宪法所有权和私法所有权之区分及其意义

宪法所有权和私法所有权之区分及其意义

——《物权法草案》所有权立法之批评

徐涤宇 中南财经政法大学 教授

关键词: 宪法所有权/征收补偿条款/民法所有权/公产/私产

内容提要: 内容摘要：宪法上的所有权是一种公权利，是各种主体取得所有权的资格。《物权法草案》没有必要将宪法所有权的规定塞进物权法中，否则，一方面会牺牲民法所有权的固有属性和立法结构的逻辑，另一方面反而降低宪法所有权的效力层次，削弱其制度保障功能。《物权法草案》规定的国家所有权、集体所有权，主要在宪法意义上展开。相反，草案对民法意义上的国家所有权却保持沉默。在民法中明确国家所有权的私法属性，可以有效界定国家所有权在私法中的地位，规范国家在私域行使其所有权的行为，并为国家所有权之内容及其在私域、公域行使的正当性夯实实在法基础。在明确国家所有权之私法属性的基础上，我们可以在民事立法中区分国家或行政机关的公产和私产。

所有权制度是物权立法的核心，《物权法草案》专以第二编加以规范。但在我国，所有权的性质及其具体制度的设计，历来被笼罩着一团迷雾，其轮廓依稀可见，真实面目却难以辨识。表现在立法活动中，包括学者建议稿在内的各种物权法草案，对国家所有权、集体所有权和公民个人所有权之区分的立法态度迥异，迎合者有之，拒斥者亦有之。《物权法草案》

第四章和第五章的大部分条文，就属于前一情况。此种立法态度的分歧，主要原因应该是立法者和学者未能区分宪法层面和私法层面的所有权，迎合者把宪法意义上的所有权引入私法，拒斥者虽在民事立法中坚持民法所有权的概念，但一味非难依据权利主体的标准区分国家所有权、集体所有权和个人所有权的正当性，殊不知此种区分在宪法层面是完全可能的。在我看来，解决此种争议的关键在于有效区分宪法意义上的所有权和民法意义上的所有权，并依此在立法结构上妥善安排其各自位置，根据其属性设计具体制度。因此，本文将以《物权法草案》的相关文本为分析对象，揭橥宪法所有权和私法所有权区分之意义，意图在立法论上对我国物权立法有所贡献。至于该草案第五章的其他问题，例如未区分主体法（或组织法）和权利法，而将国家、集体和企业法人之组织法（第54条、第58条、第61—62条、第64—65条、第69—70条）的内容植入作为权利法的所有权制度中，是否妥当，本文不欲涉及。

一、宪法上所有权和私法上所有权区分之由来

黑格尔曾言：“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”亦即，“人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。”[1]以此观之，人格自由经由所有权得以彰显和界定，社会成员个人人格的自我实现和发展实以所有权为基础，所有权由此构成近现代民法权利体系的核心，进而成为宪法层面的一项基本人权。

在法国法中，宪法上的所有权和民法上的所有权并未得到有效区分。在其《人权宣言》中，所有权被表述为一项天赋人权，被置于和自由同等的地位，其民法典的编纂者也确认所

有权是一项天赋人权，并在法典中确定了所有权神圣不可侵犯的原则。[2]正是基于此种原因，法国民法典中甚至规定了所有权的公法效力，其显例就是第545条涉及国家征用的规定。

在德国，《魏玛宪法》第153条到《基本法》第14条关于“所有权保障”的条款，在黑格尔哲学思想的基础上，经由联邦宪法法院所作之司法解释，已与个人人格自由理念紧密相联。此种意义上的所有权，指应能享受《基本法》第14条，对所有权所提供之保障的所有财产利益。[3]于是，《基本法》第14条和《德国民法典》第903条及其以下各条，在规范功能上有了分工：前者所规定者，乃所有权人和国家之间的公法法律关系，后者则规定所有权人和其他私法主体之间的民事法律关系。由此决定，民法上关于所有权的规则，为单个个体用益和变价其所有权营造了一个相当广泛的活动空间，宪法上则产生一项和民法视角完全不同的所有权问题：所有权应作为什么样的地位受到保护（保障条款），而国家又在何种程度上，享有对这种地位之内容予以规定和限制的权限（制约条款和延伸出来的征用补偿条款）。[4]

