什么是私募基金

　　摘要:私募基金到底是什么,这个概念到现在还是没有一个统一的说法。本文将从私募基金与投资基金的关系以及私募基金的性质和其组织形式方面探讨了募基金。 　　Abstract: Private solicits the fund is anything, does not have a unified view this concept to the present. This article from private will solicit the fund and the investment fund relations as well as private solicits the fund the nature and its configuration of organization aspect has discussed anything will be private solicits the fund. 　　关键词:基金 投资基金 信托 私募基金 组织形式 　　key words: The fund investment fund trust private solicits fund configuration of organization 　　 　　一 私募基金是采取私募发行方式的投资基金 　　(一)基金 　　基金有狭义和广义之分,首先基金是一个狭义的概念,意指具有特定目的和用途的资金。因为政府和事业单位的出资者不要求投资回报和投资收回,但要求按法律规定或出资者的意愿把资金用在指定的用途上,而形成了基金。从广义上说,基金包括财政后备基金、单位储备基金、公积金、保险基金、退休基金,各种基金会的基金。现有的证券市场上的基金,包括封闭式基金和开放式基金,具有收益性功能和增值潜能的特点。这种基金具有集合众多投资者而进行投资的含义,它追求的是高额稳定的投资收益回报,以专家理财为手段,以共担风险共享收益为原则所设立和募集起来的大笔资金。 　　(二)投资基金 　　投资基金设立的目的是广大的投资者为了在分享丰厚的利润的同时分散风险,将众多的小额资金汇聚合成大额的资金,并交给专家经营,所获得利润按照投资比例分给投资人的一种投资方式。美国学者雅克布斯泰纳认为投资信托是由多数的投资者共同出资,并成立管理者,从事高安全性和收益性的投资,再由投资者分享投资收益。①在日本,投资基金被纳入了信托的范围,并且特别限定为证券投资信托。日本的《证券投资信托法》将投资基金信托定义为:基于委托人的指示,以将信托财产作为对特定有价证券的投资加以运用为目的的信托,且将收益权分割并是不特定的多数人取得为宗旨。而中国的学者认为投资基金是通过契约、公司或者其他组织形式,借助证券发行,将不确定的多数投资者不等额的出资汇聚起来,形成一定的信托资产并交给专家管理投资,获取收益后由出资者按照出资比例分享收益的一种投资工具。我国《投资基金法》(草案稿)也没有完整的确定投资基金到底是什么。总体而言,投资基金具有以下特点即是:集合投资,专家理财,利益共享,风险共担。而这些同样是私募基金的特点,所以说私募基金也是投资基金,是一种新的资金融通制度,也是一种新的投资工具。 　　二 信托为私募基金之基础 　　(一)信托 　　美国的《信托法重述》将信托定义为除慈善信托、结果信托和推定信托外,以明示的意思表示而设定的,发生在当事人之间的一种财产信赖关系。在这种关系中一方享有财产权并为另一方承担管理处分财产的义务。日本的信托法认为信托是指办理财产权的转移或者其他的处理方式,他人按照一定的目的对其财产加以管理和处分。②在我国,我国的信托法将信托定义为委托人基于对受托人的信任将其财产委托给受托人,由受托人按照委托人的意思,以自己的名义为委托人或者其收益人的利益或者特定的目的进行管理或者处分的行为。信托从最简单的方面来说,就是一种代人理财的机制,是关于财产的转移和管理处分的设计和安排。 　　信托制度总的来说具有以下特点: 　　1.信托是委托人对受托人的信任。这是信托关系成立的前提。这是对受托人诚信的信任,也是对信托人承托能力的信任。由于委托人对受托人的信任而将财产转移给受托人,并由受托人进行管理和处分。各国的信托法也把信任看做是信托关系产生的基础。