论风险投资在中国的发展及趋势毕业设计

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广州大学松田学院风险投资论文

题名：论风险投资在中国的发展及趋势

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摘 要

20世纪以来，国际交往日益频繁，全球化趋势不断加强，国际关系有了深刻的变化，在这种背景下，国家主权弱化成为不可逆转的趋势，体现在国际社会的各个方面。尤其是在国际法领域，导致了国家主权理论的发展变迁，也影响着国际私法领域的理论研究、立法方向和司法实践。“直接适用的法”是国际私法中一个较新的制度，这一制度直接反应了国家主权在国际私法中的行使，它的存在是当前国家调控政治经济的必要手段，但与国家主权弱化这一趋势之间也存在着难以消除的矛盾。为了最大程度地减小这种矛盾，实现国际秩序、国家权力和私人权利之间的利益平衡，必须在立法和司法上对“直接适用的法”进行适当的限制。文章从国家主权弱化的现状着手，阐述了国家主权弱化对国际私法造成的影响，通过对各国立法与司法实践的对比分析，和对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的解读，探讨了“直接适用的法”的发展情况，对国家主权弱化趋势下的“直接适用的法”进行了评析和展望，并就如何加强该制度在中国的完善及发展提出了相应的建议，以期对该问题的研究贡献自己的微薄之力。

关键词：国家主权弱化；发展趋势；直接适用的法；限制；完善

Abstract

Since the 20 century, the international relationship though the far-reaching alteration with increasingly frequent international communication and continuously intensive globalization. The weakening of the national sovereignty is irreversible and reflected in every respect of the international community under this background. Especially in the area of private international law, it led to the development of the theory of the national sovereignty, which also the theoretical research, legislation and juridical practice. The Immediately Applicable Law is the relatively new law in private international law. Which explicitly indicate the exercise of national sovereignty in private international law? It also employed by government as an indispensable approach to regulate politics and economy. However, the Immediately Applicable Law with the tendency of the weakening of the national sovereignty. In order to minimize this conflict in a greatest extent and realize the balance of interests among the international order, state power and personal right. Appropriate restriction should be exerting by judicature and legislation. Motivated by the status quo of the weakening of the national sovereignty. This thesis firstly elaborated the effect of the weakening of the national sovereignty on the private international law. Secondly, in order to deeply discussed the development of the Immediately Applicable Law, this paper not only make a contrastive analysis about the legislation and judicial practice of different countries, but also further explained and its judicial interpretation. Thirdly, some evaluation and prospect of the Immediately Applicable Law are made under the tendency of the weakening of the national sovereignty. The suggestion of China is presented in the end.

Key words: the weakening of the national sovereignty; the tendency of development; the Immediately Applicable Law; restriction; improvement

目 录

摘 要 . ............................................................... I Abstract . .............................................................. I I 目 录 . ............................................................. I II

引 言 . ............................................................... 1

第一章 全球化背景下国家主权弱化的趋势 .................................. 2

一、国家主权弱化的表现形式 .............................................. 2

二、国际主权理论的新观点 ................................................ 4

三、国家主权弱化对国际私法的影响 ........................................ 5

第二章 直接适用的法 .................................................... 8

一、直接适用的法的背景及性质 ............................................ 8

二、直接适用的法的实证考察 ............................................. 10

第三章 国家主权弱化与直接适用的法的发展与完善 ......................... 19

一、国家主权弱化背景下对直接适用的法的评价 ............................. 19

二、我国直接适用的法制度的完善 ......................................... 23

结 语 . .............................................................. 26

参考文献 . .............................................................. 27

注 释 . .............................................................. 30

引 言

“直接适用的法”是指在解决涉外民商事案件中，不需要冲突规范的指引，而直接适用于某国特定强制性规范的一种法律选择方法。它产生的前提是国家对某些特定的经济、社会、公益等问题制定强制性规范，在司法实践中必须被直接适用，是一国立法主权的直接体现。

在我国，“直接适用的法”的研究还比较少，大多数学者从直接适用的法的概念、性质入手，与公共秩序、冲突规范以及当事人的意思自治等问题进行对比分析。早期有韩德培教授在其主编的《国际私法问题专论》中介绍了“直接适用的法”，肖永平教授在《法理学视野下的冲突法》一书中对直接适用的法的作了研究。徐东根在《论“直接适用的法”与冲突规范的关系》中提出“直接适用的法”与冲突规范是国际私法中两种不同的调整涉外民事法律关系的方法和手段, 并认为直接适用的法的法律地位高于冲突规范。胡永庆在文献《论公法规范在国际私法中的地位——“直接适用的法”的问题的展开》中探讨了外国“直接适用的法”的可适用性问题。田曼丽在《再论国际私法中“直接适用的法”》一文中提出了关于“直接适用的法”的新界定，认为“直接适用的法”具有公法和实体法性质，还探讨了法官在决定是否适用外国 “直接适用的法”时应坚持的三个原则。这都是对“直接适用的法”较早期的探索，可以看出，显有学者探讨“直接适用的法”与当前国际环境的关系。2010年，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第一次将这一制度写进我国立法，在此之后我国对这一立法的研究少之又少。

