缔约过失责任纠纷上诉案

缔约过失责任纠纷上诉案

——关于缔约过失责任的认定及其法律适用

【指导点评】现代债权法基于诚实信用原则，发展出一套先合同义务理论，违反此种先合同义务，则可以构成‚缔约上过失‛，并发生相应的责任。缔约过失责任，作为德国法学家耶林教授140余年前的法学上的伟大发现，在世界范围内产生了巨大的影响，其不仅促使大陆法系诸国家在立法或司法判例中普遍建立了缔约过失责任制度，而且影响到英美法系和国际商事统一立法。在中国内地，缔约过失责任作为法学继受的产物被引进后，曾部分地被1981年《经济合同法》第16条第1款和1986年《民法通则》第61条第1款所采纳，直至1999年的《合同法》第42条和第43条专门作出关于缔约过失责任制度的一般规定，缔约过失责任作为学说继受的结果，可谓正式被我国立法全面采用，体现了中国合同法对交易安全的关注和保护。虽然包括中国在内的各国立法或司法对缔约过失责任作出相应的制度安排，但民法学和实务界对于缔约过失责任制度的探讨和发展却远未停止，耶林法学上之伟大发现在现代社会中仍然继续彰显其长久的生命力和重要性。如何认识缔约过失责任、如何根据《合同法》第42条和第43条之规定认定缔约过失责任，遂成为中国司法实务界中一个见仁见智、颇具争议的问题。最高人民法院[2008]民二终字第8号民事判决关于上诉人{公司0}与被上诉人{公司1}缔约过失责任纠纷—案的裁判，对于人民法院如何认定缔约过失责任方面，具有一定的参考借鉴意义。

根据最高人民法院认定，需方彩虹公司在正式供货合同订立、磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为；而供方星云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。正如最

高法院所分析的：即便采用民法理论上最为宽松的合同成立规则，即假设本案双方已经就正式供货合同的产品质量条款达成合意并有效成立，那么也应当属于价款、数量、履行期限等合同要素约定不明的情形。仅就其中的价格要素而言，根据《合同法》第61条关于‚合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，依照合同有关条款或者交易习惯确定‛以及第62条关于‚当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(二)价款或者报酬不明确的，在订立合同时按照履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……‛之规定，确定双方争议的价格因素应当遵循下列认定路径：应当协议补充；不能补充协议的，按照合同相关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。 认定缔约过失责任应当抱着慎重态度，综合各方举证和已经发生的事实，特别是是否由于一方的故意行为导致另一方的损失，是否违反了正常签订履行合同的诚信原则。如果是受到市场变化所影响，且根本未能签订正式的买卖合同，将正在履行、谈判的行为认定成缔约过失行为，难度是很大的。

——最高法院民二庭原审判长、资深法官吴庆宝教授，最高法院民二庭审判长、高级法官王闯博士点评

上诉人：{公司0}。

被上诉人：{公司1}。

一、本案基本事实

陕西省高级人民法院经审理查明：2003年7月28日，{公司0}(以下简称星云公司)作为供方与需方{公司1}(以下简称彩虹公司)所属的彩虹彩色显像管总

厂彩管一厂签订37cm、40cm、54cm防爆带组件3个产品的材料、零部件认定协议3份；同年9月18日双方又签订了37cm、54cmL型焊接框架材料、零部件两个产品的认定协议两份。上述五份认定协议约定了8个产品的技术要求、进度安排、价格及付款方式，并均约定以下说明事项：(1)根据认定进度要求，由需方通知供方提供认定样品。(2)材料认定中，如出现不合格情况，供方进行改进并重新提供样品，认定进度顺延。(3)供方提供的大批量样品，如需方用于生产，且使用合格，需方可按协议价格付款。(4)‚五步认定‛合格后，需方向供方出具《认定结论通知书》，做为量产供货的依据。(5)其他未尽事宜，另行协商解决。上述协议签订后，星云公司购臵设备、模具，按要求组织样品生产。 2004年8月6日，双方当事人就上述5种零部件的试作供应价格调整签订了—份协议，‚根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，双方一致同意5种零部件的试作期间供应价格删、幅调整，将37cm、54cml型焊接框架调整为每件4.23元、13．43元，37cm、40cm、54cm防爆带组件调整为每件4.50元、5.20元、6.60元。‛2004年12月21日，彩虹公司签发了37cm轻型框架转量产会签表，认定结论为：星云公司生产的37cml型焊接式框架经

五步认定合格，同意转量产使用。

2005年2月，彩虹公司在其股份运营[2005]17号《关于规范零部件外购管理的通知》上加注了‚接集团公司运营[2005]17号要求，从2005年3月1日起，贵公司供应的产品暂停供应，后续事宜等候通知‛，通知星云公司停止供应零部件。

2005年3月16日，彩虹公司签发了37cm防爆带组件转量产会签表，认定结论为：星云公司生产的37cm防爆带组件认定合格，同意转量产使用。

自2004年8月至2005年初，星云公司共向彩虹公司提供除40cm防爆带组件外的其他四个认定协议中的零部件180多万枚，彩虹公司向星云公司支付了货

款900多万元。40cm防爆带组件，由于彩虹公司生产品种的调整，未开展此品种的生产，双方无争议。2004年9月1日，彩虹公司向各采购商、供应商通知：原业务中使用的‚彩虹彩色显像管总厂‛及税号、账号变更为{公司1}。

彩虹公司2005年度报告显示：2005年1季度，国内电视厂商普遍调整了经营策略和彩管库存政策，导致彩管销量短期内急剧下降，彩管库存急剧增加。而彩管价格的大幅走低、部分原料价格上涨更加剧了彩管企业的经营困难。公司通过实施有效的策略，节约挖潜、降低成本，保持了稳定的市场份额。截至2005年12月31日止，彩虹集团共销售彩管1435.2万只，同比增长5％；实现销售收入人民币392750万元，同比降低20.7％；整体毛利率为-11％，本公司权益持有人应占本年亏损人民币75454.7万元。

现场勘查情况。2007年9月4日该院主持双方当事人前往彩虹公司及彩虹电子配件有限公司进行了现场勘察，确认彩虹公司正在使用的37cm、54cml型焊接框架及防爆带组件的规格、材质均有变更。另据彩虹公司介绍，部分产品价格降低幅度超过50％。

该院依职权调查订购设备合同情况，兴平国利机械公司认可其与星云公司签订的购销设备及模具合同属实，并称该公司未办理好增值税发票的手续，所以未开具正式发票，且因设备及模具是订制的，合同报价高。

