食品安全犯罪研究综述
2013年第1期No.1,2013
广州市公安管理干部学院学报
Journal of Guangzhou Police College
总第87期Sum87
食品安全犯罪研究综述
骆群
食品安全是关系着国计民生的大事。近年来食品安全事件屡屡发生,成为影响社会和谐稳定的重内容摘要:
要因素,其中不乏有些已经构成犯罪。刑法作为预防和惩治危害食品安全行为的最后一道防线,完善食品安全犯罪的规制理应是法治社会的应有意蕴。因此,我们从规范刑法学的视角,对我国食品安全犯罪的研究中具有争议性的问题进行了较为详细的梳理,以此对实践部门的司法运用和理论界的进一步研究作些智识性的铺垫。关键词:食品安全犯罪综述食品安全是关系着国计民生的大事。当今人们越来越关心食品的安全,这不仅是因为随着社会的发展人们生活水平的提高,从另一方面来看,也是因为近年来频繁被曝光的食品安全事故迫使我们不得不关心食品安全。于是,对危害食品安全的行为进行法律规制,也是法治国家应有的作为,特别是刑法的介入,将严重的危害食品安全行为规定为犯罪,成为预防和惩治危害食品安全行为的最后一道防线。现实生活不仅创设着应有的制度,也刺激着学术的繁荣。对食品安全犯罪的研究在这样的现实背景里逐步引起人们的关注,研究成果也呈几何级数向上增长。但是,我国对此毕竟还是处于摸索阶段,观点纷呈在所难免,不过,有些争议随着2009年将《食品卫生法》修订为《食品安全法》和2011年《〈刑法〉修正案(八)》的颁布而平息。那么,食品安全犯罪具体何指?这是首先遇到的问题。食品安全犯罪并不是法律规定的术语,而是一个学理名称,一般认为,食品安全犯罪可以分为狭义和广义两类,也有个别人再区分出最广义的食品安全犯罪。狭义的食品安全犯罪仅指《刑法》第143条的生产、销售不符合安全标准的食品罪(在《〈刑法〉修正案(八)》之前称为生产、销售不符合卫生标准的食品罪)和《刑法》第144条的生产、销售有毒、有害食品罪,也有人将《〈刑法〉修正案(八)》新增加的食品监管渎职罪放入此类。广义的食品安全犯罪指包括狭义的食品安全犯罪和投放危险物质罪、非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、损害商业信誉、商品声誉罪、不报、谎报安全事故罪、提供虚假证明文件罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等渎职类犯罪、贪污贿赂类犯罪、侵犯知识产权类犯罪等等,不同的人对广义的食品安全犯罪具体所含括的内容的理解也不完全相同。最广义的食品安全犯罪包括所有能够涉及到食品安全的犯罪。狭义的食品安全犯罪也是人们常说的食品安全犯罪的本罪,也是
目前人们对食品安全犯罪进行研究时所采取的限定范围。故而笔者也以生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪为综述对象。
一、食品安全犯罪的客体和性质
关于食品安全犯罪的客体,一般都认为是双重客体并无争议,也即食品安全犯罪侵害的是不特定的多数人健康权利和生命安全以及《食品安全法》总则规定的国家的食品安全监管秩序。虽然不同的人对此表述有些不同,但是总体都是纳入公共安全和经济秩序两大类客体,而争议的只是其中哪一个是主要客体。由于主要客体决定着犯罪的性质,进而决定了食品安全犯罪在刑法分则中的归属。对此存在着不同的看法,目前主要有两种观点:第一种观点认为,食品安全犯罪的主要客体是不特定多数人的身体健康和生命安全。因为“随着市场经济体制的确立,食品安全恶性案件的主要危害性不仅表现为破坏了社会主义市场经济秩序,
[1]
“刑法规定生产、而且危害了公共安全乃至于国家安全。”
销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的精神在于保护人民群众的生命安全和身体健康。在此认识的基础上,不特定多数人的身体健康和生命安全才是
[2]
食品安全犯罪的主要客体。”应将食品安全犯罪归入因此,
危害公共安全类犯罪,而不应该如我国现有的立法将其归入破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。这也是目前学界讨论完善食品安全犯罪刑事立法时占有绝对优势的观点。第二种观点认为,食品安全犯罪的主要客体是国家的食品安全监管秩序。因为“作为专门针对食品生产与销售而设立的一类犯罪,食品安全犯罪具有很大的特殊性。行为人在实施这类犯罪时,无论主观方面是故意还是过失,其目的通常都是谋取不法经济利益,显然具有经济犯罪的性质。尽管在
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犯罪的客体特征上部分地符合危害公共安全罪的特征,但在性质上,这类犯罪却仍然属于经济犯罪,而不应当属于危
害公共安全犯罪。”
[3]这种观点可以说是对我国目前立法的合理性进行解读,但接受的人并不多。
二、食品安全犯罪的客观方面
(一)
食品安全犯罪的行为方式1. 关于“