在全球一体化进程不断加快的今天，国家主权的发展呈现弱化的趋势，国家主权问题也受到越来越多的争议，国际秩序与私法权益被摆在越来越重要的位置。这一现状与“直接适用的法”之间存在着明显的交锋，“直接适用的法”是否符合当前世界发展的潮流，我国的立法规范是否合理，将来的具体司法实践中应该注意什么问题，还需要进一步的探讨。

文章从国际化背景出发，结合各国的立法、司法实践，对比分析“直接适用的法”，尽量忠于客观事实，探究本质，提出相关的建议，以期完善“直接适用的法”的制度，维护国际私法的利益平衡。

第一章 全球化背景下国家主权弱化的趋势

一、国家主权弱化的表现形式

人类进入20世纪90年代以来，经济全球化浪潮汹涌而至，各个国家之间相互联系更加紧密，相互依赖更加强化，全球的共同利益领域也日益扩大，国家主权的权威受到不同程度的侵蚀和限制，在政治、经济、法律、意识形态等方面都有突出表现。

1、政治主权的弱化。全球化使国际组织数量增多，它们在国际环境中谋求超国家权力，制定了许多国际制度，使国家主权这一根深蒂固的传统国际法概念日益受到冲击。最突出的典型是欧洲联盟，各成员国在很大程度上让渡了外交、政治和法律方面的主权权利和管理职能到欧盟机构中，通过欧洲理事会达成共同立场，实现“共同外交和安全政策”。实现了共同关税、共同农业、工业和环境政策，逐步建立经济和货币联盟，力图实现政治上更高程度的联合，甚至建立了欧洲公民资格，以欧洲居民身份证代替成员国护照。此外，欧盟具有独立的立法机关（部长理事会、欧洲议会）、司法机关（欧洲法院）和执法机关（执行委员会），欧盟制定的法律可以在成员国，甚至具有优先于成员国法的效力，欧洲法院的裁决可在成员国内强制执行1。另外，目前已有193各国家加入了联合国，会员国必须遵守联合国有关规章，承担相应的责任和义务，在违法组织规定或者有关法律的情况下将受到联合国或其他会员国的制裁。安理会可能要求联合国其他会员国对一国进行非武力制裁（包括禁运，封锁），或是直接采取维和行动，这都是对一国主权的否定和弱化。2002年正式建立的国际刑事法院，对一些严重的犯罪享有普遍管辖权，该管辖权的确立表明在全球化时代，任何国家都难以做到绝对的独立自主，而必须加入到处理全球事务中来，维护人类整体利益的协调合作。著名的国际法学家奥本海指出“看起来比较可取的意见是，坚持切合实际的认为主权是可分的，尽管这种意见是不正常的而且可能是不合逻辑的。”2

2、经济主权的弱化。国家主权在国际经济关系中的表现主要是其政府在经济活动中的自主决策权。在内国层面，主要表现为自主地制定经济法规，对外经济活动进行管制；在国际层面上，这种权力表现为一国能自主地参与国际经济活动。在全球化背景中，限制经济主权的因素来自于多方面。

首先，从跨国公司来看， 跨国公司拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体系，控制着资本在全球范围内的流动，对各个国家的金融体系构成重大的冲击力量，一国的货币政策、关税政策、汇率政策和利率政策都必须考虑国际资本市场的需求。这些都对国家的经济职能构成了现实制约。

其次，就世界贸易组织来说，对国家经济主权的削弱更加明显。加入国际性地经济组织有利于一国融入全球经济发展的大局，但也意味着主权的部分让渡。例如我国在加入世贸组织后，必须遵守组织规定的原则，实行关税减让的义务。

同时，其他一些国际经济组织特别是国际货币基金组织、世界银行、国际电讯联盟、国际民航组织、国际海事组织、国际原子能机构组织等都不同程度拥有国际立法权，对一向被认为是“国内政策的排他领地”的金融、保险、基础电信等服务行业进行限制，有学者指出，“当今各国政府甚至保留少量的绝对货币主权的能力越来越弱，在一个广泛的跨境货币竞争的世界，国家并不是唯一的权威。”3

3、人权的国际化。近年来，人权意识在国际社会深入人心，人权的国际化和国际人权保障形成了一股不可抗拒的历史潮流，国家维护在人权方面受到越来越多的约束，在一定程度上制约着国家主权。尽管人权是一国国内法事项，但根据国际社会中已经存在的普遍的价值准则，国家有承认、尊重、保障和促进人权的义务。有学者认为，1948年被联合国大会通过的《世界人权宣言》已经成为国际习惯法4，应当受到普遍的遵循。目前，大多数国家支持这样的观点：严重侵犯人权的行为破坏了国际法秩序，应当承担相应的国际义务。可以说，这些对人权的侵犯不属于国内管辖权限，不由受指控的国家自己决定，而已经上升为一个国际法的问题5。