关于该院[2006]陕民二初字第16号案件的情况。2006年5月，星云公司依据5份认定协议，以彩虹公司违约为由提起诉讼，请求：(1)依法终止星云公司与彩虹公司签订的协议；(2)由彩虹公司赔偿星云公司投资损失2634万元；(3)由彩虹公司赔偿星云公司生产损失396万元。该院经审理认为：第一，本案双方在2003年7月28日、9月18日签订的5份《材料、零部件认定协议》的事实属实，该认定协议履行的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据。因此，这五份认定协议并不具备购销合同或供货合同的性质和基本内容，不能作为双方

确立供货关系的依据。第二，在《37框架协议》上签署的‚供货期暂定为8~12年，数量为5个品种的1/3‛这一段字是双方都同意并签字盖章的事实，星云公司自始不能举证提出有关两份原件的证据，而且在庭审时称两份原件是分别打印、书写，其后又称是一份原件系打印、书写，另一份原件是复印后再盖章的，前后陈述矛盾。根据该院对与彩虹公司有供应零部件业务往来的外协厂的调查和司法鉴定结论，星云公司所提出的上述事实证据不足，该院不予认定。故星云公司提出彩虹公司违反合同约定，要求彩虹公司赔偿投资损失2634万元的诉讼请求不能成立，该院不予支持。第三，在2004年8月至2005年初的期间里，确有星云公司根据彩虹公司的随时通知已向其供应了180多万件零部件、彩虹公司也已向星云公司支付了900多万元的事实，其供应的零部件数量已远远超过5份认定协议所规定的数量，事实上的这种供货关系造成了星云公司相信彩虹公司作为需方会继续接收供货的重大误解，对星云公司为准备供货而生产的零部件成品、半成品及采购的专用原材料等的积压损失，彩虹公司负有主要过错。星云公司未与彩虹公司签订正式供货合同亦有一定过错。根据公平原则，彩虹公司应当对星云公司积压的零部件成品、半成品及原材料等予以接收，并按双方核查的清单向星云公司支付货款。第四，庭审结束后，星云公司的代理人又向该院提出新的代理意见，认为彩虹公司违背诚实信用原则，应根据《合同法》第42条的规定，按缔约上过失责任承担赔偿责任。对此，该院认为，星云公司在举证期限届满、庭审结束后又提出此项请求理由与星云公司在诉讼中提出的彩虹公司应按约定负合同责任的请求相互矛盾，应属另一新的诉讼请求，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若于规定》第34条的规定，星云公司提出彩虹公司应按缔约上过失责任的规定承担赔偿损失的请求，该院不予审理。依据《合同法》第5条、第12条，《民事诉讼法》第110条、第138条之规定，判决：一、彩虹公司按后附清单所列的对星云公司的成品、半成品、原材料等予以接收，并同时向星云公司支付款项3887516元。二、驳回星云公司的诉讼请求。

2007年3月7日，星云公司向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求认定彩虹公司承担缔约过失责任，判令彩虹公司赔偿星云公司设备投资、专用模具投资、设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计3001万元，并承担本案诉讼费用。

最高人民法院经过二审质证，对原审法院查明的事实基本予以确认。另查明：2003年9月10日，星云公司与兴平市国利机械制造厂签订购销合同，购臵1台37cm框架焊接机，金额150万元；2003年9月18日，彩虹公司与星云公司签订关于37cml型焊接框架、54cml型焊接框架两种产品的两份认定协议。2003年10月9日，星云公司与兴平市国利机械制造厂签订购销合同，购臵5套54cm框架模具、8套37cm框架模具、1套37cm防爆箍耳环复合模具，合计金额846万元；2004年2月25日，星云公司与兴平市国利机械制造厂签订购销合同，购臵2条37cm防爆箍生产线，1条54cm防爆箍生产线，37cm、54cm框架焊接机各1台，合计金额1638万元。

再查明：彩虹公司《新材料认定细则》扰认定范围、认定目的、认定程序、认定步骤、材检取样以样品制作、材料理化分析、新材料认定后的情况处理、以及注意事项作出了规定。

在本案二审期间，星云公司向最高人民法院提交如下证据：(一)科学技术成果鉴定证书，意在证明星云公司的搭接式电视显像管L型框架可节约原材料40％~50％。(二)彩虹公司的技术人员在星云公司指导工作照片，意在证明彩虹公司对星云公司进行生产指导，星云公司根据彩虹公司指导安装设备并组织生产。(三)2003年之前彩虹公司与其他公司签订的合同，意在证明彩虹公司在与星云公司签订认定协议之前，生产的是其他类型的产品，与电视机部件属于不同类型的产品。彩虹公司对于星云公司提供的上述证据中的(一)和(二)的真实性没有异议，但对证据(二)的证明对象存在异议，认为彩虹公司工作人员到星云公司考察工作，不是指导其安装设备和指导生产，而是为了质量标准化方面的考察。认为证

据(三)与本案没有关联性，不予质证。彩虹公司在二审期间提供彩虹集团公司彩管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司分别于2005年6月22日和2006年2月10日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》，其中，认定协议样品价格为每枚40元和38元，工矿产品购销合同中的单价为27.5元和25.5元。旨在证明签订认定协议的目的在于确定材料、零部件的质量可靠性，在于为量产供货提供质量依据；认定协议与供货合同的关系，只有签订供货合同才能建立量产供货关系；认定协议样品价格并非批量供货合同价格，通过认定的材料、零部件供货价格需要双方根据市场情况协商确定；批量生产价格因为规模经济因素而低于样品价格。星云公司对于彩虹公司提供的证据的真实性存在异议。 关于星云公司提供的三个证据，由于彩虹公司对星云公司提供的证据(一)和(二)的真实性无异议，故最高人民法院对该两个证据的真实性予以采信。但因彩虹公司对证据(二)所证明的对象存在异议，最高人民法院认为，从证据(二)的照片内容上难以识别彩虹公司工作人员是在指导其安装设备和指导生产，还是在进行质量标准化方面的考察，故对证据(二)的证明对象难以判断，最高人民法院对其证明的内容和对象不予采信。因星云公司提供的证据(三)，因其与本案没有实质或形式上的关联性，故最高人民法院亦不予采信。关于彩虹公司提供的证据，由于星云公司亦未举出反证证明彩虹公司提供的证据真实性，加之该证据与本案中所涉认定协议和正式供货合同具有形式上的关联性。因此，根据最高人民法院《证据规则》第70条关于‚一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……‛之规定，最高人民法院对星云公司提供的证据(一)和(二)以及彩虹公司提供的证据真实性予以采信。