生产、销售”。根据我国现行《刑法》的规定,食品安全犯罪的行为方式主要是生产和销售两种,而《食品安全法》对危害食品安全的行为所做的细分并不局限于这两种行为,而是包括食品的种植、养殖、加工、包装、储藏、运输、销售等一系列活动,从而导致《刑法》对许多生产、销售环节以外的危害食品安全的行为不能进行刑事制裁,也使得刑事法与行政法的脱节。因此,有人认为应当将“生产、销售”修改为“生产、经营”,实现《刑法》与《食品安全法》的规制统一。因为危害食品安全的犯罪行为“不应仅仅限于生产与销售这两个环节,它所指的应是在涉及食品安全的整个过程里可能对食品安全造成危害的行为,不仅包括现行法律所侧重的食品生产、制造环节,还要从产前组织、生产过程、物流运作、超市等整个产业链的角度进行监管,涵盖从食物种植、养殖、原材料供应、加工、包装、储藏、运输、销售
等全过程。”
[4]
将“生产、销售”修改为“生产、经营”,“不仅可以将食用农产品的种植、养殖纳入刑法规制范围,还有效保
护了运输、贮存等食品流通环节。”
[5]
这种观点也是目前普遍认可的观点。不过,对于此类问题的解决在2009年《食品安全法》修订之前曾经有人指出,为了在司法实践中处理生产和销售之间的采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应等一系列过程中的食品污染度化行为,不能仅仅从生产、销售本身的意义去理解生产、销售不符合卫生标准的食品罪的行为,而应将这里的“生产、销售”认定为生产经营行为,即一切食品的生产(不包括种植业和养殖业)、采集、收购、加工、
贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。
[6]
也就是说对食品安全犯罪中的“生产、销售”作扩大的解释。为了解决“生产、销售”的行为过窄问题,也有人建议增设“危害食品安全罪”,以此来处罚除生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪之外的其他危害食品安全的行为。[7]这是想设立一个新的口袋罪来严密法网。还有人建议增加“非法持有、储存”作为食品安全犯罪的行为方式,从而使那些既没有生产又没有销售的持有、储存不安全食品的行为
得到惩处。[8]
主要是想通过设立一个兜底条款来解决现实中
食品安全犯罪的客观需求。
2. 关于“
掺入”。生产、销售有毒、有害食品罪的基本罪状包括两种情形,第一种情形是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,第二种情形是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。将这里的“掺入”理解为仅指采取积极的动作,把法律禁止使用的有毒、有害的非食品原料加入生产、销售的食品中的观点,一致被认为是片面的,-24-
代之是对“掺入”作更广义的理解。如有人认为,“掺入”不仅包括将有毒、有害的非食品原料加入到生产、销售的食品中,而且还包括将这些有毒、有害的非食品原料直接当作食品或者食品原料出售。其表现为:(1)直接当作食品添加剂向消费者出售;(2)作为食品添加剂加入食品中;(3)
当作食品原料配制成食品出售;(4)
直接当作食品出售。[9]还有人认为,尽管以上两种情形都有“掺”的行为,但第一种情形的重心落在“掺”上,第二种情形的重心落在“售”上,两种情形中的“掺”的含义并不完全相同。第一种情形中的“掺”必须是行为人本人或者共同犯罪中的其他同案犯所为,第二种情形中的“掺”并不局限于行为人本人或其他同案犯所为,还可以是他人所为,只要行为人明知所售食品掺有有毒、有害物质即可,此时的“掺”包括“含有”、“携带”、“夹杂”之意。并且掺入物与被掺物之间无需比例要求。[10]正是由于这些复杂情形,有人主张使用“掺和”,而不使用“掺入”一词。因为“‘掺和’在现代汉语词典里的意思为‘把一种东西混合到另一种东西里去’,它不仅有主动掺入的意思,还有被动混合
的意思。”[11]因此,用“掺和”代替“掺入”一词使得对犯罪行
为的表述更为精确。还有人认为,由于“掺入”本身无法涵盖浸泡、涂抹、洗涤等类似慢慢浸透的行为,因而有必要将《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪的第一档刑期的罪状中增加“以浸泡、泡发、洗涤方式掺入”的行为方式。[12]
3. 关于不作为行为方式。
关于生产、销售伪劣商品类犯罪,很早就有人认为这类犯罪都是以作为的方式实施的,是作为犯,不作为的方式不能构成本罪。其理由是,生产、销售的行为只能是积极的作为,消极的不作为无法构成,也无法满足犯罪主体追求非法利益的要求。[13]但有人认为生产、销售不符合安全标准的食品罪的行为方式既可以是作为,也可以是不作为。因为《食品安全法》给食品的生产、经营者规定了许多应当遵守和履行的义务,这些规定有的是命令性规范,有的则是禁止性规范。例如,《食品安全法》第36条就是命令性规范,其规定,“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品,应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件;对无法提供合格证明文件的食品原料,应当依照食品安全标准进行检验;不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”食品的原材料、添加剂是与食品生产密切相关的物质,行为人如果不履行上述义务,造成严重后果的话,其行为就是刑法上的不作为。[14]当然也有人认为,