在1966年联合国通过两项人权公约——《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，这两个人权公约直接规定了缔约国应当承认的基本人权，并且有一定的实施机制。在《公民权利和政治权利国际公约》中，以缔约国定期报告制度、国家间指控制度以及在参加任择议定书的情况下的个人申诉制度为实施制度；《经济、社会、文化权利国际公约》同意规定了报告审查制度、缔约国对话制度等实施机制。同时，对侵犯人权的追诉趋于国际化，也使国家主权受到冲击。例如普遍司法管辖权范围的扩大，加强了国际秩序的维护，同时对国家主权的司法豁免进行了限制，缩小了主权的域外效力。

4、法律的全球化。美国法学家小阿曼提出：“‘全球化’是指一种复动态的法律和社会过程，„„不受任何国家控制的经济或政治势力。„„这些超国家的力量和问题产生了超国家的法律和立法。”6法律全球化导致了各国国内法与国际法的互动，这使得一国的国内法与国际法、本国法与外国法在法律实践中的界线变得模糊，国家立法、司法、执法方面的独立性下降，在法律方面的主权受到侵蚀。法律全球化表现为国际法与国内法的相互融合：

其一是国际法的国内化倾向，国际条约或者国际组织的规章被内国法接受，从而转变

为对内国具有法律拘束力的规则。例如，加入世界贸易组织后，签订协议的会员国都应该遵守《关税与贸易总协定》等一系列国际条约，按照国际规则调整关税，取消数量限制和防止倾销，对国外的产品和服务贸易必须实行国民待遇等。与此相适应，国内现有的法律制度都必须同步进行调整。如前所说，欧盟法已确立了优先于成员国内国法的地位，对成员国具有直接效力，不需要成员国特殊的批准程序7。这是直接意义上的法律全球化，也是国家主权弱化的典型例证。

其二是国内法的国际化，即某些国家或地区制定的法律被国际范围内广泛采用。这种内国法被普遍接受的现象一般是由于在某些法律问题的规范上具有示范的作用，虽然在一定程度强化了某个别国家的经济、政治的主导地位，但给国际统一秩序的建立提供有效的途径。

二、国际主权理论的新观点

长久以来，国家主权被民族国家奉为圭臬，传统主权理论认为国家主权具有最高性和绝对性，不容许任何形式的侵犯。在全球化背景下，国家主权一再受到冲击，不同国家基于各自的战略考虑而对国家主权采取了不同的立场和政策，不同国家和代表不同价值观念的学者也提出了形形色色的新主权观。一般而言，发达国家学者比较倾向于从否定的立场出发分析当今国家主权，强调“主权过时”论或“主权有限”论。发展中国家学者虽然大多也承认国家主权正面临着冲击和挑战，但仍从根本上坚持国家主权的合理性和合法性。 应该说，在目前的全球化时代，坚持国家主权的理论主张仍然占主流地位。如纳丁和马泊尔在1992年出版的《国际道德的传统》中提出了现代国际法的九个基本原则，其中把国家主权原则例为了最基本的国际法原则8。英国学者詹宁斯和瓦茨修订的权威的《奥本海国际法》中，也明确了主权的最高权威，并提出国家之间是相互平等、互相依赖的，每

9个国家的主权都是权威的，不受其他国家的贬低。同时他们还提出国家存在的四个条件10，

表明主权是评价一个国家是否能够得到国际社会的承认的最根本的标准。

但是国家主权仍然受到理论和社会思潮越来越多的贬低甚至否定。

1、从新自然法学派角度分析。自然法学派兴起于20世纪初，主张以自然法为特征。该学派的学者对国家主权持批评的态度，认为国家主权是陈腐的观念。莱翁·狄骥在他的代表作《宪法论》中提出“我们要断然排斥国家的人格和主权的陈腐观念，这种观念可以产生无法解决的问题，同时这种观念过去一直是而且将来也永远是国内的一种暴虐行动和独裁行动的根源，也是对外的一种侵略和政府政策的源泉。11”希腊著名国际法学者尼古

拉斯·波利蒂斯也认为主权是无意义的甚至是危险的，他认为“当国际法在逐渐发展时，国家的行动自由就不断地处于各种限制的制约之中„„‘国家的意志是至高无上的’与‘强制性规则’之间是一个悖论，两者之间存在着一个两难的问题：要么是必须放弃主权的概念，要么是必须否定国际法的约束力特征。12”汉斯·凯尔森则反对把“主权”这一名词用在国家上，因为主权意味着最高的权威，但是国家作为国际法的主体，受到国际法的支配。这是相互矛盾的。因此，新自然法学派主张摒弃国家主权。