社会主义政治哲学反对从人性或神启推导出的一般所有权概念，认为在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下发展，历史上的生产关系依照生产资料所有制的性质被区分为公有制和私有制两种基本类型。而社会主义意识形态则着力于建立社会主义公有制的所有制形式，于是，作为规定性要素而非可替代要素的意识形态像分水岭一样将资本主义法和社会主义法区分开来。[5]

立于社会主义阵营的我国，在所有权立法上自然要体现作为规定性要素之意识形态方面的要求。但应注意的是，我国社会主义意识形态在不同历史时期表现是不同的，这尤其反映在不同时期的宪法和配套的民事立法之中。原初的意识形态认为，所有权制度不过是由反映生产资料控制方面现存社会关系的规则以及为维护和加强对统治阶级有利的关系而使用国家强制力方面的规则组成。[6]反映此种意识形态的社会主义法从狄骥的社会连带主义法学思想中汲取营养，即，所有权已非权利，它不过是一种社会职责而已，所有权人不仅仅是以所有物来满足个人欲望，更有为了公共的必需和国家以及所属集体的需要利用该所有物的“义务”和“权能”。[7]显然，此种意识形态下，公域全面统合私域，空间极小的私域也是为了公域的目的而存在。于是，不管是宪法上的所有权，还是民事立法中的所谓所有权，基本都属于公法的领域，其性质并无区别。

改革开放以来，公域和私域的区分逐渐明朗，民法上的所有权开始恢复其私法属性，宪法的数次修正也使宪法意义上的所有权凸显出来。尤其是2004年的修正案将人权观念引入宪法后，已将“尊重和保障人权”原则作为宪法的价值法则、宪法之道确立在宪法之中，这不仅奠定了我国宪政的合法性根基，也为私有财产权的保护提供了价值支点。于是，宪法上的所有权除了意识形态上的制度保障意义外，也被视为一种基本人权，一种特殊的防御权，是所有权人对抗国家公权力、抵御国家公权力不当侵害并在实际损害发生时可寻得救济的一种公权利，[8]它区别于民法上平等主体之间的所有权关系。由此，在保障基本人权的层面上，我国立法文件中事实上已有和德国法旨趣极为近似的宪法所有权和民法所有权之区分。

二、宪法所有权和私法所有权性质之区分及其立法意义：《物权法草案》的错位

宪法上的所有权首先是一种公权利，是各种主体取得所有权的资格，[9]而对此种权利

的宪法保障是一种制度保障，这种保障是一种对客观制度的保障，而非对各种各样现存的财产权状况或财产秩序的保障。我们通常所谓的所有制，其实就是宪法所要保障的所有权的制度形式。无论是在公有制国家还是私有制国家，宪法都要保障所有权的某种“核心部分”，对于这个“核心部分”，即使国家通过立法也不能加以消灭或侵犯。[10]但是，受意识形态的影响，对不同的所有制，宪法要保障的“核心部分”是不同的：其中，公有制保护的“核心部分”是生产资料的公有（国家所有和集体所有），它意味着重要的生产资料（如土地、自然资源）只能归国家或集体所有，私人不具有取得此等财产之所有权的资格；私有制保护的“核心部分”则为一切物质资料的私有，它意味着私人具有取得任何财产之所有权的资格。由此可见，公有制和私有制的区别不在于主体本身的差异，而在于国家、集体和私人是否在宪法上具有取得重要生产资料之所有权的资格。从这个意义上说，将所有权区分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，并非如某些学者所言，“更多具有政治意味，而不是法学意味”。[11]事实上，此种区分同时具有政治意味和法律意义，属于政治法的范畴，它是公有制中在宪法层面对所有权的区分，而非民法层面的区分。[12]因为它根据主体的不同，分别规定了国家、集体和公民个人在取得生产资料所有权之资格方面的差异，这不同于民法意义上的所有权，后者确实不因所有权主体的差别而在性质上和保护手段上存在差异。由此可见，《物权法草案》第50条至第55条、第59条至第61条规定的不过是宪法上的所有权，因为它们在民事立法中再次确认了土地、自然资源等重要的生产资料只能由国家或集体所有，私人被剥夺了取得此等财产之所有权的可能性（资格），[13]这是对公有制这种客观制度的保障，是宪法之制度保障功能在草案中的重申。