《食品安全法》规定的生产经营者的作为义务正是我国刑法中的危害食品安全犯罪缺乏的不作为型的犯罪,应当设立相关的罪名。[15]也就是说,这种观点不认为违反了行政法的作为义务就直接构成刑法上的犯罪。类似的观点,还有人认为应当设立拒不召回不安全食品罪等不作为型犯罪。因为“《食品安全法》为了保障食品安全而对系列主体规定了如召回不安全食品等系列义务,但刑法未在危害食品安全犯罪中将不作为规制为犯罪,更未将造成重大损害后果的行为进行定罪量刑。”故以此来促使生
产者在发现不安全食品后积极召回,防止、减少危害结果的发生。[16]
(二)食品安全犯罪的对象
1. 关于“
食品”、“食品添加剂”、“食用农产品”。在《食品安全法》中,食品、食品添加剂、食用农产品是三个相对独立的概念。食品,指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。食品添加剂,指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。食用农产品,指供食用的源于农业的初级产品。也就是说,《食品安全法》中的食品不包括食品添加剂和食用农产品。那么,食品安全犯罪中的“食品”若与此相同的理解,食品添加剂和食用农产品将排斥在食品安全犯罪之外,而“司法实践中,大量的食品安全事件发生于源头,包括作为食品原料的农作物的种植与禽、畜等食用动物的养殖等,但由于刑法中的食品,并不涵盖农作物,致使该环节的严重违法行为无法受到刑事制裁。”所以建议将食用农产品生产、销售环节的严重违法行为犯罪化。[17]同样的道理,“现实中很多食品安全事故是由于和食品相关的食品添加剂、食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备等等产品的不安全而造成的。这些产品无法被‘食品’的涵义所包括,因此,相应导致食品安全事故的行为无法纳入食品安全犯罪的刑法规制之内,只能由其他的罪名(比如生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等)来定罪量刑,而这些罪名在罪刑设置上和食品安全犯罪本罪的罪刑设置上是不同的,在司法实践中很可能导致司法的随意性。”因此,建议设置生产、销售不符合安全标准食品器物罪。这里的器物包括食品添加剂、食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备等产品。[12]对此,有些人建议分为“食品相关产品”和“食品运输工具”来分别设置罪名,比如有人建议增设“生产、经营不符合食品安全标准的相关产品罪”以及“生产、经营不符合安全标准食用农产品罪”。[18]除此之外,还有人是将《刑法》中的“食品”相对于《食品安全法》中的“食品”作扩大的解释。因为《食品安全法》与《刑法》属性不同,二者涉及行政犯与刑事犯界分、归属的问题,二者中的概念不完全一致的情形在我国刑法中并不罕见。并且《食品安全法》中的食品定义只是一种狭义的界定,其所指向的对象是一种应然的食品,也即基于食品的最本质功能———可食用———而定义;《刑法》中的“食品”应是一种广义的界定,其所指向的对象应当是一种实然的食品,不仅包括可食用的,也包括一部分根本就不能食用而仅仅只是挂着可食用之名的所谓的“食品”。之所以会有这种区别,是因为刑法是一种保障法,不仅保护合法的生产、销售行为,还要打击非法的生产、销售行为。[10]于是,食品安全犯罪中的“食品”即包括一般食物,也包括食物添加剂、调味剂、色素、保鲜剂,
还包括油脂和饮料等。[19]
不过,也有人以《食品安全法》第28
条的规定为依据,即“禁止生产经营下列食品:(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品;……”认为将非食品当作食品生产、销售属于“禁止生产经营的食品”的范畴。因此,生产、销售有毒、有害食品罪的对象在特定情况下可以是非食品。[11]
2. 关于“
非食品原料”。《刑法》第144条中的“非食品原料”是一个相当重要的概念,直接影响着生产、销售有毒、有害食品罪的构成。但何谓“非食品原料”?从字面上看,可以有两种理解:一是指不是以食品作为材质的原料;二是指不能作为食品原料的物质。建立在第一种理解基础上的人认为,非食品原料与食品原料是相对的,食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。在食品制造领域,经常使用一些非食品原料,如食品添加剂、食品强化剂。[20]建立在第二种理解基础上的人认为,非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。
[21]
以上不同的理解,大多数情况下不会对处理案件带来麻