2、从新实在法学派角度分析。该学派是在第二次世界大战后出现的欧美法学派的新思潮，认为主权并不意味着不受约束，“主权也意味着责任”，“主权将会被视为国家在遵守国际法义务下所享有的权限能力。13”随着跨越国界的交往和人民彼此的相互依存不断增加，国家主权将受到更多限制，国际社会的权威将会逐渐增长，国际影响的扩大和国内管辖权的缩小是一种不可逆转的趋势。14美国学者汉斯·摩根索认为，主权是国家的一个必不可少的属性；主权与国家法之间并不存在必然的矛盾；主权在国际法上并不是权利和义务的平等，各国间的实际不平等以及它们的相互独立于被称为主权的法律地位没有任何关系。他强调“主权并不意味着不受法律限制或不受国际法律规则的调整。15” 劳特派特修订的《奥本海国际法》(1955年第8版) 指出：“国际法本身就有约束各国国家主权的含义，每个国家都受到国际法的支配，因此根本不存在完全绝对的主权”。该书还主张，短视的观点只能看到一国的主权，这并不利于国际统一的发展大局，从而限制国家本身的发展。长远来看，各国国家应该适当让渡部分主权，从而实现更大的利益。国际法对国家的约束尤其可以在欧盟这一组织中得到体现，但这丝毫不影响欧盟国家自身的主权本质。这表明主权存在相对性。16

可以看出，国际法学界大多承认国家主权在全球化进程中弱化的趋势，并且认为这种变化趋势将对世界法治的发展产生进一步的影响，同时，大多数学者认为国家主权是相对的、应受国际法的限制，这既是对国际社会现实的客观反映，也是了国际法的理论与实践不断发展的结果。

三、国家主权弱化对国际私法的影响

国家主权问题给国际私法的理论研究和司法实践也带来了巨大的影响，虽然国际私法以涉外民商事关系为调整对象，但这种私法关系和纯国内民商事关系还是有着明显的区别，它涉及到多重权利、权力的关系。参加涉外民商事交往的当事人之间的“权利——权利”关系，不同国家之间分配立法管辖权和司法管辖权的“权力——权力”关系，这两种

关系属于横向的。国际私法可能还涉及到国家权力和私人的权利之间的关系，这是一种纵向的关系。一方面横向的权力之间具有利益的博弈，另一方面，纵向的关系决定了国家对民商事关系的管制。这导致国际私法离不开国家主权冲突这一话题。不难看到，关于国家主权的争论的已经明显影响到平等主体之间的民商事领域，国家主权发展变化的趋势直接或间接地影响着国际私法的发展。

1、新国际私法理论的产生

前文提到的国家主权的新观点对国际私法的理论产生了巨大的影响。冲突法革命之后，国际私法理论上出现了许多反对将国家主权作为国际私法基础的主张。越来越多的学者从国际社会整体利益以及尊重和保障私权等角度主张追求国际私法的平衡发展。

比如，德国国际私法学者格哈德·克格尔指出：国家的权力关系到芸芸众生。立法者和政府都是尽力去维系和增进国家的实力和权力，而且他们只维护本国而非他国的利益。国家的兴衰和权力在私法中并不具有利害关系，私法在一定程度上具有不受国家控制的独立性。一国不是援用其“主权”概念寻求冲突法中一项政策的利益，此处的利益与其实体法领域里的利益是相等的。17在美国也有反对建立在主权权力上的国际私法理论，美国加利福尼亚大学法学院教授古兹曼就提出：“由于国际活动的增加，各国国内法律机制必须找到共同应对调整这种活动的适当的方法。私法几乎普遍依赖主权概念，尽管主权概念代表了值得思考的价值，但法律选择对当事人及其行为如何受到所选法律的影响竟给予如此少的关注还是令人震惊。„„法律选择制度的目标是提供一个尽可能把全球福利最大化的法律秩序。18”古兹曼教授的理论彻底否定了主权在法律选择中的基础性作用，而引入了经济分析的方法，主张寻求全球福利最大化。世纪还出现了建立在个人政治权利基础上的冲突法理论。比如布利梅耶教授从关注个人权利免受不公正的对待出发，基于主权权力和个人权利之间的纵向关系，着眼于对个人权利的保护。

2、国际私法价值的转变

人们对国际私法的价值判断受到特定时期的政治形势、国际环境、对外交往的状况以及人们追求的法律效果等因素的影响。正因为如此，人们在特定的时期对国家主权的观念制约着对涉外民商事交往的管制。是为我独尊地行使管制权力，还是在协商的基础上就管制权力进行协调分配，是以实现国家权力为主要目的，还是将私权作为国际私法保护的首要任务，都体现了人们对国际私法价值的观念。