宪法上的所有权既然被我们界定为一种和主体紧密相关的资格，那么它和民法上全面使用和支配某一财产的所有权就有了本质区别：前者注重的是取得所有权的资格，是一种获得财产利益的可能性，它不明确地指向具体的客体，一个人并不因暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格；民法上的所有权则是以具体的物为中介的人和人的关系的表现，有明确、具体指向的权利客体，没有具体指向的物，我们无法想象所有权人进行怎样的全面支配和使用。[14]因此，从客体的角度看，民法上的所有权客体是能够为人们所认识、控制和利用、可以满足人类某种需要的物，而且民法上的所有权仅成立于单个的、特定的有形客体（即物）之上，此为物权客体特定原则的体现；[15]宪法上的财产不仅包括民法上的物，而且也包括一国主权管辖下与权利主体相联系、尚未被人们所认识、暂时不能被利用来满足人类需要的一切自然资源和社会财富。[16]

显然，《物权法草案》违背了这一区分标准：它一方面在第2条第3款定义物权时，确认了物权客体特定的原则，另一方面又在第51—55条违背这一原则，因为这些条文规定的由国家所有的土地、自然资源等，并非民法上具体的、特定的物。准此，宪法上的所有权和民法上的所有权不能得到有效区分，会导致物权法上所有权概念的混乱，难以解释某些问题。例如，按照其第53条的规定，野生动物资源一般由国家所有，那么，国家在候鸟因季节而迁徙至他国时是否丧失其所有权呢？从民法上所有权的角度看，国家确实丧失对这些特定的候鸟的所有权，但在宪法所有权的意义上，特定候鸟的迁徙并不影响国家对野生动物拥有抽象的所有权，因为宪法上的所有权意味着一种资格，一种获得财产的可能性，它针对的是处于一国主权下抽象的一切资源，而非具体的、特定的物。再如第51条所谓的矿藏，应指一切已发现或未发现的矿藏，但能在其上成立民法所有权的，必须是已发现的被特定化的矿藏。

其次，宪法所有权和民法所有权的区分，也表明两种所有权在法律属性和立法结构上有其自身的构造。而且，无论作为规定性要素的意识形态如何天壤有别，就作为法律术语的所

有权而言，其立法技术上的构造以及法律属性应该是统一的，否则会造成立法结构的混乱。一般来说，在严格界定物权概念的国家（如德国），都会在立法结构上有效区分民法上的所有权和宪法意义上的所有权。其中，民法上的所有权只是在特定的物上成立的全面使用和支配的权利，并不包含所有的财产性权利，而宪法意义上的所有权概念则比物权法中的所有权概念更为广泛，它不仅包括所有具有财产价值的私法权利，例如所有权、知识产权、债权以及其他私法权利，甚至还包括个别的公法权利，特别是通过自己的给付获取的公法权利。[17]可见，《物权法草案》在这方面的规定也是宪法意义上的所有权，例如它规定的所有权不仅包括所有权本身，还包括股权（如第58条和第67条规定的所谓投资）、债权（如第67条的所谓储蓄）、财产继承权（第67条第2款）等等。[18]