烦,问题主要集中在食品添加剂是否属于“非食品原料”上,在实践中困扰着司法人员。举例来看,在行为人明知过量使用食品添加剂是有毒、有害的情况下,为了掩盖食品腐败而大量加入色素和香料导致食物中毒的,应如何定罪?若认为食品添加剂属于食品原料,则不构成生产、销售有毒、有害食品罪,只能构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。若认为食品添加剂属于非食品原料,则可以构成生产、销售有毒、有害食品罪。[22]正是由于“非食品原料”概念的模糊性易于导致歧义的产生,有人建议用“非食用物质”来取而代之。因为“非食用物质”的意思十分明确,指不能食用的物质。食品添加剂显然不是“非食用物质”,该提法彻底解决了食品添加剂是不是“非食品原料”的困扰。[23]
3. 关于“
有毒、有害”。在食品安全犯罪中,“有毒、有害”是与食品安全紧密相连的概念。所谓食品安全,1996年世界卫生组织在其发表的《加强国家级食品安全性计划指南》中解释为:“对食品按其原定用途进行制作和食用时不会使消费者受害的一种担保。”因此,有人认为,食品安全也是相对的,食品安全并不意味着食品中完全不含有害成分,而是说不能含有有害成分含量达到了造成人体健康危害的水平。有些食品本身含有天然毒素,还有某些食品的安全性是因人而异,并且随着科学技术的发展和检测技术的提高,食品安全性也会随之改变。[24]易言之,
有毒有害也是相对的,它与食用数量、使用方法甚至与个人的身体特质都有关系,并且是否被人们能够认识到有毒有害与科学技术的发展也是相关的。于是,有毒有害的认定标准就成为关键问题。有人认为,一般而言,这个标准无外乎有行为人的主观标准、鉴定结论的客观标准、普通民众(含执法者)的一般标准这三项。但是,以行为人的主观标准来认定,可能在多数场合下都无法认定犯罪的成立。以社会公众的一般标准来认定,
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由于食品安全的专业性过强,难以为普通民众所掌握。以鉴定结论的客观标准来认定,由于过于客观化,惟结论是瞻,完全置行为人的主观态度、主观恶性于不顾,有失偏颇。因此提出应当采取客观标准为主、主观标准为辅的主客观相统一的标准。至于对有毒有害的理解上,该学者认为二者是一种包容关系,即有毒之物必然有害,有害之物未必有毒。所以主张法条中应当删除“有害”。另外,有毒与有害的差异,从理论上来说,单位物质内所含之毒性与害性对人体健康造成的危害程度必然不同,而立法中将二者并举且配置相同的法定刑就极不合理。[10]
(三)
食品安全犯罪的因果关系刑法中的因果关系被国外学者比喻为“幽灵”,其所具有的难以把握性是刑法理论中的难点之一。由于食品安全犯罪对象的特殊性,即食品,又不同于一般商品,其所造成的危害具有隐匿性和滞后性的特点,甚至受害人的个人特异体质等原因,都导致因果关系的判断中难度的增加。这也可能是目前对此进行专门研究较少的原因。但是,有人认为,由于生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯,在认定时一般不需要对危害行为与危害结果的因果关系作出专门判断,即可认定犯罪。只是如果行为人的危害行为对人体健康造成严重危害,致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害,就必须认定危害行为与危害结果间的因果关系,以确定对行为人的刑罚。在司法实践中,对于犯罪人数众多,涉及产、购、销等多个环节,造成大量被害人伤害、死亡等后果的情况,难以证明严重伤害或者死亡的结果是哪个具体行为人造成的,这时在因果关系的认定上存在很大困难。于是认为,在这种情况下,几个环节的共同作用与危害结果间都存在因果关系,都应对危害结果承担责任。在具体责任的分担上,可以根据各个环节对发生危害结果的作用大小,比照共同犯罪的处理原则进行处罚。在具体量刑时,还可以考虑以推算法认定相当因果关系。[25]不过,
传统因果关系理论在食品安全犯罪的因果关系认定中是难以胜任的,于是有人提出以疫学因果关系对食品安全犯罪的因果关系进行认定。“所谓疫学上的因果关系,是指疫学上所采用的因果的认识方法,某因子与疾病之间的关系,即使不能够从医学、药理学等观点进行详细的法则性证明,但根据统计的大量观察,认为期间具有高度的盖然性时,就可以肯定存在因果关
系。”[26]具体到对食品安全犯罪而言,
就是只要依据行为人的犯罪行为同受害人的伤害、死亡结果发生的时间上的接近性以及犯罪行为的发生与受害人身体状况变化的对应性等事实认定犯罪行为具有较大的导致危害结果发生的概率,即可认定危害行为与危害结果之间具备刑法上的因果关系。[27]也即不以传统的以科学法则为基础的因果关系理论,而是以降低认定标准的统计学中盖然性为基础的推定的因果关系理论来认定食品安全犯罪中的因果关系。
(四)食品安全犯罪的危害结果
一般认为,我国《刑法》第143条规定的生产、销售不符-26-