随着国际民商事交往的迅猛发展，国家主权受到各个方面的侵蚀，国际私法中原有的主权利益优先的观念已不能适应新的形势。首先，主权利益优先极易导致法律适用向国内

倾斜，这使国际民商法抵触的现实合理性受到肯定，从而导致采用对抗的态度对待外国法，进而制约民商事关系的交往。其次，过分重视主权利益，可能加大各主权者间的利益冲突，不利于国际私法秩序的建立。再次，主权国家把主权利益置于最显要的位置，通过识别、反致、公共秩序保留、直接适用规则等手段扩大国内法的适用，容易忽视当事人的私人利益，从而妨碍国际民商资源的流动和优化配置。

在新的观念的推动下，国际私法领域出现了许多新的法律选择方法，例如各国对于当事人意思自治原则、最密切联系原则等的运用与发展，将国际私法冲突按照当事人的意愿或者方便的原则进行妥善解决，再例如，在经济贸易、侵权、婚姻家庭等领域，将法律的保护向处于弱势的当事人倾斜，都体现了国际私法中国家主权观念的弱化，而加强了对私人权利的保护。

3、国际私法立法的趋同化

李双元教授在《在向21世纪的国际私法》中提出了国际私法的趋同化倾向，并且认为“这将是当代国际私法进一步发展的基本走向。” 19 这也是随着在国际经济技术合作与交流的迅速发展的不可抗拒的时代潮流的推动，国家主权发展所带来的不可避免的趋势。 国际私法的趋同化主要表现在两种方式上，一是各国在国内国际私法的立法中采取相同或相近的规则或原则。例如通过采用灵活的道德系属公式、增加连结点，从而增加可以适用的法律等方式对冲突规范进行软性规范；改造传统的立法模式；或者在涉外民事关系法律适用方式上寻求协调和统一。但是这些方法都无法消除国际私法在适用上的冲突，因为各个国家基于各自的政治制度、经济发展程度、风俗习惯而存在国内法律上的差异，它基于国家主权的威力，而优先本国内国法的适用。“直接适用的法”与“公共秩序保留”的规定就是最好的例证。因此国际私法在立法上的趋同更明显的表现在国际私法的统一化运动。而这种统一化运动，除各国之间的国际私法双边条约外，更重要的是区域性和世界规模的多边的国际私法条约的大量增加，同时条约规定的范围也从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于国际经济、贸易关系、国家行为等新的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势。值得一提的是，许多条约中允许各国对条约规定作出保留，对违背本国公共秩序或强制性规范的条约条文进行排除。这种灵活性规定，可以吸引更多国家加入到统一国际私法的国际努力中来，但是不利于国际统一秩序的维护，这是国际私法发展中不可避免的过程。

4、国际私法适用的软化处理

在国际私法的实践也受到国家主权观念的影响而发生了变化。在传统的国家主权观念下，为了维护各自的主权，又要避免法律冲突的过激，在法律适用过程中，各国往往采用

僵硬的法律选择方法，这可以增强主权国家之间对裁判的认同感，进而得到外国法院的承认与执行。随着科学技术的发展及国际贸易和人员流动空前规模的高涨，越来越多人提出应克服国际私法尤其是冲突规范的适用中的僵固性，以增加法律选择的灵活性，各国在实践中也越来越多地赋予了一种规则以弹性。

例如我国审理的江苏省轻工业品进出口股份有限公司诉江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷一案。本案中双方争议的焦点是记名提单完成交货时，收货人是否应出示正本提单，但根据原被告双方选择的《1936年美国海上货物运输法》，这一问题没有相关规定。我国法庭根据最密切联系地法，即美国法对本案进行了公正的审理。20

类似的案例还有很多，这种冲突规范的软化处理，是各国在进行跨国民商事审判时更注重实质正义的结果，有利于国际公平正义的维护，更好地促进了国际经济的合作交往。

第二章 直接适用的法

一、直接适用的法的背景及性质

（一）直接适用的法产生的背景

德国著名国际法学家萨维尼曾在法律关系本座学说中提到，不管法律关系的“本座”是否在法院地国家，有些严格的法律规则是法院总要适用的21。这一说法类似于今天的“直接适用的法”。在这里，萨维尼把它说成是一种“本座”决定下法律适用的例外情形，因为在这种情形下，特定法律关系只能该规范来调整。但是，这种思想真正形成完整的理论体系，是在现代福利国家兴起后。国家政府出现了干涉主义的观念，要求对生产、分配、交换、消费等经济生活的各个环节施加控制，体现国家对经济的干预。

正是在这种背景下，希腊学者弗朗西斯卡斯在《反致理论和国际私法中的体系冲突》中首次提出了“直接适用的法”（loid ’ application immdiate ）这一概念。他以经验主义方法，对法国以往的司法实践进行重述，发现了一种新的解决法律冲突的法律选择方法。他在研究中得出了如下结论，国家可以指定某些强制性规范，对民商事关系进行调整。在适用这种强制性规范时，可以不顾及传统的冲突规范，而直接适用。这就是“直接适用的法”。22

与弗朗西斯卡斯描述的这阵现象相类似的概念和范畴被许多学者注意到，诸如警察法(lois de police)、直接适用规则(the rules of application immediately )、强制性