二、原审法院裁判要旨

陕西省高级人民法院经审理认为，2003年7月28日、9月18日，星云公司作为供方与需方彩虹公司所属的彩虹彩色显像管总厂彩管一厂签订的五份《材

料、零部件认定协议》，除37cml型焊接框架认定协议上‚供货期暂定为8~12年，数量为5个品种的1/3‛的内容不予认定外，其他协议内容依法成立。按照上述协议约定，‚五步认定合格后，需方向供方出具认定结论通知书，做为量产供货的依据。其他未尽事宜，另行协商解决。‛因此，五份认定协议的作用及意义在于为量产供货提供依据，即为当事人设立了按照公平、诚信原则进行磋商以达成供货合同的义务。当事人是否承担缔约过失责任，亦应以其是否违反公平诚信磋商义务为要件。本案中，从五份认定协议的履行情况看，双方于2004年12月、2005年3月完成了37cml型框架和37cm防爆带组件质量合格的认定后，未能就这两个产品订立正式的供货合同。争议的主要问题是订约不成的原因何在，彩虹公司是否构成违反公平诚信磋商义务。星云公司主张彩虹公司在2005年2月通知暂停供货，后又提出大幅度降价(约30％)的要求，是不履行认定协议，刁难星云公司的恶意磋商，应承担缔约过失责任。彩虹公司则辩称，其通知暂停供货并非和星云公司断绝供应关系，而是对星云公司‚原来已交产品的价格等方面有些质疑‛，并希望双方就批量供货价格等磋商—致后，依据合同供货；彩虹公司对批量供货价格提出了明确具体的要约，但星云公司认为这是‚不平等的要求‛，故而导致磋商失败；星云公司不愿按照市场价格供货才是‚导致星云公司订立供货合同的希望破灭‛的真正原因。根据该院在另案判决中认定的‚2004年8月至2005年初的期间里，确有星云公司根据彩虹公司的随时通知已向其供应了180多万件零部件、彩虹公司也已向星云公司支付了900多万元的事实‛、星云公司证人畅文华的证言，应认定彩虹公司在2005年2月通知暂停供货是对已交产品的价格有异议而对双方按通知供货关系的暂停，并非无故违反认定协议、拒绝签订正式供货合同的行为。

关于彩虹公司要求降价30％是否属于恶意磋商问题。由于双方均是市场经营主体，对2005年彩管价格下降均应有一定感受，彩虹公司2005年度的报告，对2005年1季度彩管价格大幅走低等亦有明确体现。因此，彩虹公司采取节约

挖潜、降低成本、加大新晶开发力度等应对策略，是提高市场竞争力的正当的经营行为。在此情形下，彩虹公司要求星云公司供应的材料降价30％，具有合理性，应属于对供货合同内容磋商的合理要求，尚不构成违反公平磋商义务。另案审理的调解中，彩虹公司同意接收星云公司供货，但因星云公司要求彩虹公司赔偿一年多的停产损失而未形成—致意见。本案审理期间，在星云公司要求的损失问题由法院认定处理的前提下，关于供货合同问题，彩虹公司承诺在双方就批量供货的价格等合同条款磋商达成—致的基础上，接受星云公司供货。但因2007年始彩虹公司已对产品的材质和结构进行了调整，而星云公司表示无力更换模具，双方未能继续磋商供货合同。这—具有供货合同磋商性质的事实证明彩虹公司对不能订立供货合同无过错责任。因此，本案未订立正式供货合同应当认为出于正常磋商不成的原因。星云公司主张彩虹公司负有缔约过失责任的证据不足。应当说明的是，彩虹公司在暂停供货后，磋商供货合同不及时，披露价格信息不充分，确有不当之处。鉴于另案中该院已按公平原则判决其对星云公司积压的零部件成品、半成品及原材料等予以接收，其在本案中不再重复担责。

关于本案是否属于重复诉讼问题。因‚一事不再理‛原则中的‚一事‛是指同一当事人，就同一法律关系，而为同一诉讼请求。所以不能仅以诉讼请求是否相同来判断，而应该以争议的民事法律关系，即诉讼标的是否相同来判断。在本案中，从两次诉讼的主体来看，当事人都是星云公司和彩虹公司，诉讼请求亦有重复的部分，但从诉讼的客体来看，第一次诉的是供货合同纠纷，本次诉的是缔约过失责任纠纷，二者属于不同的法律关系。所以两次起诉是不同的诉，不是‚一事‛，不应受‚一事不再理‛原则的拘束。彩虹公司关于本案属重复诉讼的答辩意见，该院不予采纳。综上，星云公司享有缔约过失责任的诉权，但星云公司在不足以证明可归责于彩虹公司的情况下，要求彩虹公司赔偿其设备投资、专用模具投资及设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计3001万元的诉讼请求不能成立，应予驳回。彩虹公司关于本案实体问题的答辩意见成立，该院

予以支持。该院依据《合同法》第42条、《民事诉讼法》第128条、第138条之规定，判决：驳回星云公司的诉讼请求。一审案件受理费160060元，由星云公司负担。三、上诉诉辩请求及其理由

上诉人星云公司不服陕西省高级人民法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：(1)一审判决存在错误。围绕本案焦点问题，双方之所以没有签订正式供货合同的原因是彩虹公司违反诚实信用原则，而非一审判决认定的‚出于正常磋商的原因‛。①五份《材料、零部件认定协议》所约定的内容是双方签订正式供货合同所做的准备工作，根据彩虹公司在协议中的承诺，只要星云公司的产品质量达到‚五步认定‛的要求，彩虹公司就将按照协议中约定的价格接受星云公司的量产供货。②星云公司不是彩虹公司的产品试验的场所，不是单纯提供样品。星云公司按照彩虹公司提供的图纸和技术要求开发设计购臵了专用设备和模具，是期待自己履行《材料、零部件认定协议》后与彩虹公司签订正式供货合同。③这种信赖利益不仅表现为《材料、零部件认定协议》的书面约定，还在双方履行该协议的过程中进一步实践和认证。原审法院仅仅判令彩虹公司接收星云公司为其生产的成品、半成品、专用原材料，而遗漏了对星云公司‚按咸阳彩虹厂提供的图纸和技术要求设计‛购臵的特型专用设备、模具，设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费等赔偿。④彩虹公司违反诚实信用原则，背弃《材料、零部件认定协议的先期承诺，违反先合同义务。该先合同义务存在于双方约定的‚‘五步认定’合格后，甲方向乙方出具‘认定结论通知书’，作为量产供货的依据‛。但彩虹公司却以公司内部文件股份运营[2005]17号《关于规范零部件外购管理的通知》为理由拒绝与星云公司签订正式供货合同；特别是其于庭审过程中出具的《新材料认定细则》以‚认定要求‛为依据主张星云公司不符合制作要求，属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。⑤彩虹公司要求降价30％，是—个不平等的要求，属于恶意磋商。(2)彩虹公司应当对未签订正式供货合同承担全部责任。星云公司积极认真地履行《材料、零部件认定协议》，做了大量