合安全标准的食品罪是危险犯,并且是具体的危险犯,也即只要造成实际损害的危险,无需实际损害的发生即可构成犯罪。但是,其中“足以造成”的规定又抵消了危险犯的功效。因为是否达到“足以造成”的危险程度在司法认定上存在一定的难度。正如有人所说的,根据最高人民法院、最高人民检察院于2001年4月9日颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,即“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物”,可以看出,其对危险的程度要求依然比较高。但是,食品安全犯罪的行为与后果,具有潜在性、后发性和长期性,犯罪行为一旦实施,就将对食品安全产生潜在的危险,如果在行为实施这个源头放任不管,最终危害不特定多数人的生命健康。故此,建议将生产、销售不符合安全标准的食品罪升格为行为犯。[28]还有人从“
风险社会”的视角出发,认为风险社会刑法的立法模式表现为“犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进”。在风险刑法体系中,抽象危险犯成为这个舞台的主角,担纲着风险刑法剧目的“领衔主演”。[29]而生产、销售不符合安全标准的食品罪保留了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的条件,无疑会给打击惩治此类犯罪带来证明上的难度和障碍。因
此,主张取消食品安全犯罪中的具体危险设定条件。
[4]但是,也有人认为,“足以造成”是准确适用生产、销售不符合安全标准的食品罪的关键所在。虽然我们不能放任危害食品安全的犯罪行为,但更不能将仅构成行政违法而并不足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的行为入罪。对于一时间异常猖獗的犯罪及由此引发的公众的惊恐与激愤,刑法更应保持其应有的理性与稳定性,谨慎“乱世用重典”思想的蔓延,防止危险犯成为泛滥刑罚权的借口,否则势必会对公民的基本权利造成不当侵害或威胁,其结果可能会对“民生”造成更大的伤害。[30]
至于我国《刑法》第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪,一般认为是行为犯,即只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为,就构成犯罪并且是犯罪既遂,不考虑是否足以产生危害的危险或者是否实际造成真正的损害。但是,有人认为,由于有毒、有害的认定没有统一标准,必然导致司法操作时定罪的严谨与保守,该定罪的,直到出现真正的危害结果时才不得不定罪。即使当初发现了生产、销售有毒、有害食品的行为,由于理解不同促使执法部门倾向于行政处罚,疏于刑事惩罚。[31]也有人认为,该罪作为行为犯对生产者来说是不公平的。“因为即使生产者生产了有毒、有害的食品,只要还没有销售出去,就不能断言生产者就一定会将这种食品推向市场供给消费者食用,他也有可能在生产之后突然良心发现主动将这批食品销毁。如果就这样对生产者进行定罪,存在滥用刑法之嫌,
显得刑法的打击面过于庞大,不利于刑法谦抑原则的贯彻。”此外,“只是生产而尚未销售,就不能证明生产者具备非法牟利的目的,其行为也尚未对社会主义市场经济秩序造成侵害,对于这种尚未发生的社会危险性,刑法不予对行
为者定罪处罚。”
[11]三、食品安全犯罪的主观方面
一般认为,
根据我国《刑法》的规定,生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪均要求行为人主观上具有故意才构成犯罪,过失不构成犯罪。但较早之前也有个别人认为这一类犯罪在主观上既可以是间接故意构成,也可以是过失构成。只不过现实生活中间接故意居多。因为行为人对违反国家食品卫生法规可能具有直接故意心理,但是对于可能引起消费者食物中毒或者其他严重
危害身体健康的结果则是持间接故意心理。[32](
P115)
这也是目前在主张故意的观点中,主张直接故意与主张间接故意之争中产生分歧的根源。不过也有人针对间接故意构成食品安全犯罪而直接故意构成以危险方法危害公共安全罪等观点提出质疑时,认为该类犯罪故意的内容既包括直接故意又包括间接故意。因为直接故意和间接故意没有质的区别,在刑法上都属于故意,不可能间接故意成立此罪,而直接故意成立彼罪,不然会给人以重罪推定的感觉,而不是真正依照法律的规定。所以要区分事实与规范,不能将部分事实强加于规范。[33]还有人在阐述生产、
销售有毒、有害食品罪时将生产者和销售者的主观心理区别对待,认为对于生产者来说,间接故意和过失都可以构成犯罪,而对于销售者(其与生产者不属于同一主体)来说,其主观心态应该是间接故意。[11]除以上观点之外,
甚至有个别人认为这类犯罪主观上就是表现为过失。认为这种过失,主要是对可能造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,因而致人死亡或者致人残疾的行为后果所持的是一种疏忽大意或者轻信能够
避免的心理态度。[34](
P4)
不过这种观点及理由并没有得到人们的认可,因为这明显违反了过失犯罪需要法律明文规定之原则。现在主流观点而且大部分人仍然认为是故意。若见基于此,在这个科技含量高、专业性强的食品行业,要求人们具有相当程度的认知水平,有些不切实际。因此,有人认为,要求食品安全犯罪的构成主观上具备故意,既增加了追究犯罪人刑事责任的难度,也不利于对食品安全犯罪的防
