建设工程承包商履约担保业务的风险预测与分析
建设工程承包商履约担保业务的风险预测与分析
2011-2-28
一、建设工程承包商履约担保业务的含义
建设工程承包商履约担保是指，担保人向业主或发包方保证，当承包商未按照主合同的约定履行主合同义务给业主或发包方造成损失时，由担保人按照《担保函》承诺的内容承担保证责任的行为。具体就是要为承包商向业主或发包方出具没有足值财产作抵押或质押的独立性信用保函。
担保企业是否有能力对这种独立性信用保函项下的风险进行全面的认识、预测、分析和控制，是衡量其核心竞争力的关键因素之一。
科学的分析和预测风险并加以控制则是一门学问，要通过不断的实践、认识、探索、积累才能够实现。工程建设活动复杂多变，风险无处不在，信用担保企业不可能将工程建设活动中存在的所有风险点都了如指掌来加以规避，必须学会采取科学的方法和现代化的手段加以分析和预测，用“价值工程” 的观点来分析风险成本和风险收益的关系，来判断是否值得去冒这个风险来获取相应的利益？此外，还要考虑同行业的竞争状况。要将最
终的预测分析结果，作为决策的依据。
二、风险预测分析。
建设工程承包商履约保函的独立性和无条件性，一方面为业主或发包方（以下称受益人）的正常索赔提供了方便，使受益人的利益得到最大的保护，同时也为受益人进行欺诈性索赔提供了可能；另一方面，对担保企业来说，意味着要承担很大的风险。因此，有必要分析研究风险的来源及规避办法。大致说来，这类保函的风险来自以下几个方面：
（一）来自保函受益人的风险
主要考虑受益人两方面的因素：能力和品行。 对大多数建设工程来讲，往往有投资大、建设周期较长的特点。一个项目是否能顺利竣工，从业主方来说，就要看其资金实力和应对市场变化的能力。
第一，业主的资金实力。如果建设方自有资金充足或融资能力强，就能确保建项目即使在原材料价格有较大幅度上升的情况下，也能得到充足
的资金保证，使之顺利实施。否则，施工方在得不到建设方及时付款的情况下，往往会停止施工，从而拉长建设周期，打乱业主的经营计划，造成恶性循环，进而双方互相指责，产生矛盾而动用保函。
第二，业主应对市场变化的能力。市场供求状况的变化，往往会影响一个项目的效益情况。那些财务状况稳健，经营管理能力强的企业，就有较强的抗市场击打能力，有利于项目按计划施行。但是，那些财务状况不良，负债经营严重，经营管理差的企业，往往不得不中途放弃或暂停在建项目，从而与施工方产生分歧，引发保函的索赔风险。 如果承包方信用良好，按约履行自己的职责，而受益人却无理索赔的话，那就涉及受益人的品行问题。所以，担保企业应尽可能调查了解业主的实力和道德品质。在施工过程中，业主与承包商发生矛盾、发生争执是较平常、普遍的事情，一般双方都会从大局出发，通过友好协商，妥善处理好这些矛盾，业主一般不会随意动用保函，将矛盾恶化。因为，一旦承包方进场施工后，可以说工程的施工进程、质量等在某种程度上就取决于承包商了，如果双方矛盾恶化，发生人为停工等事件，对业主的影响恐怕就不一定是动用保函所能弥补得了的。所以，没有特殊原因或困难，发生保函索赔的可能性不是太大。
第三，业主即受益人的品行。独立性、无条件性保函为受益人的索赔提供了极大的方便。那么，在这种情况下碰到品行不良的受益人的欺诈性索赔，担保企业又该如何规避风险呢？尽管人们普遍接受了保函独立性的观点，但是受益人滥用权利的行为，也使得大多数信用担保企业将“欺诈例外原则”作为对信用保函独立性的限制，以对保函项下的欺诈进行防范和控制。将“欺诈例外原则”写入保函，作为保函的一项内容，即若受益人索赔时存在欺诈或滥用权利的话，担保企业有权以此作为抗辩拒绝付款，这是与法律中的诚实信用原则相一致的。我国许多立法都将欺诈规定为一种无效的法律行为。担保企业在实际的索赔案例中，应充分运用这一法律原则去规避风险，在审核受益人的索赔文件时，不仅要审查其提交的单据是否表面上与保函的规定相一致，还要会同申请人判断受益人是否有欺诈行为，若能证明欺诈的存在，应该向法院提出抗辩。当然，对于欺诈行为