的开发研制工作，37cm防爆带组件和轻型框架两种产品已经获得彩虹公司的转量产会签表，签订正式供货合同的基础工作已经完成。而彩虹公司违反诚实信用原则，不与星云公司签订正式供货合同，造成星云公司严重的经济损失。(3)彩虹公司未与星云公司签订正式供货合同给星云公司造成的损失包括专用设备投资、专用模具投资及设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计3001万元。(4)星云公司的诉讼请求依法应予支持。根据《合同法》第42条的规定，彩虹公司在星云公司已经满足了双方约定的订立‚量产供货‛合同的前提下，拒绝签订正式供货合同，属于违反诚实信用的行为，故应当承担缔约过失责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，判决彩虹公司赔偿星云公司为其购臵的特型专用设备、模具，设备安装、运输、员工培训费用等共计3001万余元，并承担—、二审案件受理费用。

被上诉人彩虹公司辩称：(1)一审法院对本案的实体判决不存在错误。①关于认定协议目的问题。《材料、零部件认定协议》的合同目的是为‚量产供货‛提供质量和技术依据，并非星云公司所称的只要认定合格就应当直接进行量产供货。原审法院判决已经生效并实际执行的[2006]陕民二初字第16号民事判决已经十分清楚地界定了认定协议的目的：‚该认定协议是根据彩虹公司对供货商所提供的材料、零部件的质量、工艺试验乃至小批量、大批量试验使用的样品进行初期试用要求而签订的协议。‛‚该认定协议履行的目的只是星云公司所提供的样品是否能够达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据。因此，该五分认定协议不具备购销合同的性质和基本内容，不能作为双方确立供货合同关系的依据。‛特别应当指出，星云公司所谓的‚签订供货合同的基础工作已经完成‛是错误的。根据认定协议，样品认定合格只是解决了量产供货的质量依据，并非是将价格、数量、供货期限等正式供货合同的主要内容已全部落实，更不是星云公司声称的‚签订供货合同的基础工作已经完成‛。对此，[2006]陕民二初字第16号民事判决已经明确认定，而且星云公司

擅自在认定协议上添加有关供货期限、数量等内容，企图将认定协议变造成供货合同的事实也足以证实。②关于特型专用设备和模具的购臵问题。星云公司所谓的特型专用设备、模具，是星云公司履行质量认定协议所必须进行的投资，并不是为彩虹公司购臵的；而且星云公司已经获得了可观的回报。应当澄清的是，彩虹公司提供的仅仅是零部件的外形尺寸图纸，并不是设备图纸和模具图纸，星云公司所谓的‚按彩虹公司提供的图纸和技术要求开发设计购臵的特型专用设备、模具……‛完全是混淆概念。实际上，冲压机床等设备属于通用设备，绝非所谓的照图加工的特型专用设备。还需澄清的是，根据认定协议的约定，星云公司负有加工有关零部件样品并交付彩虹公司的义务，彩虹公司亦负有接收样品并通过试用对样品质量进行认定，以及对使用合格的大批量样品付款的义务等。因此，星云公司为生产而购臵了设备，应属于为履行认定协议而进行的投资，而不能说成是为彩虹公司购臵的设备和模具。双方根据质量认定协议确立的关系不是委托试作关系，否则彩虹公司岂不成了星云公司进行产品试作、取得专利权的试验场所和实现利润的提款机?③关于提交的《新材料认定细则》问题。彩虹公司之所以在庭审中提交《新材料认定细则》，目的在于证明认定协议不是供货合同，意在证明认定协议不可能对供货合同的主要内容作出约定，是为了证明认定协议中不可能出现星云公司手写添加的‚供货期暂定为8~12年，数量为5个品种的1／3‛的文字。事实上，星云公司所谓的故意隐瞒《新材料认定细则》并未阻止认定协议的签订，认定工作并未因为星云公司所谓的‚故意隐瞒‛而受到任何影响，因此，根本不存在彩虹公司故意隐瞒与订立认定协议有关的重大事实问题。④关于通知暂停供货问题。在认定工作需要的样品数量达到要求，认定协议已经履行完毕的情况下，彩虹公司当然应当通知星云公司暂停供货，在认定结束后、双方未签订正式供货合同之前彩虹公司当然无义务接受星云公司的任何供货。没有任何一个企业会容忍在没有正式供货合同依据的情况下以远高于市场的离谱价格进行采购的。正如2003年双方在认定协议中约定的大批量样品几个不可能

完全符合2004年市场实际而需要上调一样，2004年8月双方协议约定样品价格亦不能等同或取代2005年的市场价格。因此，彩虹公司在价格等方面有些质疑而通知星云公司暂停供货，并没有什么过错。⑤关于设备闲臵等投资损失问题。星云公司称彩虹公司通知暂停供货、不签订正式供货合同导致其设备闲臵等损失是难以成立的。因为市场的零部件的市场价格发生变化，星云公司拒绝按照合理的市场价格进行正常供货，其设备自然难免出现闲臵。正是因为星云公司不愿意正常供货而是企图高价供货谋取暴利才导致其投资的设备被闲臵，星云公司只能自行承担其投资损失，而不能让彩虹公司买单。特别应当看到，星云公司通过履行认定协议已经取得的了可观的回报。具有成本优势的星云公司通过高价供应零部件样品收取了近千万元货款并获得大量利润，而且有两种零部件通过认定，还有一个零部件取得了实用新型专利。 (2)彩虹公司提出的价格要约，符合当时的市场行情，不存在恶意磋商的问题。如前所述，在星云公司试作的37cml型框架和37cm防爆带组件通过认定后，彩管及其零部件的市场价格发生了突变。一审法院组织调查时，与2004年12月30日的样品价格相比，37cml型框架的市场价格降低了43.94％，37cm防爆带组件的市场价格降低了35.56％，54cml框架的市场价格降低了50％。因此，2005年星云公司的样品供货价格明显高于市场价格。在签订正式供货合同的磋商阶段，不仅彩管价格出现了大幅降价，零部件价格也同步下降，根本不存在彩虹公司不顾零部件市场的实际而压价采购的行为。彩虹公司在磋商时对‚价格等方面有些质疑‛是符合市场实际的，星云公司认为这是‚不平等的要求‛的看法是背离了市场实际的。彩虹公司提出将样品价格降低约28％作为正式供货价格的要求不存在恶意；相反，在零部件市场供应价格大幅度降低的情形下，星云公司故意用2004年的价格对比来证明其在2005年双方磋商合同时的价格具备优势价格，坚持按照以高得离谱的样品价格来订立供货合同，才是违背市场交易原则和缺乏法律依据的无理要求。至于双方磋商收购星云公司积压的原材料的行为，是彩虹公司在价格分歧未决的情形下谋求解决