委托的目的不是由受托人占有财产,而是由受托人基于委托人的信任,按照委托人的意思将信托财产用于投资等活动,并将信托财产获得的收益交与委托人或其指定的受益人,而自己也将获得因管理处分信托财产所得的部分收益。所以,按照委托人的信托目的对信托财产的管理和处分时信托区别于一般代理的主要的特征。 　　2.信托财产及财产权的转移是成立信托的基础。 信托是以信托财产为中心的法律关系,没有信托财产,信托关系就丧失了存在的基础,所以委托人在设立信托时必须将财产权转移给受托人,这是信托制度与其他财产制度的根本区别。( 财产权是指以财产上的利益为标准的权利,除身份权、名誉权、姓名权之外,其他任何权利或可以用金钱来计算价值的财产权,如物权、债权、专利权、商标权、著作权等,都可以作为信托财产。)受托人对委托人的信托财产拥有名义上的所有权,可以对被委托的财产以自己的名义,自主地管理处分。但是信托财产的收益则有委托人或其指定的受益人占有,但是受托人有权获得收益的一部分。对受托人来说,他有权管理处分信托财产,在与第三人所进行的法律行为中有权以所有人自居,但是在受托人一旦管理和处分信托财产后所获得的利益将会由委托人或其指定的受益人拥有。如果一旦对信托财产进行了不当管理和处分,从而造成了信托财产的损失,则会对委托人或其指定的受益人进行赔偿。同时,一旦信托财产有效地成立,则会从委托人和受托人各自的原有的财产中独立出来。对委托人来说,信托财产从其原有的财产中的脱离,丧失其对信托财产的所有权。对受托人来讲,一旦接受委托,信托财产仍然不会与其原有的自身的财产所混合,信托财产仍然保持着自身的独立性,如果受托人还接受了其他人的委托,那么信托财产也不会和受托人接受的的其他委托的财产相混合。受托人在名义上拥有了信托财产的所有权并对其进行管理和处分。 　　3.在信托关系中受托人对信托财产管理和处分的不当时承担责任的有限性。只要受托人在管理和处分的信托财产时尽到了谨慎、忠实、负责的义务,虽然没有取得收益,但是也只在信托财产的范围内承担责任,并不因此而扩大到自己的原有的财产上。但是由于受托人没有尽到上述义务,则所要负的责任就要扩大到其自有的财产上了。 　　总体而言,这种信托关系体现了五重含义:一是委托人将财产委托给受托人后对信托财产就没有了直接控制权;二是受托人完全是以自己的名义对信托财产进行管理处分;三是受托人管理处分信托财产必须按委托人的意愿进行;四是这种意愿是在信托合同中事先约定的,也是受托人管理处分信托财产的依据;五是受托人管理处分信托财产必须是为了受益人的利益,既不能为了受托人自己的利益,也不能为了其他第三人的利益。③ 　　(二)私募基金 　　我国有关私募基金的定义,不同的学者看法都有些许不同。但是最通行的一种说法是:私募基金是指通过非公开的方式,面向少数合格之投资者募集而设立的基金。通过研究美国以及日台的私募基金立法,我们可以看到我国对私募基金的定义并没有说清楚什么方式才是非公开方式以及什么是合格的投资者。而我们通过对美国、日本以及台湾等的的私募基金立法的研究可以得知:

　　1.私募基金的实质是指投资基金按照特定的目的,以某种方式发行基金券,募集资金并交由基金管理者进行管理和处分投资,有投资者和管理者共担风险、共享收益。私募基金是采取基金形式的信托行为,所以私募基金在本质上仍属于信托关系。首先,私募基金设立的目的就是由基金管理人事先根据设想中的投资者的需求而进行管理和处分财产。其次,基金管理者往往根据绝对收益率获得业绩报酬。最后,私募基金对管理者对财产管理的连续性的要求。由于私募基金的投资回报率高,所以管理者往往通过各种手段和金融工具进行套利。但是高收益的同时也伴随着高风险,所以某一私募基金的管理者的水平的高低,往往能决定这只私募基金到底能否盈利,而作为投资者,对基金管理者忠诚的信任和管理水平的信任则是相当重要的。 　　2.私募基金的对象和方式。首先,私募基金发行的对象,限于特定的少数有资格的投资者,而有资格的投资者则被规定为在购买私募发行的基金券之前,应具备应有的商务知识和商务经验,以促使其能够评估投资所蕴藏的价值和风险,且在人数上也有一定的限制。美国的的sec506规则对有资格的投资者还有一种例外规定:获许投资者。这种投资者是直接被允许投资私募基金的。Sec501规则规定了以下八种:(1)《证券法》中规定的银行、保险公司等。(2)私人商业开发公司。(3)总资产超过500万美元,非为获许发行证券案而设立的商业信托、合伙。