联网创业是在烧钱，成功概率不大，历史的垃圾堆里挤满了烧光了投资者钱的创业企业。而改革开放后的中国民间偏偏是民粹思潮影响很大，当年给证监会胆子证监会也不敢批新浪、搜狐、网易这样的企业上市，不说别的，就说那些超级专业无所不知股民一贯表示李菊福的财经写手们就会从募集资金投向、企业成长性、企业家星座、血型等各方面把新浪、搜狐、网易喷至渣。所以，截至目前，中国的资本市场还没胆子能真的容得下以互联网为代表的创新企业。中国的资本市场容不下中国的互联网公司，中国的风投自然不会在中国直接投资注册在中国的互联网公司。所以，互联网创业投资还只能靠外资。而外资风投要退出，只能选择境外市场。然而，一方面，国家三令五申互联网不能外资控股，另一方面，创业者，哪怕是中国人为了吸收外资的风险资金方便人家未来退出，还必须把用来上市融资的公司设在境外，在“认钱不认人”的时代，即使境外要上市融资的公司是帅帅的中国人如李彦宏这样的，也仍然被视为外资，受外资控股的限制，也只能走VIE这条路。而之所以VIE这条路能够被默许，也正是因为创业者大多是李彦宏这样的帅帅的中国人，归根到底国之重器还在中国人手中。而类似亚马逊之类的货真价实的外资，反倒是搭便车的。

现在，新的外国投资法给了中国人一条路，只要企业被认定为中国投资者控制，那VIE结构没有必要搭建了，如果中国证券市场继续容不下互联网公司，那直接搭建“红筹”结构就好了，如果嫌“红筹”结构搭建麻烦，那么继续保留VIE结构即可。那些担心VIE结构可能不保的想法更多的是杞人忧天，VIE都被默许10多年了，VIE模式上市的中国企业市值加起来几万亿了，商务部怎么可能摧毁这些境外上市公司？

相反，那些真正由外资控制的互联网公司就没有那么幸运了，他们马上面临VIE结构无法保留的风险，更何况，最牛如谷歌的也已经早早的回老家。未来很有可能出现境外投资者让中国人代持其股权的情况，这将和因为10号令的荒谬限制而上演的一幕幕闹剧迥然不同。

在某种意义上说，这次外国投资法的草案，与其说是给了外国投资者更多的国民待遇，不如说是给了中国投资者真正和外国投资者平等的待遇，中国投资者终于有了选择企业形式和股票上市的自由。

问题三：哪些东西是外国投资法没有想到的或可能做不到的？

首先是H股，H股历来被认为是中国企业引进外商投资的一种形式，但是，在现有的外商投资管理体制下，H股上市公司却存在一个灰色地带，就是H股上市公司究竟是否被认定为外商投资企业。首先，现有的外商投资企业三法所规定的企业形式都是有限责任公司，H股上市公司是股份公司，其次，外经贸部虽然有一个《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，但是，成为外商投资股份公司（即成为外商投资企业的一种）在当年需要取得外经贸部/商务部，现在需要取得省级商务厅的批准，而H股上市公司大多数上市时只需要取得中国证监会的批准，因此其并不会当然的成为外商投资股份公司，更何况成为外商投资股份公司需要至少25%的外资，很多H股公司，尤其是特大型企业，公开发行的H股部分都少于25%，也不可能获批成为外商投资股份有限公司。因此，很多H股上市公司都属于带有外资的普通股份有限公司。那么问题又来了，外商投资产业指导目录的限制外商投资和禁止外商投资的项目H股公司能做么？胆大的律师说，没问题，胆小的律师说，不行，但是又缺少明确的法律依据。

外国投资法草案对于H股公司没有特别规定，而没有特别规定意味着一视同仁，那么H股公司就会被视为外国投资企业，那便意味着：

第一，如果企业经营范围涉及限制外商投资的领域，在中国证监会审批之前或同时，企业H股上市还需要多一个商务部门的审批。

第二，H股公司上市后，同样的要履行草案规定的信息报告义务，也同样要接受商务部的调查、检查等等。诸位H股上市的央企君，商务部等着你们哟。对于投融资向来极为活跃的央企H股上市公司（这是H股公司的主流）来说，最好成立一个专门的部门——或者请一个靠谱的律师。