纠纷的一种积极尝试，并不存在任何恶意磋商的成分。(3)彩虹公司对双方未能签订供货合同不应承担任何责任。彩虹公司认真履行了认定协议，双方未能签订供货合同是因为价格磋商不成，并非因为彩虹公司违背诚实信用原则，彩虹公司没有过错，不应当承担任何责任。[2006]陕民二初字第16号民事判决将彩虹公司的过错认定为：在双方形成随时通知随时供应样品的供货关系后，彩虹公司如需暂停供货应当提前通知星云公司，但彩虹公司未予提前通知负有过错。该判决已经判令彩虹公司对星云公司为继续供应样品所积压的原材料、零部件等予以接受(已经执行)。上述过错与星云公司所称的彩虹公司违背诚实信用原则导致供货合同未签订之间并无关系。原审判决确实作出了‚彩虹公司在暂停供货后，磋商供货不及时，披露价格信息不充分，确有不当之处‛的说明，但这一不当之处的指向同样是暂停供货引起的积压问题，因此才有‚鉴于另案中最高人民法院已按照公平原则按照其对原告积压的零部件、本成品及原材料予以接收，其在本案中不再重复担责‛的处理。可见，原审法院对事实的认定和案件的判处是高度一致的，不存在漏判问题。综上，虽然双方签订了五份认定协议，但星云公司篡改了有关协议，五份认定协议已经实际履行。双方未能签订供货合同的原因在于由于市场价格突变而就正式供货价格磋商不成，彩虹公司并不存在违背诚实信用原则的行为，一审判决对上述事实的认定正确无误。星云公司诉讼请求的本质是企图转嫁投资风险，于法无据，于理不通，恳请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。

四、最高人民法院裁判要旨

最高人民法院经审理认为，本案双方诉争焦点在于：就37cm型焊接框架和37cm防爆带组件，彩虹公司对其未与星云公司签订正式供货合同是否承担缔约过失责任?

最高人民法院认为，缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在

及违反作为前提条件。通常而言，先合同义务存在于要约生效后和合同有效成立前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。就本案而言，本案所涉合同主要是五份认定协议和正式的供货合同。由于五份认定协议已依法成立并生效，且不同程度地进行了履行，加之双方对认定协议的履行和效力并无争议，因此对于五份认定协议而言，不存在缔约过失责任问题。双方诉争的缔约过失责任仅是针对正式的供货合同。

根据《合同法》第42条关于‚当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为‛和第43条关于‚当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任‛之规定，缔约过失行为包括假借订立合同、恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业秘密；以及有其他违背诚实信用原则的行为等四种情形。在本案中，根据本案的事实以及双方的诉辩主张，判定彩虹公司是否应当承担缔约过失责任之关键，主要在于在正式供货合同磋商、订立过程中，彩虹公司是否存在恶意磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

(一)关于彩虹公司是否存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的问题

星云公司在上诉中主张，彩虹公司在一审开庭时突然亮出该公司内部文件《新材料认定细则》，意指星云公司在签订认定协议时未按《新材料认定细则》中‚认定程序‛的要求做；但由于彩虹公司并未尽告知义务，因此，属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。经最高人民法院对《新材料认定细则》内容的审查，该《新材料认定细则》的主要内容其实就是五步认定步骤、认定结论作出的

条件以及将认定结果作为量产供货的质量依据。

最高人民法院认为，从《新材料认定细则》的内容看，是否违反该《新材料认定细则》的条款，仅应对五份认定协议的签订和履行产生影响。如果存在彩虹公司故意隐瞒《新材料认定细则》的事实，其结果亦应是对认定协议的未能签订而产生缔约过失责任，而不是对正式供货合同产生缔约过失责任。而本案双方所缔结的五份认定协议的主要内容与《新材料认定细则》的相关条款精神基本相同，两者并无实质矛盾。加之，本案的事实是，五份认定协议已经依法成立并得到双方的履行，无论是认定协议的签订还是实际履行抑或是最终认定结果，五份认定协议的签订和履行并未因《新材料认定细则》的忽然出现而受到影响。其中，37cml型焊接式框架和37cm防爆带组件还顺利通过了五步认定。就证据证明对象和证明目的而言，经最高人民法院审阅一审卷宗，双方曾在(2006)陕民二初字第16号案件中就认定协议中签署的‚供货期暂定为8~10年，数量为5个品种的1／3‛的文字是否系双方均同意并签字盖章的事实存在争议。为此，彩虹公司在一审庭审中提供《新材料认定细则》，意在证明认定协议不是供货合同、认定协议不可能对正式供货合同的主要内容作出约定，以及认定协议中不可能出现星云公司手写添加的‚供货期暂定为8~10年，数量为5个品种的1／3‛的文字。原审法院在[2006]陕民二初字第16号案件中通过司法调查和司法鉴定，对认定协议中星云公司手写添加的‚供货期暂定为8~10年，数量为5个品种的1／3‛的文字不予认定，并驳回星云公司关于投资损失2634万元的诉讼请求。

关于认定协议的目的、性质及其与正式供货合同的关系，原审法院在[2006]陕民二初字第16号民事判决中亦已作出‚该认定协议履行的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据。因此，这五份认定协议并不具备购销合同或供货合同的性质和基本内容，不能作为双方确立供货关系的依据‛的认定，星云公司对此并未提出上诉，该判决已经处于执行阶段。因此，最高人民法院认为，无论从

《新材料认定细则》的内容与认定协议条款的相近性关系看，还是从《新材料认定细则》的证明目的看，抑或是从认定协议的签订和履行结果看，《新材料认定细则》并不属于影响认定协议订立的重要事实，事实上亦未影响认定协议的订立和履行。进而，星云公司未事先看到《新材料认定细则》与双方未能订立正式供货合同之间更无必然联系，也自然不可能成为影响供货合同订立的重要事实。星云公司在本案中的诉讼主张和理由，似有混淆认定协议与正式供货合同之虞。综观双方诉争内容以及一审法院对本案的审理，本案中正式供货合同未能订立的原因主要在于双方就价格磋商存在分歧，彩虹公司在价格磋商中是否存在恶意磋商行为才是本案审查的关键之所在。故星云公司关于彩虹公司故意隐瞒《新材料认定细则》并构成故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的主张，并无事实依据，最高人民法院不予支持。

(二)关于彩虹公司在正式供货合同磋商、订立过程中是否存在恶意磋商行为的问题

星云公司在上诉中主张，认定协议是双方签订正式供货合同之前的一个预备合同，已经就产品价格进行了约定；而彩虹公司在签订正式合同时提出降价30％的不平等要求，属于恶意磋商。最高人民法院认为，认定协议并不等于正式供货合同，认定协议履行的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据。根据合同成立的一般要素法则，通常的正式供货合同应当包括价格、质量、数量和履行期限等方面的约定要素。质言之，本案双方根据认定协议的约定完成零部件的五步认定后，尚需就数量、价格、期限等另行协商并形成合意后，方能确立正式的供货合同关系。因此，本案中认定协议关于‚‘五步认定’合格后，需方向供方出具‘认定结论通知书’，作为量产供货的依据‛的约定，应当被解释为双方就将来签订正式供货合同中关于货物质量的约定，即在‚五步认定‛合格并由彩虹公司出具‚认定结论通知书‛后，即可视为双方已经就将来签订正式供货合同时零