范和打击。故建议增设过失条款。
[35]
还有人建立在新新过失理论的危惧感说的基础上,认为生产经营者的注意义务具有以下一些内容:第一,在原材料的购入、储藏、加工以及成品的储藏、销售等各个环节中,为了防止发生食品腐坏变质等安全事故,生产经营者必须购置齐备的卫生、储藏以及加工设备。这是最基本的注意义务。第二,在食品的生产、销售过程中,要防止其中落入灰尘或者混入细菌,还要防止在使用机器设备的过程中,燃料、机油等对人体有害的物质混入食品的可能性的特别注意义务。第三,在基于保存、着色等
目的而需要在食品中添加某种化学物质时,如果该化学物质本身并不属于食品添加剂,则负有个别确认该化学物质的安全性的注意义务。若怠于履行这些义务,导致食品安全事故的,就应当被追究过失责任。虽然这加重了食品生产经营者的注意义务,但可以促使其进一步积极地探知未知的危险,预防该危险发生的可能性,并事先采取避免危险发生的措施。建议食品安全犯罪的处理采纳之。[36]
四、食品安全犯罪的法定刑
(一)
食品安全犯罪中的罚金刑食品安全犯罪中的罚金刑,在《〈刑法〉修正案(八)》颁布之前是争议的焦点之一,饱尝了处罚较轻、罚不当罪、功能得到弱化的指责。为此,甚至有人建议将罚金刑升格为主刑。但是,通过《〈刑法〉修正案(八)》对食品安全犯罪中罚金刑的修改,已经有了很大的改观,正如有人所说的:“此次修改,彻底抛开了罚金数额限制的规定,弹性巨大。既没有最低限度,也没有最高控制,更没有最低与最高的有限度之分,只抽象地规定判处罚金。罚金的比例制、倍数制、比例兼倍数制、特定数额制统统不予采纳。”食品安全犯罪的“基本犯、实害犯、加重犯均一律规定为并处罚金。一概并处罚金规定的同时,罚金刑的严苛还在于取消了‘或单处罚金’的内容,即罚金刑的适用上不再有选择性,也不可能独立适用
了,只有附加适用一种情况。”[31]
据此可以看出,
在罚金刑的适用上我国是加强了对食品安全犯罪的惩罚力度。但是,争议并没有因此而中止。有人认为,现行刑法关于罚金刑的规定过于原则,在司法实践中罚金刑的适用完全依靠法官自由裁量,这样的规定更多地带有宣言性质,存在四个方面的弊端:一是缺乏最低罚金数额的罚金刑弱化了刑法的威慑力;二是缺乏量刑标准的罚金刑将导致司法实践中的适用困难;三是没有体现出对食品安全犯罪法人和自然人适用上的区别;四是缺乏罚金刑的易科制度。于是提出四个对罚金刑进行细化的建议:一是设置食品安全犯罪罚金的最低数额;二是细化罚金刑的具体量刑幅度;三是设置自然人犯罪与法人犯罪两套不同的罚金刑体系;四是增设罚金刑易科制度。[35]这种观点具有一定的代表性。那么,
如何设定罚金刑的数额和计算标准?有人结合《食品安全法》“法律责任”一章中关于行政罚款最低限额是两千元的相关规定,认为食品安全犯罪的罚金应当高于两千元,但对其上限不宜作出限制。同样,对于罚金数额的计算标准,也可以参照《食品安全法》中行政罚款的计算标准,即“货值金额”。因为“货值金额”不仅包括已销售和未销售的食品,还包括半成品。
[28]
因此,
对现有的立法作如上之修正会更合理。也有人建议在罚金数额限制的设定上,应将自然人犯罪与单位犯罪区别对待。因为食品安全犯罪的“犯罪收益归单位所有,相关责任人员是为了单位的利益实施犯罪的,尽管其自身也会获益,但相对单位而言较少,加之犯罪单位对罚金刑的感受能力和承受能力相对比自然人强,故对犯罪单位及其相关
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责任人员的罚金数额理应区别对待。”[22]还有人将罚金拆分为损害补偿性罚金和预防再犯性罚金两部分,两者合二为一计算,可以作为司法实践中此类罪罚金认定的合理标准。于是,罚金数额的基本计算公式就是:罚金数额=损害补偿性罚金+预防再犯性罚金。公式扩展解释:一是损害补偿性罚金按照损失大小及必要支出来计算;二是预防再犯性罚金按照违法所得额与对应刑档惩罚性赔偿参考系数之乘积来计算。违法所得结合食品销售价格(未销售的,结合市场同类食品平均销售价格)与食品销售量(未销售的,结合食品生产规模)计算;三是惩罚性赔偿参考系数,参考《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条的规定“并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款”,最大系数确定为20,系数范围按照《刑法》第143条、144条规定的三个刑档,分别确定为1—5,6—10,11—20。[37]
(二)
食品安全犯罪中的没收财产刑生产、销售不符合安全标准的食品罪中“后果特别严重的”和生产、销售有毒、有害食品罪中“致人死亡或者其他特别严重情节的”,法定刑中都有“并处罚金或者没收财产”的规定。有人认为,这种立法模式未能突出没收财产刑的作用,会使法官优先选择适用罚金刑,而忽视对没收财产刑的适用。而对于造成特别严重后果的结果加重犯,没收财产是最恰如其分的财产刑,有利于消除再犯隐患、达到最好的特殊预防效果。故建议针对结果加重犯,只规定没收财产刑,而将罚金内容删除,或者“没收财产”的位置提前,使法官优先选择适用没收财产刑。[23]由于我国《