的认识，不同人士有不同的看法，对欺诈行为的判定有时也很复杂，担保企业在实践中，应以不损害自身的信誉为前提。若保函申请人是分包商，则要关注总包商的信誉和实力。如果总包商的资信较差，当项目施工发生矛盾时，保函受业主（当分包商的保函直接开给业主时）和总包商索赔的可能性就较大。
（二）来自保函申请人的风险
由于保函的背后总有相应的基础合同的存在，我们通常将其称为主合同。履约保函担保的是申请人的履约行为，所以，申请人对于主合同的履行情况很大程度上决定着保函的索赔风险。对来自申请人的风险分析和判断最为重要。一是因为担保企业是根据申请人的要求开具保函的；二是因为在保函的各当事人中，申请人是保函风险的最直接的转嫁方；三是因为申请人一般来说就是投标人或承包方，直接关系着主合同的履行，直接处理着与受益人的关系。那么，来自于申请人的风险究竟有多大呢？即申请人不履约的可能性究竟有多大呢？为回答这一问题，除了需了解申请人的情况外，还得再联系市场的实际来看。目前的建筑市场竞争激烈，处于绝对的买方市场状态，因而一般不可能发生中标后放弃签约或随意终止履约的情况。信誉、能力等情况均较良好的建筑企业，在市场价格不发生大幅度波动的情况下，一般对其投标价格都会有比较科学合理的计算，所以一般也不可能发生因中标价过低而拒绝履约的情况。在施工过程中，由于施工企业一般都需先投入一部分的建设资金，因而在收到进度款之后方可收回先期投资，一般不敢冒违约的风险。因此，对于在建筑市场有着丰富经验、雄厚技术力量、较强的经营管理能力和与担保企业有着多年业务往来关系的优秀建筑施工类客户（申请人），担保企业经过多年的合作，对他们比较了解，由他们申请而出具的履约保函的风险应该是比较小的。对于这样的客户，应该大力发展履约保函业务，并降低办理的要求和条件。对于资信、能力等都较差或认识、了解不清的申请人，特别是非通过招投标的工程，因风险较大或不确定而应该提高保函业务的办理门槛。规避来自申请人的风险，一条重要的措施是要求申请人交纳一定比例的保函保证金。保证金比例的高低，可通过上述的分析，依据风险的不同而不同。要分析
申请人的资信情况，如他的信用等级，施工资质，施工经验等。另一条措施是要求申请人提供反担保。
（三）来自反担保人的风险
对通过上述分析认为风险较大又不能按担保企业要求交纳一定保证金的申请人，应当要求申请人提交第三方反担保。这种情况下，如果出现保函风险，在担保企业向外赔付后，若申请人无力偿还，第三方反担保人的信用和支付能力就非常重要。因此，对第三方反担保人的审查，也应当给与高度的重视。
三、对建设工程类履约保函业务的认识。
应该说建设工程类履约保函业务在我国的担保行业中是除了贷款担保以外开展的较多的一类担保业务，建设工程类履约保函市场的现状和同行的竞争态势还在不断加强。
（一）对建设工程类履约保函业务重要性的认识
笔者认为，应该将建设工程类保函业务品种放在一起系统地来看。建筑类施工企业对担保企业提供的担保服务需求是多方面的，而这些服务又紧密地联系在一起。从保函业务态势来讲，正在从过去的以银行保函为主，逐步向担保企业信用保函和银行保函齐头并进发展，其发展前景足以让各担保企业重视。从国家到地方的有关招标投标的各种规定，预示着建筑市场会越来越规范，要求进行规范性招标投标的范围会越来越广，建筑企业对担保企业信用保函的需求量也会越来越大，必须重视信用保函业务的开展，并以此作为一项重要的竞争手段和担保企业发展的一条重要途径。
（二）对建设工程类履约保函风险的认识
从总体上来看，保函业务存在一定的风险，但将建设工程类保函业务品种放在一起系统地来看，各品种之间存在着制约关系，比如，《承包商履约保函》和《业主工程款支付保函》就是一对相互制约的保函等等。只要管理严谨、风险测评与识别技术先进、审查到位、手续齐全、反担保措施落实，其中的风险是可以得到控制的，保函业务的发展总体上是健康、良性的。
（三）对建设工程类履约保函属性的认识