综上，我认为，我国宪法中规定的以公有制为主体的多种所有权形式，以及《物权法草案》第五章拟订的“国家、集体和私人所有权”，就其本质而言，都是作为规定性要素的生产资料公有制在政治法和私法中的体现，其性质并无二致。因此，在物权法中再次强调宪法意义上的所有权，除了可以解释社会主义制度下意识形态因素如何突破私法中立原则进入物权法之外，对于具体物权规则的构造并无助益。相反，政治意义附加于民法典之上，将使宪法充当的角色和民法典本身充当的角色之间的区别变得模糊不清，导致“私法规则的中立性”被遗忘。在这一意义上，“谁是财产的主人”或“谁可以成为财产的主人”这一政治问题完全可以在宪法或政治性文件中找到答案，一部私法典可以不触及意识形态问题，而仅仅提供所有权权限方面的详细规定。[19]职是之故，我认为，前述《物权法草案》中关于宪法所有权的规定在宪法中已然得到规定，我们没有必要将这些规定塞进物权法之中，否则，一方面会牺牲民法所有权的固有属性和立法结构的逻辑，另一方面反而降低宪法所有权的效力层次，削弱其制度保障功能。而且，即便我们强调，作为规定性要素的意识形态是社会主义法区别于资本主义法的根本标志，公有制这种标志尚应在普通法律中得到规定，也完全可以在有关公法中得到反映（例如土地管理法、各种自然资源管理法、制定专门的国有资产法等等）。再退一步说，倘若我们必须在物权法中粘贴这种社会主义法的标签，也无妨将其解释为宪法上的所有权，并将其理解为国家、集体之外的民事主体在所有权取得能力上受到的公法限制，以有利于此类条款的正确适用。

三、宪法所有权的救济途径：关于《物权法草案》中征收补偿条款及其可诉性

对所有权的宪法保障首先是制度保障问题，即一国宪法保障的所有权“核心部分”是生产资料公有还是私有。只有在私有制的情形，或在公有制亦承认多种所有权形式中的私人所有权部分具有基本人权的性质时，宪法才有其权利保障功能。此时，私人所有权在宪法层面上被理解为基本人权，宪法的不可侵犯条款在于保障作为基本人权的所有权。也就是说，此种意义上的宪法所有权是针对作为公权力主体的国家而享有的一种特殊防御权，即私人对国家权力（或公权力）所加诸的不当侵害做出防御，并在实际侵害发生的场合可获得救济的一种权利，它直接地反映了私人和国家权力之间在宪法秩序中的关系。[20]此种所有权区别于民法上的所有权，后者为权利人针对其他私法主体（包括作为私法主体出现的国家）享有的一种可获得民事救济的私权，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。

在承认私人所有权为基本人权的前提下，宪法对所有权的权利保障大都蕴含三重结构：不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征收补偿条款。[21]其中，不可侵犯条款更多的是一种道德上和政治哲学上的思想表述，如果没有后续的征收补偿条款，它

就不太符合严格意义上的法律规范的要求，而可能沦为一种道德价值的宣言。[22]在我看来，这种三重结构仅在西方私有制国家有关现代财产权的宪法保障规范中完全呈现出来。而在我国，经宪法2004年修正案在基本人权的框架下确认私有财产不可侵犯后，此三重结构主要表现在对私人所有权的宪法保障之上。尤其是，征收补偿条款仅对私人所有权有其适用余地。

[23]因为，征收的特征是国家对所有权客体所采取的具体而特别的干预，其典型方式就是通过享有相应权限的行政机关的行政行为，使所有权移转到享受利益的权利承担人，[24]国家对自己享有所有权的客体无需征收和补偿。

如此界定宪法所有权的权利保障机制后，我们就可将《物权法草案》第49条的规定界定为宪法意义上的征收补偿条款。[25]从立法的体系结构看，该条不过是宪法2004年修正案第20条和第22条的重复，似无再行规定的必要。然而，诚如学者所言，实体法上的所有权保障，若欠缺完整的诉讼程序上的权利保护机制与之配套，犹如无刃之剑。[26]就国外的立法而言，征收补偿条款往往都有诉讼程序上的救济。例如，德国《基本法》第19条第4款经由一些法院法和宪法法院司法判例的补充，对此极为明确：所有权以及他物权遭受公权力干预时，对其赋予的基本保护，通过行政诉讼管辖来实现；在上诉至联邦宪法法院之前，已尝试行政诉讼途径无果时，可以主张基本权利受到侵害，而在联邦宪法法院提起宪法上诉；征收中就补偿额发生的争议，由民事法院判决。[27]而在我国宪法欠缺诉讼程序之保障条款时，《物权法草案》第49条之征收补偿条款若意味着可在普通法院就征收和补偿提起行政诉讼和民事诉讼，则功莫大焉。但是，对此我仍存有疑虑：其一，针对县级以上人民政府征收、征用提起诉讼，显然属于行政诉讼的范围，作为实体法且具私法属性的物权法对此做出规定，似不妥当，对政府征收、征用是否可诉，完全可以通过对《行政诉讼法》的适用解释达其目标；其二，《物权法草案》第49条和宪法以及一些单行法（如土地管理法）条文一样，只是对宪法之征收补偿条款中的实体权利加以确认或具体化，但未赋予诉讼之途径，而在我国司法尚未真正独立时，法律若未明确规定征收补偿的可诉性，则宪法所有权作为针对国家的防御权仅仅表现为一纸具文，即便欲通过严肃的司法解释达致目标，在体制上也存在难以克服的困难。事实上，最高人民法院早在2003年上半年就意图针对国务院的《城市房屋拆迁管理条例》做出司法解释，其公布的“《关于审理城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定》征求意见稿”的基本精神就是不再支持强制拆迁。并且，该意见稿依据《行政诉讼法》和其他有关法律做出解释，明确区分了拆迁中的行政诉讼和民事诉讼途径（类似于德国的区分），大大提高了拆迁中行政诉讼的可行性。[28]但时至今日，该意见稿是否仍“在路上”，已不得而知，[29]而其中原因，恐怕和司法不能独立于行政不无干系。