刑法》第31条规定,对于单位犯罪的,只是适用罚金刑。于是,有人建议对于食品安全犯罪,应将没收财产刑扩大适用于单位犯罪。因为“在司法实践中,单位犯罪给国家、社会和公民造成的危害后果是极为严重的,对这些单位仅适用罚金刑显然难以遏制其犯罪行为。如果适用没收财产刑,在一定程度上能够发挥刑罚的惩戒作用。另外,单位的固定资产在通常情况下具有不能转移或隐藏的特点,因此,对单位适用没收财产可以
克服判处罚金刑所导致的执行难等问题。”
[14](
P95)(三)食品安全犯罪中的资格刑
在我国《刑法》中的资格刑,驱逐出境只适用于犯罪的外国人,剥夺军衔只适用于犯罪的军人,虽然《〈刑法〉修正案(八)》增补规定了“禁止犯罪分子从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”,这也只适用于被判处管制和被宣告缓刑的犯罪分子,均具有单一性,不具有普遍适用性。唯一具有普遍适用性的法定资格刑只有剥夺政治权利。但是,就这个带有浓厚政治色彩且具有普遍适用性的剥夺政治权利在我国食品安全犯罪的法定刑中还没有设置,也就是说在我国食品安全犯罪中还没有适用资格刑的法律依据。而普遍认为相应的资格刑在食品安全犯罪中具有其特有的功效。因此,有人认为我国食品安全犯罪中应增设相应的资格刑,比如“禁止从事一定职业”、“限制经营活动”等资格刑。“禁止从事一定职业”是针对食品安全犯罪的个人适-28-
用的,可以根据具体犯罪情节的不同,予以一定时期或永久性的执业禁止。“限制经营活动”主要是针对单位犯罪适用的,即对单位犯食品安全犯罪的,可以禁止其一定时期内从事某方面的营业活动。所谓某方面的营业是指之前的犯罪行为所涉及的方面。[18]这种观点是目前大多数人所认可的,认为这也将是我国《刑法》以后再次进行修订时须予以关注的重要方面。但是,也有少数人并不赞成把某些严厉的行政制裁措施提升为刑罚方法。因为,第一,行政处罚措施并不必然因为行为人承担刑事责任而被豁免,对行为人从业资格的剥夺规定在行政法中同样能够起到对行为人再犯可能性的抵制作用。第二,由于食品生产行业新技术的运用日益增多,食品专业知识壁垒日益增加,行政执法机关相对于法官来说更具有专业知识的优势。第三,行政执法机关有日常的执法检查机关,更能将处罚措施落实到位,使得资格剥夺不至于成为空谈。[38]
(四)
食品安全犯罪中的死刑我国《刑法》中对生产、销售有毒、有害食品罪规定的最高刑为死刑,于是有人也对此提出质疑。认为对危害食品安全犯罪适用死刑过于严苛,不符合国际公约的相关规定和刑罚轻缓化的趋势,缺乏人道主义关怀。具体理由是:第一,生产、销售有毒、有害食品罪属于经济犯罪,对其适用死刑,未必能很好地实现刑罚目的。第二,针对食品安全犯罪的犯罪人剥夺其相应的资格或者能力,完全可以达到预防此类犯罪的目的,无需动用死刑这种最严厉的刑罚。第三,食品安全犯罪的产生和发展有着复杂的社会原因,如果对这种犯罪适用死刑的话,其结果将本来属于社会承担的责任完全转嫁给犯罪者个人,这对犯罪人来说是不公平的。因此,主张取消死刑,将危害食品安全的犯罪最高刑设置为无期徒刑即可。[8]将这种非暴力性的经济犯罪中的死刑予以废除,既符合我国刑罚政策的发展趋势,又符合世界刑罚发展的大趋势。
五、食品安全犯罪的停止形态和共同犯罪
(一)食品安全犯罪的停止形态
犯罪的停止形态,是指犯罪在其发展过程中由于主客观原因而永久停止下来的各种犯罪形态,包括犯罪既遂、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂。至于食品安全犯罪的既遂形态,一般都认为,生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯,即只要生产、销售的食品“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”,就成立犯罪既遂。而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯,即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为,或者销售明知是有毒、有害食品的行为就成立犯罪既遂。既然犯罪已经既遂了,也就是说犯罪已永久地停止下来,就不应该再有实行中的中止和未遂的情况。对于犯罪预备,我国《刑法》虽然有所规定,但事实上由于预备行为缺乏实践的可操作性,且与刑法的谦抑性相违背,司法实践中一般对预
备行为不予处罚。而针对食品安全犯罪,一般也认为之前的预备行为没有处罚的必要,并且我国《刑法》中并没有给食品安全犯罪预备犯留下存在的空间。然而针对这些仍然存在着一些争议,比如,有个别人主张应将危害食品安全的预备行为予以犯罪化,因为“在风险社会,法秩序面临诸多不可预测的风险,而这些风险一旦真正转化为现实,就会给法益造成无法弥补的重大损害。”所以,应将食品安全犯罪的犯罪圈予以前置化处置,将“为了生产不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品而大量购入问题原料,或者为了销售而大量购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品”等预备行为设置为独立的犯罪构成类型,对其进行刑事处罚,从而保护食品安全。[39]