第三，以前还有人试图用H股公司控制禁止外商投资的行业，例如稀土矿什么的，外国投资法草案如果按现在的规定实施，对不起此路不通。

其次，外国投资法可能无法改变各部门各行其是的局面。

外国投资法草案第五条颇有深意，“国家实行统一的外国投资管理制度”。笔者理解，这一条实际上针对的是目前外商投资管理政出多门的局面。在现行制度下，商务部固然是外商投资主管部门，但是发改委、工商局乃至外管局都在某种程度上具有一定的管理权，这从《关于外国投资者并购境内企业的规定》需要六个部委联合制定就可见一斑。更重要的，在很多领域，如互联网领域、建筑领域，相关主管部门还规定了一些游离于外商投资产业指导目录边缘的对于外商投资的额外限制，比如明明国家在某个领域并不限制外资控股，但是一旦外资控股，这个领域的行业主管部门就是不给企业发放许可证，或者虽然发放许可证，却禁止外商投资企业从事某种业务等等。这显然不是“统一的外国投资管理制度”。未来外国投资法草案在国务院层面讨论时，估计商务部所面临的最大质疑，将是外国投资管理制度如何统一，以及现有的这些有外商投资管理权的部委是否以及如何放权了。现行局面是否能够改变，未来的外国投资管理究竟是什么趋势，还有待于进一步观察。

问题四：关键是负面清单。

很多人在讨论外国投资法的时候对VIE头头是道，但是大多基于现有的外商投资产业指导目录，这样的讨论事实上根本没有意义。未来的重点是负面清单。如果负面清单短到几乎没有，那么无论是百度还是亚马逊根本无需讨论VIE问题，如果负面清单把互联网列入禁止外商投资领域，那么谁都坐不住。所以，关键问题不在于外国投资法怎么看VIE，而是负面清单究竟有多长。这还是一个趋势问题。

我们同样要关注上海自贸区，2015年1月13日，工信部发布通告，上海自贸区“将放开在线数据处理与电子商务类业务，外资股权比例可至100%”。该试点工作由上海市通信管理局组织实施。考虑到上海自贸区的目的就是试点，然后推向全国——正如负面清单制度，笔者有理由相信，未来配套外国投资法，甚至在外国投资法生效之前的新版外商投资产业指导目录，大量原本要被逼采用VIE制度的互联网业务，将很可能根本不存在外资控股限制。所以，帅帅的中国人李彦宏不用担心，外国人亚马逊也不必担心要拆除VIE结构。

从本届政府对外开放的倾向和趋势看，考虑到中国互联网企业已经足够强大到不再需要贸易保护，在互联网领域，可能除了涉及意识形态的行业外，整体的趋势将是全面对内外资放开，互联网领域的VIE将不再有存在的必要，而即使是历史遗留问题，也无需做出改变。

总结

外国投资法草案对于外商投资的真正影响，可能还需要很长一段时间才会发生，我们更需要关注的是草案反映出来的趋势。

首先，草案表明中国的外国投资政策将越来越开放。外国投资者虽然不再享受超国民待遇，但是外国投资者将有机会更全面的深入参与中国经济，中国仍然是欢迎外商投资的国家。VIE等大量在现有环境下被扭曲了的特殊事务将被历史所淘汰，而其被淘汰的同时并不会对现有的外商投资格局产生颠覆性的负面影响。

其次，草案反映了商务部希望越来越积极的介入外商投资的倾向。以前，商务部更多的是消极参与外商投资活动，以外商投资审批为主，而未来如果按照草案设想的制度走下去，商务部将从事前监管走向事后监管，商务部需要更多的人力物力来履行职责，权力越大，责任也越大。

第三，外国投资企业未来将更加需要律师提供全程的法律服务。在事前审批之下，律师的作用无非是准备格式化的问题，关键在商务部门的态度，在事后监管的体制下，企业需要自行判断其所作所为是否违法，并且，更需要律师在告诉它能做什么、不能做什么的同时，提出如何做的解决方案，因此，律师的灵活性、问题解决能力和实践经验将非常重要，法律服务市场存在巨大的商机和重新洗牌的机会。一些只会机械的提供企业申报和尽职调查服务的传统涉外律师事务所将面临以解决方案提供为卖点的律师事务所的有力挑战。

第四，外国投资法草案试图统一外国投资管理制度，有机会改变外商投资政出多门的局面，是否能够顺利实施，有待于国务院的决心、商务部的决心和其它政府部门的态度。

最后，相关机构应当密切关注2015年的国务院立法工作计划，它将透露外国投资法是否会真的在近年通过并实施。

可能有读者注意到了，笔者直到文章最后也没有怎么讨论10号令这个笔者最熟悉的领域，道理很简单，问题的关键在外管局。短期内准备红筹上市的企业就不要掺和外国投资法这样的宏大叙事了。

一句话，别整天盯着VIE了，重点是趋势，未来几年的成败，完全取决于对趋势的判断！

作者高翔律师：竞天公诚合伙人，从事法律工作12年，主要业务领域为公司法、证券法、重组和兼并、对外投资、境外融资等。其作为项目负责人和主办律师承办了数十家企业的重组改制、境内外股票发行上市、私募及上市公司收购业务，并先后担任多家企业的常年法律顾问。电子邮箱：[email protected]