(4)总资产超过500万美元,非为获许发行证券案而设立的一般信托机构。(5)发行人的董事和高级管理人员。(6)个人资产超过100万美元的自然人。(7)在最近两年的每一年中,个人收入超过20万美元,或与配偶合计超过30万美元,且在本年度有合理的预期,收入可达到同样水平的自然人。(8)全体股权所有人。④ 其次,私募的方式为不得使用一般性的劝诱或者公开广告的方式进行。在判断什么事一般性的劝诱和公开的广告时,sec指出,一类是与发行人或者其代理人有着即存的业务或者其他实质性的关系的人。一种是除此之外的人。对于前者而言,对他们的信息的传递并不非要局限与一般性的劝诱和公开广告。而对于后者则必须在真正的了解了发行人的相关信息后,才能成为有资格的投资者。 　　3.私募基金的设立豁免及其信息披露。首先,因为合格的投资者本身有着较高的风险判断能力和识别陷阱能力以及投资失败后的承受能力,且投资者有较高的商业技能和自我保护能力,所以只要符合豁免条件,则可以在不用主管机关的审核而直接发行。所以不用把信息披露的过于详细,如果披露的过多,反而会泄露其掌握的一些机密信息,从而使投资效益大打折扣。所以信息披露的要求也会随之降低。 　　4.私募基金的组织方式,分配机制以及投资的范围和策略更为自由。私募基金的组织形式现在基本上有信托形式,公司形式,合伙形式等法律上承认形式。分配方式基本上就是由投资者和管理者分享投资收益,也就是管理者可分得一部分由此而产生的业绩报酬,甚至有的私募基金中管理者还可以出资。这样就把投资者和管理者尽最大可能的栓到一根绳子上使其共享收益、共担风险,防止管理人滥用资金。而这也是美国等其他国家在私募基金的监管上一向德做法。在投资的范围和策略上,管理者可运用各种金融工具在股票、债券等范围内进行灵活投资。而这是公募基金无法做到的。 　　通过我们对信托制度和私募基金的研究,我们可以发现二者在实质上是统一的,可以说私募基金在本质上反应了信托关系。 　　三,私募基金的组织形式 　　(一)契约式 　　契约式基金的组织结构比较简单。具体的做法可以是:首先,证券公司作为基金的管理人,选取一家银行作为其托管人;其次,募集到一定数额的金额开始运作,向基金持有人公布一次基金净值,办理一次基金赎回;最后,为了吸引基金投资者,应尽量降低手续费,证券公司作为基金管理人,根据业绩表现收取一定数量的管理费。其优点是可以避免双重征税,缺点是其设立与运作很难回避证券管理部门的审批和监管。 　　(二)公司式 　　公司式的私募基金是借用公司的外壳来组织和运作私募基金的形式。公司式私募基金有完整的公司架构,运作比较正式和规范。目前公司式私募基金在中国能够比较方便地成立。半开放式私募基金也能够以某种变通的方式,比较方便地进行运作,不必接受严格的审批和监管,投资策略也就可以更加灵活。公司型的基金在组织形式上与一般的公司十分相似,公司通常将自己的资产委托给保管人保管,并将公司的资产委托给专门的投资公司等管理人进行运作。不过,公司式私募基金有一个缺点,即存在双重征税。优点是大家都和熟悉这种方式,运作起来比较方便。 　　(三)有限合伙制 　　有限合伙制私募基金是指至少有一个普通合伙人和有限合伙人组合而成的私募基金。通常普通合伙人为资深的基金管理者,负责合伙的投资和决策,在合伙中占有一小部分份额。有限合伙人就是合格的投资者,也是合伙基金的主要投资者。在这种体制下,有普通合伙人对基金管理和处分,并在收益后获得一定的报酬,这种报酬结构为利润分成。有限合伙人等于放弃了对合伙基金的管理权,仅仅监督普通合伙人的管理和处分行为。⑤ 　　(四)信托制 　　通过信托计划,进行股权投资或者证券投资。基金本身只是一个信托财产,不具法人资格。基金的法人资格被受托人也就是管理者所承担,基金财产产生的权利和义务须借助管理者来进行和完成。信托制的优势在于低成本,决策效率高和不用双重征税。劣势在于对管理者的忠诚的义务要求较高。 　　参考文献: 　　[1] 陈向聪:《中国私募基金立法问题研究》,人民出版社 　　[2] 夏斌、陈道富:《中国私募基金报告》,上海远东出版社 　　[3] 包景轩:《私募制度解读》,中国金融出版社 　　[4] 郭雳:《美国证券私募发行法律问题研究》,北京大学出版社 　　[5] 李文涛:《私募有限合伙基金法律制度研究》,知识产权出版社