《物权法草案》另一个值得注意的问题是其第68条的规定。从其表述看，该规范第1款应为2004年宪法修正案第22条不可侵犯条款的重申，而第2款的规定似为修正案第22条征收补偿条款的重复。但吊诡的是，既然已有草案第49条关于征收补偿的规定，又何必另以第68条第2款重复规定？从体系解释的角度看，起草者的真正意图应非一再重申宪法精神，而是要兼顾现行法秩序中某些已经存在的法律规范。再者，草案第68条反复使用“拆迁”这一非法律用语，甚至将其置于“征收”之前，说明“拆迁”和“征收”在起草者看来法律性质并不相同，这使该条和国务院《城市房屋拆迁管理条例》的关系昭然若揭。而按照《管理条例》第2条和第4条的规定，其规范对象主要是“取得房屋拆迁许可证的单位”和“被拆迁房屋的所有人”，适用范围则为城市规划区内国有土地上房屋拆迁的实施以及被拆迁人的补偿、安置问题。在这里，行政机关批准建设项目、颁发拆迁许可证等系列行为，对于作为拆迁对象的房屋来说，本身就是一种征收、征用行为，或至少是具有征收性质和效果的国家干预，[30]而《管理条例》巧妙地把国家和被征收人之间的宪法上的征收补偿关系，

转化为取得拆迁许可证的单位和被拆迁人之平等主体间的补偿关系，欲使当事人自己通过补偿安置协议解决问题，作为征收主体的政府则置身事外，只是在拆迁人和被拆迁人不能达成协议时摇身变为裁判者（《管理条例》第16条），其智慧令人惊叹。《物权法草案》第68条

第2款的规定尽管隐身于宪法意义上的征收补偿条款之下，但该款对“拆迁”一词的特别使用和所谓的“按照国家规定给予补偿”，显然是为《管理条例》的继续适用留有空间。在我看来，《管理条例》的合宪性和《物权法草案》第68条第2款的容忍，当可质疑。

通过以上分析，我认为，《物权法草案》第49条和第68条要么是对宪法上不可侵犯条款和征收补偿条款的重复，要么是为《城市房屋拆迁管理条例》的继续施行埋下伏笔，舍此并无征收补偿之诉讼救济的实际意义。可见，我国立法为实体法上的宪法所有权提供诉讼程序上的权利保护，尚任重而道远。物权法草案若能就此进行完善，则即使有“越界”之嫌，亦当具有重大的进步意义。

四、民法所有权之私产和公产的区分：《物权法草案》之阙如

正如前述，公有和私有是从宪法之制度保障的角度理解的。在私法上，对所有权不应从权利主体的角度加以区分，而应从其私法属性理解。也就是说，如果国家和集体乃以私法主体的身份和其他民事主体形成所有权关系，那么此种所有权均属私法所有权的范畴，不因宪法层面的公有和私有之分而在私法上有优惠待遇。唯有如此，国家、集体和个人才能在私域构成平等者之间的关系。