部件的质量标准达成了合意；但并不能由此推定双方就将来签订的正式供货合同中货物的价格、数量、供货期间等内容也达成了合意，也不能推出双方必然签订正式供货合同。否则，必将导出与本案事实相悖的‚认定协议等同于正式供货合同‛的结论。而本案诉争的问题恰恰集中在产品价格方面。

那么，认定协议中约定的价格是否可以被视为将来双方签订正式供货合同中的产品价格呢?众所周知，产品的价格主要由市场的供求关系决定。本案已经查明的事实和证据表明，在双方履行认定协议过程中，认定协议中零部件的市场价格出现了较大的波动。依照认定协议中关于‚其他未尽事宜，另行协商解决‛的约定，2004年8月6日，根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，双方—致同意认定协议中5种零部件试作期间供应价格做小幅调整，提高了样品供货的单位价格。这说明就已经签订并履行的认定协议中约定好的样品价格，双方都可以根据市场的变化而协商调整，何况对于尚未签订正式供货合同中的大批量产品的价格呢。应当看到，产品价格的确定，不仅受制于市场供求关系，而且取决于产品的数量。

根据规模经济的一般原理，买卖数量越多，产品价格越低。因此，认定协议中约定的价格应当被视为样品的价格，并非是将来签订正式合同中的大批量供货的价格。这已经在本案二审期间彩虹集团提供并为最高人民法院采信的彩虹公司彩管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司于2005年6月22日和2006年2月10日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》中的样品和批量供货价格中得到证明：认定协议中样品价格为每枚40元和38元，工矿产品购销合同中的单价为27．5元和25．5元。因此，无论从本案中星云公司与彩虹公司于2004年8月6日根据市场价格变化而通过协商调整认定协议中样品的价格行为看，还是从彩虹公司彩管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司于2005年6月22日和2006年2月10日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》看，均可得出双方应当根据市场的变化通过协商的方式来确定或调整产品价格，以及样品价格不同于大批量正式供货合同中产品价格的结论。本案已经查明的事实表明，2005年，由于技术的迅速更新发展，彩管的市场需求量大幅萎缩，相关产品的市场价格平均降价约30％，部分产品价格降低幅度超过50％。彩虹公司2005年度报告已显示，彩管销量急剧下降，库存急剧增加，彩管价格大幅走低，导致企业经营困难；截至2005年12月31日，彩虹公司彩管销售同比降低20.7％，整体毛利润为-11％。此时，虽然双方根据认定协议的约定，完成了相关产品的质量合格的认定且彩虹公司签发了转量产会签表，但双方并未对签订正式合同时产品的价格形成合意。彩虹公司根据市场价格的突变而与星云公司协商准备订立的正式供货合同中产品的价格，应属于一种正当的交易磋商行为。如果说彩虹公司应星云公司的要求，于2004年8月6日根据市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，同意就认定协议中已经约定好价格的五种零部件样品单位价格予以提高，是—种正常磋商行为的话；那么在市场价格发生大幅下降的情况下，彩虹公司就尚未签订的正式供货合同中大批量产品的价格根据市场的变化提出降价的要求，又如何能被视为一种违反诚信的恶意磋商行为呢?

最高人民法院认为，彩虹公司在正式供货合同订立、磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是—种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为；而星

云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，却带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。

即便采用民法理论上最为宽松的合同成立规则，即假设本案双方已经就正式供货合同的产品质量条款达成合意并有效成立，那么也应当属于价款、数量、履行期限等合同要素约定不明的情形。仅就其中的价格要素而言，根据《合同法》

第61条关于‚合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，依照合同有关条款或者交易习惯确定‛的规定，以及第62条关于‚当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……(二)价款或者报酬不明确的，在订立合同时按照履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……‛的规定，确定双方争议的价格因素应当遵循下列认定路径：应当协议补充；不能补充协议的，按照合同相关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。可见，本案中，假设正式供货合同已经成立，而仅对价格约定不明时，彩虹公司已通过协议补充的方式与星云公司进行协商；在协商不成时，由于认定协议中的样品价格不能当然地被视为大批量正式供货合同的价格，因此亦应根据双方交易惯例确定，而本案中双方曾于2004年8月6日根据市场价格变化而协商提高了样品的价格，似可暂作为双方之间的交易惯例；若上述方式皆不能确定，亦应根据市场价格确定。由此可见，即便依照理论上最为宽松的合同成立规则，本案中的价格亦主要应当依据双方协商或根据市场价格来确定。本案的一审和二审期间，彩虹公司表示愿意以合理的市场价格继续接受星云公司的供货，但因2007年始彩虹公司对产品的材质和结构进行的调整，星云公司表示无力更换模具，双方未能就继续磋商供货合同达成合意。这种明显具有供货合同磋商性质的事实亦不能说明彩虹公司存在恶意磋商行为。故星云公司关于彩虹公司恶意磋商而违背诚实信用的主张，于法于理，均无依据，最高人民法院不予支持。

(三)关于星云公司相关损失的处理问题

星云公司在上诉中主张，因彩虹公司未与星云公司签订正式供货合同给星云公司造成的损失包括专用设备投资、专用模具投资及设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等共计3001万元。最高人民法院认为，由于认定协议履行的目的只是星云公司所提供的试作样品是否能达到彩虹公司的质量标准要求，其零部件是否合格，是否可以作为量产供货的依据，因此，认定协议不等于正式供货合同，认定协议中产品质量认定合格后并不意味着必然签订正式供货合同。根据本案已经查明的事实，星云公司购臵的设备和模具的时间分别是2003年9月10日、2003年10月9日和2004年2月25日；双方签订认定协议的时间分别是2003年7月28日和2003年9月18 日；彩虹公司认定37cml型焊接框架和37cm防爆带组件合格并同意转量产会签表的时间分别是2004年12月21日和2005年3月16日。据此，星云公司购买设备及模具的时间正处于五份认定协议刚刚签订后少量样品的初步认定阶段，而彩虹公司签发37cml型焊接框架和37cm防爆带组件转量产会签表则是在一年之后。通常而言，在认定协议签订的初期，双方并不能准确地预知产品质量认定的结果，并不能百分之百地确定样品必然会通过‚五步认定‛而达到质量合格的要求。而且，认定协议中关于‚‘五步认定’合格后，需方向供方出具‘认定结论通知书’，作为量产供货的依据；以及其他未尽事宜，另行协商解决‛的约定，意味着双方都要承担因样品可能不合格或者市场价格发生变动等因素而形成的可能不必然签订正式供货合同的交易风险，双