至于食品安全犯罪的未遂问题,有人认为,根据《刑法》第144条规定的精神,本罪在犯罪形态上属于行为犯,即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为,或者销售明知是有毒、有害食品的行为即成立本罪既遂,并不要求造成危害结果。如果已造成危害结果的,则按结果加重犯处以较重的刑罚。[40]因此,本罪不存在未遂情况。然而,如今有人并不赞成这种观点,认为行为犯也存在犯罪未遂。因为行为犯的既遂是以行为的完成为标志,但这些行为并不是一着手即告完成的,而是一个实行过程,也要达到一定程度。那么,在行为完成之前,即在犯罪行为还没有进行到法律要求达到的程度之前的犯罪过程和阶段中,是可以存在未遂的。[14]这种观点不仅与现行的刑法理论不符,而且将行为看成是一个过程来阐述问题,也是有商榷的余地的。当然,这种突破现有刑法理论来讨论问题,在食品安全犯罪是否存在犯罪中止形态的探讨中也是存在的。即如有人所说的,行为人将有毒、有害的非食品原料掺入食品,已达到犯罪的既遂,但在实际危害结果还没有发生前,自动、有效地防止了实害结果的发生,就导致中止犯与既遂犯的竞合。[21]不过一般还是认为,
作为行为犯的生产、销售有毒、有害食品罪是不存在犯罪中止形态的。但是,有人仍然建立在行为犯的行为是一个过程的基点上,认为生产、销售有毒、有害食品罪存在三种形态,即行为犯、结果犯、结果加重犯,该罪的行为犯可成立预备中止和着手中止,而不可能有实行中止。至于该罪中规定的结果犯和结果加重犯成立犯罪中止认为没有异议。[14]也有人认为,行为犯已经既遂,在实害结果还没有发生之前,也即还没有构成结果犯,自动、有效地防止了实害结果的发生可以成立中止,这就相当于一个已经既遂的犯罪再“时间倒退”回到中止形态,是不可能的。这种阻止实害结果发生的行为应该不影响犯罪的既遂,而只影响量刑。[11]
(二)食品安全犯罪的共同犯罪
最高人民法院、最高人民检察院2001年颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、
许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”有人据此规定认为,生产、销售不符合安全标准的食品罪的共同犯罪,并不要求行为人与生产、销售不符合安全标准的食品的犯罪人之间有意思联络,只要行为人知道或者应当知道他人在实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为,而为其提供帮助的,即可构成。由此,雇工、帮工、为他人加工不符合安全标准的食品并收取酬金的行为以及参与销售的生产者都应当认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。[14]还有人同样依据上述的规定,认为生产、销售有毒、有害食品罪的共犯主要是帮助犯,并且只要求行为人主观上知道或者应当知道他人实施生产、销售有毒、有害食品犯罪,客观上为他人生产、销售有毒、有害食品提供了各种便利条件,即可构成。并且再根据最高人民法院、最高人民检察院2002年颁布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体法律若干问题的解释》第4条规定:“明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的,依照刑法第一百四十四条的规定,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。”认为单纯提供屠宰加工服务的构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。此外,对于养殖户被追究刑事责任的,向养殖户销售“瘦肉精”等药品的销售者,如果知道或应当知道销售对象是养殖户的,也应当以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯追究刑事责任。[25]根据两高的两个司法解释,可以看出实践中承认片面共犯构成共同犯罪,从而突破了我国《刑法》中“共同犯罪”的界域,这将非常有利于我国食品安全犯罪领域的共同犯罪问题的进一步深入研究。
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(作者单位:
上海政法学院刑事司法学院)[责任编辑:
李卒]
食品安全犯罪研究综述
作者:作者单位:刊名:英文刊名:年,卷(期):
骆群
上海政法学院刑事司法学院
广州市公安管理干部学院学报
Journal of Guangzhou Police College2013(1)
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