然而，民法上的所有权也广受公法的影响，此点在国家所有权（非宪法意义上的国家所有权）方面表现尤为明显。在法国法中，行政主体的财产被区分为公产和私产，前者原则上受行政法的支配和行政法院管辖，后者原则上受私法支配和普通法院管辖。[31]在德国，国家、市镇除了可以在物上成立纯粹私法意义上的所有权之外，还可以对所谓的公物（包括公有物和公用物）成立特别的所有权。但是，公物不享有特殊地位，仍是民法中属于公法人的财产，原则上适用民法。只是在某些方面，特别是在公共使用上，公物又与公法约束相重叠。

[32]

对于公产或公物上所有权的性质，学界颇有争议。在法国，第一种意见认为，公产所有权就是民法上的所有权，只是由于供公共使用的缘故，受到行政法的诸多限制；第二种意见认为，公产所有权是行政法上的公所有权，其观念来自民法，但已由行政法加以改造。[33]在德国，尽管有学者作了相当努力，但法国的公产理论并未被德国广为接受。学者一般认为，即使是那些服务于公共用途的物（公用物），或服务于真正国家目的的物（公有物），仍存在于公法团体的私法所有权中，只是在对这些物之公法规定范围内，这类所有权的私法内容受到排挤。我国学者也认为，以民法所有权来定性公产所有权完全符合法理，即，行政主体对公产既然享有所有权，自然有权将其使用公产的权能分离出去，由公众公共使用。从所有权行使的角度看，此为行政主体行使其公产所有权的表现；从所有权受限制的角度看，此为行政主体对公产所有权受到限制的反映，系所有权社会化的典型表现。[34]此说可资赞同。

前文已经述及，《物权法草案》规定的国家所有权、集体所有权，主要是在宪法意义上展开的。相反，草案对民法意义上的国家所有权却保持沉默，这对私法性质国家所有权之内容和行使的合理性及其适用私法时存在的约束力来说，缺乏明确的法律规则加以规范。虽然

说，公法和私法二分与国家活动形式之二元性的基础不是逻辑的或绝对必需的，[35]但在我国，在民法中明确国家所有权的私法属性，一方面可以有效界定国家所有权在私法中的地位，规范国家在私域行使其所有权的行为，另一方面，则可为国家所有权之内容及其在私域、公域行使的正当性夯实实在法基础。

在明确国家所有权之私法属性的基础上，我们可以借鉴国外经验，在民事立法中区分国家或行政机关的公产和私产，对于私产，可以使它们和所谓私人所有权一样，平等地受到物权法之私法救济的保护；对于公产或公物，则同时以公法和私法加以规范，即，除公物之设定、废止、使用目的之确定及依公物特征不能适用民法规定[36]者外，有关公物之一般法律关系，仍受民法支配。在这方面，物权法应有所作为，其草案完全可以仿效梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第63条的规定，就此做出原则性的规定，至于公法方面的规范，则可留待将来完善。具体而言，就是为了保护公共利益的完整，在物权法中有效界定公有物和公用物，并明确规定其在性质上属于禁止流通物或不融通物，私人也不能通过时效取得它们的所有权，从而为公法的有效导入留有接口。

本文完稿后不久，全国人民代表大会法律委员会即就《物权法（草案）》第三稿的修改情况，向十届全国人大常委会第十八次会议做出汇报，形成了第四次审议稿。在该审议稿中，本文针对的某些条款被删除，某些条款被修改，但考虑到第四次审议稿在所有权立法方面仅有技术层面的修改，其精神和旨趣并无改动，有些问题甚至更为隐蔽，故本文维持原貌，仍以第三稿为分析文本。

注释:

[1][德]黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张启泰译，商务印书馆1961年版，第50页。

[2]参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第118—120页。

[3]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第518页；另参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第408页。

[4]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第516页。另参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。

[5]参见[德]K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第574—575页；另参见[日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999

年版，第237页。

[6]参见[德]K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第574页。

[7]参见[日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第224页。

[8]参见马英娟：《论宪法修正案对私有财产权的保护》，载《中国社会科学院研究生院学报》2004年第5期。另参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期。