方皆应预见到将来签订正式供货合同时应有一些尚需协商解决的事宜。因此，尽管星云公司在购臵设备和模具时存在对将来订立正式供货合同的某种期待，但购臵设备和模具的直接目的应当在于履行认定协议。星云公司关于其购臵设备和模具就是为了将来签订正式供货合同的主张，未免有些牵强。

最高人民法院认为，星云公司购买设备、模具以及其他相关费用支出中的绝大多数应当属于直接为履行认定协议，间接为将来可能签订正式供货合同所进行的必要投资。既然是投资和交易，必然存在必要的投入和一定的市场风险。星云公司关于认定协议样品通过五步认定并签发转量产会签表后就必须按照样品的价格签订正式供货合同的主张，无疑是将认定协议与正式供货合同等量齐观，无形中想象并期冀一种无风险的交易模式，这种交易模式的结果自然是彩虹公司将承担所有的交易风险和损失；但这种单方良好的交易愿望并不符合双方签订的认定协议内容和正式供货合同本身所应具备的基本内容要求，也与市场规律和市场公平交易规则相悖。

最高人民法院认为，本案中星云公司所主张的损失，并非完全是在双方磋商订立正式供货合同过程中基于信赖合同成立且彩虹公司违背诚信所产生的信赖利益损失，而是部分由于为了进行交易而必须投入的成本付出，部分由于市场发生变化而产生的风险损失，部分由于拒绝彩虹公司提出的价格磋商条件而形成的停产损失，部分由于其根据彩虹公司的随时通知已向其供应了180余万件零部件、彩虹公司也已向星云公司支付了900余万元的事实，而产生彩虹公司会继续接受其样品供货的误解所导致的过量生产和积压损失等。因此，对于星云公司进行交易所必须投入的成本和因市场变化而产生的风险损失，以及因拒绝接受彩虹公司提出的合理市场价格而停产所产生的扩大损失，应当由星云公司自行负担。对于因星云公司供应的零部件数量超过8份认定协议所规定的数量部分，造成其相信彩虹公司会继续接收其供货的重大误解所产生的损失，应当由彩虹公司负担。原审法院在[2006]陕民二初字第16号案件中已经根据公平原则对因重大误解产生的损失赔偿进行了处理，即认定彩虹公司应承担星云公司为准备供货而生

产的产品和积压的损失，判令彩虹公司接收星云公司积压的全部零部件产品、本成品和采购的专用原材料，并同时向星云公司支付款项3887516元。

最高人民法院认为，原审法院关于彩虹公司在本案中不再重复担责的认定正确，最高人民法院予以维持。星云公司关于彩虹公司因未与其签订正式供货合同而应承担包括专用设备投资、专用模具投资及设备安装、运输、电力配套设备、员工培训费用等在内的共计3001万元缔约过失责任的主张，于法无据，于理不合，最高人民法院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最高人民法院依照《合同法》第42条、第61条、第62条，以及《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费160060元，按照原审判决执行；二审案件受理费160060元，由星云公司负担。本判决为终审判决。

五、本案争议法律问题的分析研究

本案中所涉关键法律问题有三：其一，如何认识缔约过失责任的性质和要件?其二，如何认识和判断我国合同法上先合同义务的类型?其三，彩虹公司是否违反先合同义务而存在缔约过失?现就上述问题及相关法律适用，分析如下：

(一)关于缔约过失责任的性质和要件辨析

虽然关于缔约过失责任的性质曾经存在诸多争论，但缔约过失责任制度发展至今天，已被普遍认为属于一种区别于违约责任和侵权责任的独立责任类型。 任何—种责任均有其构成要件，构成要件的不同是区别各种责任的重要方面。缔约过失责任的构成要件是指缔约人违反先契约义务致使相对人损害，造成利益损失，承担民事责任所必须具备的条件。因此，本案首先面临的基础法律问题是厘清学界众说纷纭的关于缔约过失责任构成要件。

关于缔约过失责任的构成要件，我国学界存在诸多不同观点，大致可以归结为二要件说、三要件说、四要件说和五要件说。我们认为，上述诸种观点要么过

于简单，要么过于繁琐。例如，二要件说过于简单，且很不完备。三要件说未能包括缔约过失责任的特征，也未能将缔约过失责任与侵权责任相区别。五要件说过于繁杂，把不是缔约过失责任的要件诸如‚意思表示不真实或有瑕疵‛也作为缔约过失责任的要件。我们认为，应遵循关于民事责任构成要件的一般原理，并结合缔约过失责任自身的特点，来归纳缔约过失责任的构成要件。据此，我们倾向将缔约过失责任的构成要件归结为四个：其一，缔约人在缔约过程违反先合同义务；其二，缔约相对方受有损害；其三，违反先合同义务与损失之间有因果关系；其四，违反先合同义务方存在过错。综观缔约过失责任制度，其最核心部分在于缔约方在缔约过程中违反先合同义务。因此，认定缔约过失是否成立的关键就在于认定缔约方是否在缔约过程中存在违反先合同义务的行为。

(二)关于合同法中先合同义务的类型及判断

缔约过程中的任何—种过错，都是以存在义务为前提；只有违反了这些义务，才能产生行为人是否存在过错的问题。耶林教授的缔约过失理论中所强调的‚积极义务范畴‛就是后来被演变为‚先合同义务‛概念的基础，进而以民法的诚实信用为依托，作为一种合同附随义务。然而，应当注意到，先合同义务的内涵是不断发展并日益丰富的，应当与具体的时空和事件相结合，抽象地研讨先合同义务并无实益。在中国，先合同义务被学说继受之后，为合同法所肯认。根据我国《合同法》第42条和第43条之规定，先合同义务被限定为‚合同订立过程中的义务‛，并可以归纳为四种类型：

第一，诚信缔约义务。《合同法》第42条第1项关于‚假借订立合同，恶意进行磋商‛的规定，属于此类。该条项中的‚恶意‛，可谓实务中需要解明的问题。根据《国际商事合同通则》第2．15条第3款的规定，所谓‚恶意‛，是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续谈判。我国《合同法》第42条第1项规定的‚假借订立合同‛其实就是没有达成合同之真意之谓。查阅我国1998年8月20日《合同法(草案)》第四十条第一款，对于恶意磋商曾

要求‚以损害对方利益为目的‛；但《合同法》第42条第1项未做此要求，故在解释上，该条项规定的‚恶意‛并非‚以损害他人为目的‛的故意，而是‚没有与对方达成合同之真意‛的故意。此外，与《欧洲合同法原则》相比较，我国《合同法》第42条第1项仅规定了恶意进行磋商，而未规定恶意进行磋商和恶意终止磋商。但在法律适用解释上，似应将恶意进行磋商解释为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商。