规范(mandatory rules) 、优先适用规则（overriding rules ）、空间受调节的规范（spacially conditioned rules）或干涉性规则（Eingriffsnormen ）等。1980年欧洲经济共同体《关于合同义务法律适用公约》的法文本和英文本的第7条中分别采用lois de police 和mandatory rules 的概念。这两个概念指明了它的特性和功能，而“直接适用的法”强调此类规范的适用模式。两者在外延上是等同的，只是角度不同，但实质是等同的。

（二）直接适用的法是国际私法中国家主权的直接体现

直接适用的法不是一般意义上的法，直接适用规则并不能像合同法或侵权法中的规范那样聚合在一起，确切地说，它只是某些经济法、社会法的具体地法律规范，因为在适用上具有某种共同的特性，而成为国际私法领域的集合概念。

之所以说直接适用的法是国家主权的直接体现，是因为：第一，在内容上，他们基本集中在经济、财税、金融等有关国家根本利益或公共利益的领域，国家需要通过他们实现直接干预社会经济生活，体现了国家的立法旨意，表达了国家的主权权威。主要存在的领域包括：规制市场和国民经济的法律、保护土地财产中的国家利益的法律、保护货币资源的法律、规制证券市场的法律、保护劳工或环境的法律等23；第二，在适用方式上，法院地国将不予考虑多边主义方法，不需根据冲突规范指引，而是直接体现的立法者的意图，维护政策的目的。这使得直接适用的法具有强制性和单边性，直接反应了该司法的独立；第三，在排他性上，直接适用的法作为法院地法的组成部分，表明法官对法律的选择不仅仅是“规则的选择”，更是“结果的选择”。这意味着在这一特定的案例上，只能适用该“强制性规定”，而排除了“当事人的意思自治”，也排除了其他外国法律的适用。这是主权国家立法的权威所决定的。

此外，从直接适用的法的性质来分析，也可以看出该规则与国际私法中国家主权的直接关系。这就必须对直接适用的法究竟是属于公法规范还是私法规范这一问题进行探讨。 法国学者巴迪福以博尔案(BOLL case) 为例进行分析，在该案中，国际法院适用了1924年瑞典《儿童福利法》，并依据其中“保护教养”这一强制性制度进行判决。他因此认为直接适用的法应归于公法范畴。而弗朗西斯卡基斯则基于博尔案提出直接适用的法具有半公半私性质。但是直接适用的法这作为某一具体的规范，说它同时具备两种性质显然不妥。韩德培教授则提出直接适用的法，多少都具有公法的性质。笔者赞同此种观点，在立法与司法的实践中，国家通过直接适用的法来调配社会、经济活动，主要调整那些涉及一国政治、经济和社会重大利益的民商事关系，因此直接适用的法主要集中在公法领域，如后面

将要分析的我国2013年生效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》，被直接适用的法主要存在于公法规范中。但是，在私法的领域，也不能断然否定直接适用的法的存在，例如我国的《外商投资企业法》的直接适用，但是该法可以直接适用的内容，这是法律发展中的私法公法化的体现。因此，直接适用的法具有公法性质。

鉴于直接适用的法的特点及其公法的性质，它旨在实现国内的某项公共政策或法律目标，要求具备条件的案件全由该特定法律进行支配，它并不以国际协调一致作为立法的目标。这充分体现了直接适用的法是国家主权的反应，因为它注重国际民商事交往过程中本国的内国利益，而非国际协调和合作过程中整个国际社会的利益。这就决定了直接适用的法在理论上与国家主权弱化以及国际私法的新理念之间存在着矛盾。对此，我们要通过对各国关于直接适用的法进行实证的考察，从而分析该规则存在的形式及运用的现状，探讨其在未来发展的方向。

二、直接适用的法的实证考察

（一）关于直接适用的法的立法

1、从《罗马公约》到《罗马规则》

1980年6月19日签署于意大利罗马的《关于合同之债适用法律的公约》（坚持《罗马公约》），在一段时间内是欧盟成员国间存在的关于合同之债法律适用最为重要的国际统一私法文件。其关于合同的法律适用，主要依公约第3条和第4条规定，包括合同准据法的强制性规则，尽管公约中对此作用没有明确的说明。

公约第3条第1款规定了法律适用的基本原则，即双方当事人可以明示或默示地选择合同应适用的法律，但第3条第3款规定的情形除外，这种特定的情况被该条款定义为“强制性规则”。即如果当事人选择合同适用的法律时，与合同有关的因素都与同一个国家有联系，且该国规定了某些规则不得被当事人排除，则不论当事人选择的法律为何，选择的法院为何，都必须适用这些特定的规则。

公约第3条第3款确保国内的强制性规则不得因仅仅选择适用于合同的外国法而被排除，如果除了该法律选择，合同的所有因素是与国内法有联系。表明在唯一有联系的国家有强制性规则时，应适用该强制性规则，而不适用明示选择的外国法。