[9]参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期。

[10]参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。

[11]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。

[12]但这种区分在私法层面并非没有意义，宪法上的国家所有权和集体所有权实质上构成对民事主体权利能力的公法限制。

[13]《物权法草案》第48条明文规定：依照法律规定只能属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

[14]参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期。

[15]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第515页；另参见[德]曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，法律出版社2002年版，第16—17页。

[16]参见赵世义：《论财产权的宪法保障与制约》，载《法学评论》1999年第3期。

[17]参见[德]曼弗雷德·沃尔夫著：《物权法》，法律出版社2002年版，第24—25页；另参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第408—410页。

[18]宪法2004年修正案已将宪法原第13条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”改为“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”，其用意显然在于以“私有财产权”代替原条文中的“财产所有权”，使宪法保障的权利范围扩展到一切财产性权利，从而区别于民法上的所有权。而《物权法草案》仍沿袭宪法原条文的表述，将这些权利置于民法意义上的“所有权”一编，其立法意图颇值玩味。

[19]参见简曼拉·阿雅尼：《比较法在新法典编纂中的角色》，禹明译，载吴汉东主编：《私法研究》（创刊号），中国政法大学出版社2002年版，第71—72页。

[20]参见林来梵：《针对国家享有的财产权》，载《法商研究》2003年第1期。相反，在不承认私人所有权为基本人权的公有制制度安排下，宪法对私人所有权不具权利保障功能。因为，在这种制度下，所有权并非权利，而是一种社会职责，即便是空间极小的私人所有权，也要服从国家和社会的需要，此中隐含着一种公权力借国家、社会之名剥夺私人所有权的合法性，私人所有权在宪法意义上的防御权性质无从谈起。

[21]参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，载《法学》1999年第3期。

[22]参见林来梵：《针对国家享有的财产权》，载《法商研究》2003年第1期。

[23]我认为，在我国当今经济生活中，集体所有已逐渐褪去其意识形态的色彩，更多地具有私所有权的性质。尽管此种所有权的主体仍然具有团体性，但集体组织主要承担的是经济组织、社群团体的功能，其政治功能日渐减弱。因此，宪法对私人所有权的保障，理应包括对集体所有尤其是农村集体所有权的保护。在城市化的过程中，农村集体所有的土地也会遭遇征收和补偿的问题，而“农村集体所有的不动产属于本集体成员集体所有”的模糊规定，使作为个体的农民的权利更易遭受侵害。宪法2004年修正案第20条说“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，可以解释为对集体所有的土地亦为适用（《土地管理法》对此有明确的规定），而《物权法草案》第49条的征收补偿条款则强调“单位、个人的不动产或动产”，并未提及集体，此“单位”是否包括集体，颇有疑问。

[24]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第254页。

[25]《物权法草案》其实共有5个条文（第49条、第68条、第128条、第137条和第163条）属于此种性质。关于第68条，下文将有论述。至于其他3个条文，其意义在于对第49条进行了延伸和具体化。因为，征收补偿条款乃针对宪法意义上的所有权而言，而第128条、第137条和第163条所针对的用益物权、土地承包经营权和宅基地使用权，均属于宪法所有权的范畴。我们甚至可以说，即便这些条文不存在，宪法和《物权法草案》第49条之征收补偿条款也适用于这些列举的情形。有鉴于此，本文关于第49条的分析，同样适用于这些条文。

[26]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第262页。

[27]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第262-264页。

[28]参见左志坚：《动迁法律困境：最高法草案在路上》，载《21世纪经济报道》，2003年9月28日，引自：http://www.nanfangdaily.com.cn/jj/20030929/jd/[1**********]9.asp。

[29]目前可以确知的是，该意见稿只有第2条第1款已在最高人民法院于2005年8月11日公布的《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法

院应否受理问题的批复》中被采用。

[30]关于征收、具有征收性质的干预和具有征收效果的干预，请参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第254页以下。

[31]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第301页。

[32]参见[德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第169页；另参见[德]鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第14页。

[33]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第315—316页。

[34]参见崔建远：《所有权的蜕变？》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。

[35]参见[德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第89页。

[36]详见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第318页以下；

[德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第169页以下。