一带一路建设中我国律师提供国际仲裁法律服务面临的挑战

2016年11月11日至12日，中南六省（区）2016律师论坛在广州举行，智善特邀作者、湖北得伟君尚律师事务所王娟律师应邀出席论坛，在本次论坛征文活动中，本文获一等奖。

一带一路建设中我国律师提供国际仲裁法律服务面临的挑战

摘要

“一带一路”沿线国分属不同法系，其对贸易投资纠纷的处理方式不同，国际仲裁作为一种国际通行的争议解决方式将日显重要。我国律师在“一带一路”建设中提供国际仲裁法律服务机遇与挑战并存。其中的挑战主要表现为四个方面：语言；不同国际仲裁机构的仲裁规则；不同于诉讼的国际仲裁证据规则；投资仲裁。

关键词

一带一路 国际仲裁 挑战

随着“一带一路”战略的推进，越来越多的企业将走出国门，进行对外贸易和投资。“一带一路”沿线国家的法律体系分属大陆法系、英美法系和伊斯兰法系，这种法律体系的不同将导致经贸投资纠纷处理方式的不同，国际仲裁作为一种国际通行的争议解决方式将日显重要。具体而言，国际仲裁可以区分为商事仲裁与投资仲裁，前者解决平等交易主体之间的商事争议，后者解决投资者与东道国之间的投资争议，分别由1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）和1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（以下简称《华盛顿公约》）进行国际规制。“一带一路”沿线国家多数是《纽约公约》缔约国，有的在该公约生效之初就加入了该公约，如埃及和以色列于1959年加入，泰国、印度、俄罗斯于1960年加入。

①一带一路沿线许多国家也是《华盛顿公约》缔约国。②同时，为促进和保护外国投资，我国已与“”一带一路“”56个沿线国签署了双边投资保护协定，这其中也有关于投资仲裁的规定。

众所周知，我国律师要参与在他国进行的诉讼程序，必须取得当地的律师执业资格才能以律师身份进行，否则只能以中国法律专家的身份参与，以证明中国的相关法律，因为这涉及到一国的司法主权；而在国际仲裁程序中，律师执业并无此限制，毕竟仲裁在本质上是在当事人意思自治主导下、在第三方民间机构的主持下进行的争议解决活动，与司法主权无关。这是我国律师走出国门的大好机遇，也同时带来了巨大挑战。

一 、挑战之一：语言（或文化）

一方面，律师要对英文版的合同语言有准确的理解。比如，某国际商事交易合同条款约定了三种争议解决方式：和解、调解、仲裁，使用的情态动词分别为：shall, must, may。那么，如果该合同当事人在合同履行过程中产生了争议，当事人之间是否必须先和解，和解不成则必须调解，调解不成才能提交仲裁？这取决于对合同使用的相关英语的理解，尤其是使用“shall”一词时容易产生争议。它有“可以”、“将要”、“必须”的意思。布莱克法律词典的编撰者布莱恩?加纳指出，即使经过数小时的研究之后，也很少有律师能够从语义上辨别shall的使用是否正确，在这样的情况下，在律师行中就shall的使用达成一致看来希望渺茫。他甚至建议全面禁止使用shall。美国联邦民事诉讼法已不再使用“shall”。美国最高法院认为，当立法条文中出现shall时，其意思是may（可以）。

另一方面，当事人约定仲裁语言是英文时，对律师的听力和口语也是一个重大挑战。在某申请承认和执行日本商事仲裁协会仲裁裁决案中，

③中方当事人拒绝承认与执行的理由中有一条是：仲裁员没有给予双方同等的辩论时间，事实是，中方律师需要翻译，相比而言，进行同样内容的陈述显然需要更多的时间，或在给定的时间内不能陈述完之前准备的内容。我国最高人民法院虽然裁定拒绝承认与执行，但其拒绝的理由中并未包含中方当事人的这一抗辩事由。

二、挑战之二：国际上不同的仲裁机构之仲裁规则

比如，当事人约定国内仲裁机构适用国际或国外仲裁机构仲裁规则。我国最高人民法院已通过公布典型案例的方式确认了这种约定的有效性。

④当然，当事人在协议中直接选择某国外的仲裁机构及其仲裁规则也较为常见。日前，国际上各仲裁机构为抢占中国市场，纷纷在中国宣传其仲裁规则。比如，瑞士仲裁协会与上海国际经济贸易仲裁委员会于今年6月17日在上海联合主办了“中瑞仲裁实践及培训活动”，以案例的形式宣讲瑞士仲裁协会仲裁规则。据悉，瑞士方计划以巡回宣讲的方式在中国多个城市先后进行。笔者自参与此会议之后，又收到了有关瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院及其仲裁规则的电子邮件。新加坡国际仲裁中心也是不遗余力地通过举办论坛、论文竞赛等方式宣传自己的仲裁规则。

仲裁规则是各仲裁机构竞争的砝码。仲裁程序，包括仲裁员的选择、送达的方式、裁决的时间、临时措施等问题主要依据当事人选择的仲裁规则来解决，仲裁规则决定着仲裁程序的效率与公平。鉴于此，我国国内各仲裁机构纷纷修订自己的仲裁规则，力求体现其“国际化“。中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院、武汉仲裁委员会等莫不如此。 作为提供国际仲裁法律服务的律师，不仅要横向比较国内外各主要仲裁机构仲裁规则的异同，还要关注并了解同一仲裁机构仲裁规则的更新情况。这样才能为当事人选择仲裁机构提供有效的指导。