公约第7条就直接适用的法做了进一步规定：（a ）根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一国有最密切联系，则该另一国法律的强制性规则得认为有效，如若其

效力得以确认，根据该另一国的法律，这些强制性规则必须予以适用，而不论什么法律可适用于合同。在考虑是否认可这些强制性规则的效力时，应注意这些强制性规则的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。（b ）本公约将不得限制法院地法的强制性规则的适用，不管原应适用于合同的其他法律。

其中该条第2款规定了审判案件的法院可以适用法院地国的强制性规则，即不管原应适用于合同的法律为何，该公约都不能限制法院地的强制性规则的适用。而第1款考虑的是第三国的强制性规则在法院审判中的适用。它规定即使依本公约应适用某一国法律，但在与另一国有密切联系的情况下，不能排除该另一国规定必须强制适用的法，但是在必须考虑这些强制性规定的性质和目的，以及适用的后果，来决定是否认可其效力。这里提出了适用要具备三个条件：一是案件必须与强行法所属的国家必须有“密切联系”；二是法律的属性必须的强制性地；三是适用必须考虑强制性规则的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。但是公约在第22条规定了缔约国在签署、批准、接受或认可该公约时，可以对第7条第1款作出保留。

2003年1月，欧盟委员会发表了一份关于将1980年的《罗马公约》转化为欧盟立法的“绿皮书”，2008年正式通过了《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于合同之债准据法的第5932008号（欧共体）规则》（简称《罗马Ⅰ规则》）。而《罗马公约》中关于直接适用的法的规定也通过立法规范的形式得到了进一步延续和发展。《罗马Ⅰ规则》仍然在第3条“选择的自由”里规定了“强制性规则”—“另一国的法律之不得以协议加以损抑的规定”。并在第9条以“强制性法律”为标题，对直接适用的法作了明确规定。

第9条第1款对“强制性法律”作了如下定义：

强制性法律是被某一国家为了维护其公共利益（诸如）其政治、社会或经济组织，而认为遵守它乃至关重要，以致要求将之适用于一切进入其适用范围的情势的强制性规定，而不论依本规则（指《罗马Ⅰ规则》）以其他方式适用于合同的法律体系为何。

《罗马Ⅰ规则》还在该条第2款和第3款规定了法院地国及第三国的直接适用的法的情况。值得一提的是，第3款规定了第三国的直接适用的法实施的条件，即“因合同而发生的债须履行或已履行地国家的强制性法律亦可予以实施，但以前述强制性法律使得合同的履行成为非法为限。”即优先适用法院地的强制性规则。同时规则将合同的最密切联系限定在“须履行或已履行地国家”。

此类“直接适用的法”的制度，在其他国际性公约中也有类似的规定，如1977年海牙《代理法律适用公约》第16条就规定：在适用本公约时，如果根据与案情有重大联系

的任何国家的法律，该国强制性规范必须适用，则此项强制性规范可以予以实施，而不管该国法律选择规则规定的是何种法律。1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第17条规定：即使在合同应受其他法律支配的情况下，本公约也不妨碍法院地必须适用的法律规范的适用。

而在2007年欧盟通过的《关于非合同义务法律适用的第8642007号（欧共体）规则》（简称《罗马Ⅱ规则》）第14条第2款规定，在以下情形下，当事人约定排除适用其他国家法律中禁止减损部分的规定无效：即损害发生时任何相关额因素均是出于其他国家，而非被选择的国家。

除此之外，《罗马Ⅱ规则》还规定了优先性强制性条款—欧洲法院在Arblade 案的判决中指出：所谓的强制性规则，即站在某主权国家的角度来看，关系到其政治、社会、经济组织的安全，这类规则非常重要，那么在任何情况下这类规则都应得以适用。而不管适用其他法律会有何种效果。条例第16条规定：不管其他法律是不是对非合同义务适用，这项条例均不对适用法院地的强行法作出限制。

2、瑞士

瑞士自1989年1月1日起施行的1987年12月18日《关于国际私法的联邦法律》第18条称法院地国家直接适用的规则为“瑞士法律的强制性规定的适用”，并要求：“不论本法所指的法为何，因其特殊目的而须予适用的瑞士法的强制性规定，应予以保留。”但是，直接适用的规则在瑞士为数并不多。兹举这方面的三个例子予以说明：（1）1961年3月23日关于住所在外国的人取得不动产的联邦法令。该联邦法令所要达到的目的决定了：即使以不动产为标的的合同不受瑞士法律支配，该联邦法令也应予以适用。（2）关于社会保障的某些瑞士法规定。（3）关于保护房屋的承租人在房租的确定中免受滥用之害以及关于解除租约的瑞士法的规定。不论双方当事人协议选择的法律体系为何，只要使用租赁合同系就位于瑞士的房屋而订立的，就应适用这些瑞士法的强制性规定。24