从规避风险着眼，有些担保企业制定的各类保函标准文本都是从属性的、有条件的文本格式。从中可以看出，这些担保企业对保函的认识还是以我为中心，没有反映市场的最新变化。从实践来看，有些所谓的标准格式的保函文本很难为受益人所接受。在实践中若强调受益人采用担保企业的标准格式，则受益人很难接受，这将极大地制约保函业务的开展。所以，有必要接受人们对保函属性的普遍看法和市场的普遍需求，改变自身的认识，在坚持“欺诈例外”的原则下，将信用保函制定成让受益人可接受的标准格式，以发展保函业务。
（四）对建设工程类履约保函市场竞争现状的认识
建筑市场的竞争导致建设工程类履约保函市场的竞争。有些担保企业对保函市场现状的调查了解还不够深入、详细，导致受理、审批保函的程序和制定的价格不能适应市场竞争的需要，有些办法过于呆板，缺乏必要的灵活性。近年来，在保函业务中，同行业的竞争已经到了相当白热化的程度，甚至在收费和交纳风险保证金方面出现了恶性竞争。
（五）对建设工程类履约保函业务的审查和期间管理的认识
有些担保企业在内部管理规定中，要求在受理审查和出具保函后的跟踪管理中对保函项下主合同所涉及的工程项目的技术难度、对投标人是否有意压价、项目的详细进展情况等进行审查，这样的要求过于苛刻。一般的担保企业不但没有足够的人员、精力、时间进行调查，也不可能有这样的能力。进行这样调查的成本会很大，且保函办理的紧迫性要求也无法提供足够的时间，结果不是业务无法开展就是规定无法得到执行。笔者建议在对申请人的资质、经验、信誉有较充分地了解的基础上，对项目本身只作大致了解即可。因为，业主在招标时就会对投标方进行严格的资格审查，在议标时更会对投标人的能力进行仔细地审查，所以，中标者也即意味着他有能力从事该项工程的建设，这实际上已经替担保企业进行了相关内容的审查。 另外，对申请人的审查还可着重于对其资质的审查，如施工企业往往会有政府管理部门颁发的一级、二级、三级等施工资质并定期进行检查。某些省市的有关管理部门还会定期对施工企业进行考核评定，并公布结果。担保企业可以根据这些信息对申请人的情况进行审查和判断。
（六）对建设工程类履约保函有效期及保函到期回收管理的认识 第一，在保函业务中，对于保函有效期往往有开口（即期限不确定）和闭口（即期限确定）之说。担保企业往往会要求保函的期限能够固定，保函能够闭口，即确定一个明确的担保期限。这种要求一般是不合实际的。在工程承包业务中，因为种种原因，业主和承包方对工程施工期限的变更是常见的事，所以，无法事先确定一个明确的期限，这样，保函就无法闭口，而由业主提供的保函格式更是以开口的占据绝大多数，因此担保企业必须接受开口保函占多数这一事实。开口保函已经为人们所广泛接受。而界于开口和闭口之间的也是常见的一种形式。因为保函的期限还是由某一事件的发生来限定的，而这一事件的发生是迟早的事情，并有一个相对确定的时间。所以，严格说来，纯粹开口的保函是很少见的。
第二，尽管人们在保函有效期到期后是否必须退还给保证人的问题上尚有不同的看法，担保企业要求收回保函原件是行业中普遍的做法。但是，在实际操作中，往往会由于受益人等原因而无法实现保函的到期回收，这就给保函帐务的撤销带来很多麻烦。工作中可探讨其他撤销保函的办法，如以受益人出具的保函作废证明为依据，或履约保函有效期以竣工验收证书签发期为依据等。
（七）对建设工程类履约保函业务的内部操作风险的认识
保函业务由于操作风险相对较大，有权签字人的印信管理和机构印章管理显得相当重要。必须采取对违规人员进行严厉的处罚和进行严格的印章管理。
近些年来，随着建设工程类履约保函业务的普遍开展，带动了建筑市场普遍的重合同守信用。信用担保企业有必要进一步研判建筑市场的需求和各类履约保函业务自身的特点及变化趋势，学会对建设工程类履约保函项下的风险进行全面预测和分析的方法，剖析企业经营管理当中存在的问题，以便在控制风险的前提下进一步推动和拓展建设工程类履约保函业务的发展，从而带动信用担保企业向更高的层次发展。