论合同的订立_成立与生效的区别和联系

论合同的订立、成立与生效的区别和联系

应祖国

（福建师范大学法学院　　福建福州　　３５０００７）　

摘 要：合同的订立、成立和生效是三个不同的概念，但在理论上与实践中常常被人们混淆，造成纠纷和损失。合同的订立是当事人之间达成协议的过程；合同的成立是当事人达成协议的结果；合同的生效是已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。这三者既相互联系又相互区别，按照《合同法》的规范要求厘清它们之间的关系，有利于《合同法》的正确实施，有利于合同交易的顺畅。

关键词：合同订立 合同成立 合同生效

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）从立法上将合同的订立、成立与生效区别开来，对当事人签订合同进行了规范。由于它们之间的相互关系在实践中有时很难区分，因此，认真分析和探讨它们之间的相互关系，分清三者的联系、区别是有意义的。　

一、《合同法》把订立合同看成是一个协商的过程　

《合同法》第二章“合同的订立”的第９条至第４３条，专门规范了当事人在合同的订立过程中的基本要求。概括起来，主要有以下五个方面的基本要求：（１）当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力；（２）订立合同，要有书面、口头和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式；（３）合同的内容由当事人约定，一般要包括主要条款；（４）订立合同要采取要约、承诺的方式；（５）在订立合同过程中，当事人应承担缔约过失责任。　

把订立合同看成是一个由当事人可以反复协商的过程，以“承诺生效时合同成立”，这是《合同法》的明确规定。《合同法》指出，合同的订立与合同的成立是不同的，既有联系又有区别。合同订立是当事人为达成协议的反复协商的过程，它的结果可能是合同成立或者合同不成立。合同的成立是当事人达成协议的结果，　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

反映的是一个“点”，订立合同是当事人整个反复协商的过程，反映的是一条“线”。当事人订立合同是整个反复协商过程，合同的成立、合同的生效是这过程中的点或阶段。　

二、《合同法》坚持把合同成立与合同生效区别开来　

《合同法》第４４条指出：“依法成立的合同，自成立时生效”。合同的成立与生效既紧密联系，又有区别。　

长期以来，理论界对于合同的成立与生效的区别一直存在争议，形成两种迥然不同的观点：一种观点认为合同一经形成就具有法律效力，受到法律保护；另一种观点则认为，合同的成立是合同生效的前提，它们是两个性质完全不同的概念。合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非当事人的意志所能决定，只有它符合合同的生效条件，才具有法律的效力。例如：甲和乙已签订贩卖假酒的协议，合同虽然成立，但由于合同违反法律、行政法规的强制性规定，因此合同是无效的。《合同法》坚持把合同成立与合同生效区别开来。　

合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致。合同本身并不是法律，它只是当事人之间的一种合意，因此不能直接产生法律效力。合同的生效，是指成立的合同在当事人之间产生了一

　［收稿日期］２００３－０９－１８　

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定的法律拘束力或称法律效力，而不是指合同能够像法律一样当然产生法律效力。对已生效的合同来说，事实上它反映了两个方面的意志，产生了两个不同性质的问题：（１）合同的成立可能仅仅反映的是当事人的意志，即双方或多方当事人之间就合同的主要内容达成合意，它体现了合同的自由原则，决定了合同的成立；（２）合同的生效不仅反映的是当事人的意志，而且反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种认可，它体现了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。因此，合同的成立与合同的生效是两个不同性质的问题。合同的成立是一种事实是否存在的问题，而合同的生效却是法律是否认可的问题。事实是否存在的问题，应当通过民事证据规则和审判活动来查明，而法律问题则应通过适用法律来判明。一般地说，只有在查明合同成立的基础上才谈得上确认合同发生效力的问题。即合同的成立是合同生效的前提条件，不成立的合同不存在生效问题，而且成立的合同也并非当然有效。《合同法》规定合同的生效有以下几种方式：（１）依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理登记，批准手续的，自手续完备时生效；（２）附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效；（３）附生效期限的合同，自期限届满时失效；（４）应采用合同书形式订的合同，在签订或盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同生效。　

无效的合同是指虽经当事人协商成立，但违反法律的强制性规定而无效，该合同从订立起就没有法律效力。《合同法》第５２条规定了有以下五种情形之一的合同无效：（１）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（２）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（３）以合法形式掩盖非法目的；（４）损害社会公共利益；（５）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第５１条又规定了“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”　

可见，合同的成立与生效是两个不同性质

的问题，合同成立与否一般只能产生民事责任而不能产生其它法律责任，对无效合同来讲则不同，因为它在性质上违反了国家强制性的规定，就可能引起其它法律责任。合同的成立与生效是两个不同性质的概念，应加以区分，如果不注意、不区分合同的成立与生效的不同，往往在实践中可能会将大量依法不成立的合同当作无效合同来处理，抹煞了合同不成立的责任与合同无效的责任之间的区别，人为地扩大了无效合同的范围，不正当地增大了国家对合同关系干预的程度，破坏了当事人对民事权利、经济活动自愿处分的原则，不利于市场经济的健康发展。　

三、合同的订立、成立与合同生效存在着紧密联系　

合同的订立、成立与合同生效既有区别又存在着紧密的联系：（１）三者在起始时间上往往很难区分开来。“依法成立的合同，自成立时生效。”一般地说，合同生效的起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而且绝大多数的情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。因此，它们相互之间有时很难区分。《合同法》第８条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第二章有关合同订立的规定，包括合同主体的资格、合同的形式、合同的内容、合同订立的方式等等的基本要求，同样也适用于合同成立。（２）合同成立的构成要件也是合同生效的一般构成要件。合同成立构成要件一般包括：合同的主体须有双方或多方当事人；合同的内容须具备必要条款；合同的形式要符合要求；合同订立的方式经过要约与承诺。这些也是合同生效的一般构成要件。　

合同成立后未生效前，在通常情况下，当事人还没有履行合同的义务，这往往是区分合同成立与合同生效的关键所在。合同成立的效力与合同生效的效力不同，合同成立后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤销，合同生效后当事人必须按照合同的约定履行。合同依法成立后正式生效前，因（下转第５１页）41

do{ i=i+1; if (a[i]==1) {k++;j1++;stack[j1]=k;} else

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/*栈指针j1>0 ，说明stack中有车，车出栈，存入result中，j1减1*/ } }while(i

/*数组的2n个元素未检测完毕且栈中有车，则继续判断*/ }

参考文献:

［１］严蔚敏，吴伟民．数据结构［Ｍ］　．清华大学出版社，１９９６．　［２］陈小平．数据结构导论［Ｍ］．经济科学出版社，２０００．　

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{m++;printf(

for(i=1;i

/*数组元素组合符合栈的先进后出原则，则输出result内容。*/

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：陈珊　　　校对：陈珊　　周海林　）　　

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（上接第４１页）合同尚未正式生效，当事人有权不履行合同义务，这时合同的约束力仅表现为不得擅自变更或者解除合同。在特殊情况下，合同依法成立后正式生效前，当事人也有履行合同的义务。譬如，房屋买卖合同，依法成立后未办理过户登记手续生效以前，当事人仍有履行转移标的物所有权，即办理房屋过户登记手续的义务。　

　　

综上所述，合同的订立是当事人之间反复协商、达成一致合意的整个过程，合同的成立是当事人达成合意的结果，合同的生效是已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，三者既有区别又相互联系。按照《合同法》的规范要求厘清它们之间的关系，有利于合同交易活动的顺利进行。

（责任编辑：周海林　　校对：周海林　　范文　）　

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