三、挑战之三：国际仲裁证据规则

国际仲裁中的证据规则不同于诉讼程序中的证据规则。

⑤当事人意思自治原则置于证据规则之首。当事人可以自由选择仲裁地的证据法，或某外国的证据法，或共同认可的证据规则。比如，国际律师协会在其制定的《国际仲裁取证规则》的前言中指出，“当事人和仲裁庭可以在仲裁程序中全部或部分采用该规则，也可以酌情修改规则或以规则为指导安排程序。本规则无意限制国际仲裁的灵活性优势，当事人和仲裁庭可以根据每件仲裁案件的特定情况自行对本规则进行修改。”同样，国际商会2012年仲裁规则第21条第（一）项规定，当事人可以自由选择仲裁庭要适用的法律来决定案件事实。我国《仲裁法》虽对此没有明文规定，但有的国内仲裁机构在修订其仲裁规则时引入了这一规定。比如，深圳国际仲裁院仲裁规则第41条第（六）项规定：当事人对证据规则有特别约定的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法律强制性规定相抵触者除外。允许当事人对证据规则进行选择。而这在诉讼程序中是不可能的。

“一带一路”沿线国家有着不同的法律文化和传统，有的属于大陆法系，有的属于英美法系，有的还属于伊斯兰法系，它们在证据规则方面差异巨大。最显著的例子是英美法系的证据发现规则（discovery ）,它与我国律师所熟悉的“谁主张，谁举证“不同，它允许一方当事人要求对方当事人提供对己方有利的证据，对方或其律师若不配合，则可能构成藐视法庭罪。虽然其要求申请人请求的证据范围具有相关性和实质性，实践操作中仍是费时、费力又费钱的。“证据发现”的主要机制包括(1) 向对方当事人发出书面问题单，要求对方回答（interrogatories）；（2）法庭外记录证人的证言，以备庭审时使用（depositions）；（3）一方当事人作出书面的事实陈述，要求对方承认、或否认或反对陈述的内容。经对方承认的事实或未被对方否认或反对的事实即成为免证事实。（requests for admissions）；（4）一方当事人书面请求对方提供具体的文件或其他有形的物以供检查和复制，简称“文件提交请求”（requests for production）。国际商事仲裁中，当事人虽然可以对适用的证据规则进行约定，但若对方当事人来自英美法系国家，所约定的证据规则将或多或少涉及到上述的证据发现规则。为协调这一矛盾，或降低来自不同法系当事人协商的成本，国际律师协会专门制定了《国际仲裁取证规则》。

⑥该规则第3条、第4条、第7条分别对文件提交、事实证人、勘验进行了规定。换言之，依据该规则进行的国际仲裁程序，并未照搬诉讼程序中的证据发现规则，而是做了删减，文件提交和事实证人成为了国际仲裁中常用的取证机制。即便如此，我国律师对这两种机制及其具体运作仍是不熟悉并有待提高的。

四、挑战之四：投资仲裁

相比于商事仲裁，我国律师对投资仲裁的研究相对薄弱。商事仲裁以当事人同意为基石，而投资仲裁中，东道国与投资者并未签订仲裁协议，而是由东道国通过签署双边投资协定的行为或通过加入相关公约的行为默认放弃仲裁管辖豁免；商事仲裁以保密性为原则，而投资仲裁强调透明性；商事仲裁所适用的法律由当事人选择，通常为一国的国内法，而投资仲裁中，通常适用的是条约法、国际习惯法，有时争议的焦点是对条约的解释；商事仲裁中运用公共秩序保留来拒绝承认与执行外国仲裁裁决比较难；而在投资仲裁中，因环境、安全、健康及其他公共福利等原因而拒绝承认与执行仲裁裁决相对较易。可见，两者虽同为仲裁制度，却存在明显的区别。

在世界银行的倡导下，各国于1965年签订《华盛顿公约》，依据该公约，设立了解决国家和他国国民之间投资争议中心。我国于1990年2月9日签署该公约，1993年2月6日起，该公约对我国生效。我国在加入该公约时声明，提交解决投资争议国际中心仲裁的案件仅限于关于征收、国有化补偿数额的争议。1998年中国与巴巴多斯的双边投资协定中，首次同意把源于协定的所有争议提交仲裁。实践中，已出现了多起中国参与的投资仲裁案件。

⑦目前，中国已与“一带一路”56个沿线国家签署了双边投资保护协定。对这些投资保护协定、《华盛顿公约》以及相关的投资案例的研究对于从事国际仲裁的律师而言都显得尤为重要。

脚注：

① 具体缔约情况，参见http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.status.html

② 具体缔约情况，参见Home

③ 日本信越化学工业株式会社申请承认与执行日本商事仲裁协会仲裁裁决案，【2008】民四他字第18号。

④ 浙江逸盛石化有限公司与卢森堡英威达技术有限公司申请确认仲裁条款效力案。在该案中，当事人约定由中国国际经济贸易仲裁委员会适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则。

⑤ 参见刘晓红：“从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善”，载于《政治与法律》2009年第5期。

⑥ 具体内容参见国际律师协会网站: The global voice of the legal profession

⑦ 比如涉及《中华人民共和国政府和马来西亚政府关于相互鼓励和保护投资协定》，它是第一起以中国为被申请人的ICSID投资仲裁案件，最终和解结案。“香港居民谢业深诉秘鲁共和国案，涉及《中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》。平安诉比利时案件。北京城建诉也门政府案。