第二，告知义务。《合同法》第42条第2项关于‚故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况‛的规定，属于违反信息告知义务的情形。其中，‚故意隐瞒与订立合同有关的重要事实‚属于典型的不作为；‚提供虚假情况‛属于典型的积极作为。我们认为，《合同法》第42条第2项该条该项并非关于—般性的告知义务的规定，而应理解为特别规定，即针对‚与订立合同有关的重要事实‛告知义务的规定。至于如何判定告知义务之有无，如何确定其边界，则难以寻求具有普遍意义的答案。比较可行的方法应是依个案具体情况，根据法律有关规定、交易习惯如何，以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。

第三，保密义务。《合同法》第43条关于‚当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任‛的规定，当属此类。 第四，其他先合同义务。《合同法》第42条第3项关于‚有其他违反诚实信用的行为‛的规定，虽然没有具体化，但为‚先合同义务‛的规定在中国法实践上的发展预留了充分空间。

(三)关于彩虹公司是否违反先合同义务的分析

鉴于缔约过失责任的显著特点系在缔约过程中违反先合同义务，因此，就本案而言，本案所涉合同主要是五份认定协议和正式的供货合同。由于五份认定协议已依法成立并生效，且不同程度地进行了履行，加之双方对认定协议的履行和效力并无争议，因此对于五份认定协议而言，不存在缔约过失责任问题。双方诉

争的缔约过失责任仅是针对正式的供货合同。根据上文整理归纳的我国合同法理论和实务中关于缔约过失责任的脉络和内核，我们下文重点分析本案中彩虹公司是否违反先合同义务，由此判定彩虹公司是否应当承担缔约过失责任。

1、彩虹公司是否违反诚信缔约义务即是否进行恶意磋商

本案诉辩双方关于是否存在恶意磋商问题的诉争焦点集中在：彩虹公司正式签约时提出降价30％行为是否构成恶意磋商?如前所述，我国《合同法》第42条第1款所规定的‚恶意磋商‛在解释上仅包括恶意开始磋商和恶意继续磋商，而尚未包括恶意终止磋商。如果在磋商过程中提出价格或者费用问题而拒绝缔约，则一般属于恶意终止磋商情形。《国际商事合同通则》第2.15条之注释3所举的著名案例就是通过费用或价格问题恶意终止磋商的情形。该案例为：甲向乙保证，如果乙努力取得经验并准备投资15万美元，则向乙授予专营许可；此后的两年间，乙为订立该合同进行了大量准备工作，且一直深信将会得到甲的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多的金额。乙拒绝了此种要求，同时乙有权要求甲赔偿其为准备订立合同所发生的费用。在本案解析中，暂且不论是否可以将《合同法》第42条第1款所规定的‚恶意磋商‛扩大解释为包括恶意终止磋商，我们假设恶意磋商包括了恶意终止磋商，那么本案中彩虹公司提出降价30％的行为是否属于恶意终止磋商呢?

在本案中，根据已经查明的事实和证据：价格问题的确是导致彩虹公司与星云公司未能签订正式供货合同的重要原因。而欲认定彩虹公司是否构成恶意磋商而存在缔约过失，必须认定彩虹公司存在‚没有与星云公司订立正式供货合同之真意‛的‚恶意‛，即故意以价格为手段来达到不缔结正式供货合同之目的。关于缔约价格发生变化问题，通常存在两个可能：其一，缔约方故意地操纵价格，人为地提高价格或降低价格以达到不缔约之目的；其二，因市场发生巨大变化而导致价格出现重大变动。前者应当属于恶意缔约或履约情形，后者则应纳入缔约后的情事变更范畴。经审理，最高人民法院认为，本案中虽然认定协议中约定了样品的

价格，但在签订正式供货合同之前产品价格发生重大变化。该价格重大变化并非彩虹公司人为地故意操纵，而是市场发生重大变化所致，市场价格方面的重大变化可以成为彩虹公司不签订正式供货合同的正当理由，彩虹公司不构成恶意磋商。具体而言：

产品的价格主要由市场的供求关系决定。本案已经查明的事实和证据表明，在双方履行认定协议过程中，认定协议中零部件的市场价格出现了较大的波动。依照认定协议中关于‚其他未尽事宜，另行协商解决‛的约定，2004年8月6日，根据国内外特殊钢材市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，双方一致同意认定协议中8种零部件试作期间供应价格做小幅调整，提高了样品供货的单位价格。这说明就已经签订并履行的认定协议中约定好的样品价格，双方都可以根据市场的变化而协商调整，何况对于尚未签订正式供货合同中的大批量产品的价格呢?应当看到，产品的价格的确定，不仅受制于市场供求关系，而且取决于产品的数量。根据规模经济的一般原理，买卖数量越多，产品价格越低。因此，认定协议中约定的价格应当被视为样品的价格，并非是将来签订正式合同中的大批量供货的价格。因此，无论从本案中星云公司与彩虹公司于2004年8月6日根据市场价格变化而通过协商调整认定协议中样品的价格行为看，还是从彩虹公司彩管一厂与咸阳福阳物质供应有限公司于2005年6月22日和2006年2月10日签订的《材料、零部件认定协议》和《工矿产品购销合同》看，均可得出双方应当根据市场的变化通过协商的方式来确定或调整产品价格，以及样品价格不同于大批量正式供货合同中产品价格的结论。

特别是，2005年以来，由于技术的迅速更新发展，彩管的市场需求量大幅萎缩，相关产品的市场价格平均降价约30％，部分产品价格降低幅度超过50％。彩虹公司2005年度报告亦已显示，彩管销量急剧下降，库存急剧增加，彩管价格大幅走低，导致企业经营困难；截至2005年12月31日，彩虹公司彩管销售同比降低20.7％，整体毛利润为-11％，此时，虽然双方根据认定协议的约定，完成

了相关产品的质量合格的认定且彩虹公司签发了转量产会签表，但双方并未对签订正式合同时产品的价格形成合意。彩虹公司根据市场价格的突变而与星云公司协商准备订立的正式供货合同中产品的价格，应属于一种正当的交易磋商行为。如果说彩虹公司应星云公司的要求，于2004年8月6日根据市场供需趋势及市场价格大幅上涨的实际情况，同意就认定协议中已经约定好价格的8种零部件样品单位价格予以提高，是一种正常磋商行为的话，那么在市场价格发生大幅下降的情况下，彩虹公司就尚未签订的正式供货合同中大批量产品的价格根据市场的变化提出降价的要求，又如何能被视为一种违反诚信的恶意磋商行为呢?