在这一问题上，第18条并没有修正瑞士的判例法规则。瑞士法院在若干案件的审理中，已经确认了某些规则的直接适用的意图，有时将其视为属于公共秩序的，有时则认为是绝对必要的。当直接适用的法被认为属于公共秩序时，可以认为是公共秩序的积极效果使得直接适用的法被排他地予以适用，从而依冲突规则本应适用的法律就没有适用的余地。这在瑞士国际私法上被称为“公共秩序的积极保留”。

同时，该《联邦法律》的第19条也规定了第三国强制性规则的立法：（1）依瑞士法律观念的为合理且明显地占优势的利益要求时，如所涉案情与本法所指定的法以外的另一

法有密切联系，则本法所指定的法以外的另一法的强制性规定可以予以考虑。（2）为判断此种规定是否应予考虑，应当考虑它所要达到的目的以及其适用对对作出依瑞士法律观念为适当的判决所可能产生的后果。

归根结底，第19条显然有其道德的一面。它通过法律冲突规则使当事人不能规避外国的值得尊重的强制性规定，虽然这些法律规范在瑞士法律中并没有规定，且无损于瑞士国家利益或瑞士法律的基本原则。同时，该条规定对法院得以考虑外国强行法的条件进行了必要的限制，将使得关于瑞士法官无须担心对外国可能失去独立性。这些限制性条件包括：（1）合理且明显占优势的利益必须要求这样做；（2）所涉情况必须与要求适用的法律有密切的联系；（3）适用时须考虑该直接适用的法规定的目的和适用的具体后果。

3、俄罗斯

2002年3月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》第2编第6章第1192条作出了对直接适用的法的适用规定：在俄罗斯联邦立法中，凡因其含有明文规定或者因其具有特殊意义（包括为保障民事流转参加者的权利和法律保护的利益）而不论准据法为何均应调整相应关系的强制性规范，其效力不受本编规则的影响。

同时，由于受到若干欧洲国家的晚近国际私法法典（如前面提到的瑞士《关于国际私法的联邦法律》第19条）以及《罗马公约》的影响，俄罗斯民法典也规定了第三国的直接适用的法的情形，规定的方式与瑞士及《罗马公约》异曲同工，且都明确了法院在适用时应该考虑的因素：（2）在适用某国法时，如果依该国法其强制性规范应调整相应规范而不论准据法为何，则法院根据本编规定，对该关系与之有密切联系的他国法中的强制性规范予以注意，同时，法院应当对此种规范的目的和性质，以及使用或者不适用的后果予以考虑。25

4、德国、意大利

有的国家吸收了直接适用的法的规则，但是仅仅涉及了法院地额直接适用的法，未对其他国家的强制性规则的适用作出规定。例如德国。在《罗马公约》签署后，德国通过立法将公约条款纳入《民法典施行法》，第27条第3款对契约之债的意思自治规定：“在选择法律时如果其他事实均只与一国有关，则对另一国法律的选择不影响那些依照该国法律不得通过协议而规避的法律规范（强制性规定）的适用，即使该法律选择同时还附加了对另一国法院管辖权的约定也不例外。”同时《民法典施行法》转化了《罗马公约》第7条

第2款的规定，在第34条规定“本节不影响德国法律中那些无需考虑合同的准据法而强行调整案件的规定的适用。”但是并未转化公约第7条第1款，而是根据公约第22条第1

款第1项对第三国的直接适用的法作出了保留。

类似的立法情形也存在于意大利。1995年5月31日《关于改革意大利国际私法制度的第218号法律》第17条规定，某些法院地法的强制性规则在任何情形下均须予以适用的，而意大利冲突规则是否指定外国法在所不问。它规定尽管被指定的是外国法，鉴于其对象和其目的而必须强制性地予以适用的意大利法律规则的优先地位，不受本法一下规定的影响。26在此情形下，意大利法官无须再依意大利国内实体法规则的对象和目的是否要求它们被强制性地适用于特定案件。

5、荷兰、法国

还有一种立法的形式，即没有在国际私法法典中明确规定直接适用的法的规则，但是在其他法令中具体地规定了必须强制适用的规范。如1945年荷兰颁布的《关于劳资关系的特别令》第6条规定，“禁止雇佣者与雇主之间没有经过地方公共当局的同意而解除劳资关系，特别情况除外。”

作为欧洲大陆法系体系的另一核心国的法国，在《法国民法典》第3条中规定：“与警察和公共秩序有关的法律对于居住于法国境内的居民均具有强制约束力。”但没有直接规定直接适用的法这一相关规则。

6、英美法系

由于直接适用的法产生于大陆法系，在大陆法系引起了研究的热潮，同时对英美法系国家的立法产生的影响也不容小视。尤其是英国的国际私法，受到欧洲大陆欧盟国家国际私法的影响，也在其成文法中引入了强制性规则，规定在特定情形下必须适用法院地法，而排除外国法的适用。目前，英国有关信托、合同和侵权法律适用的成文法中都有规定直接适用的法的情形。例如1977年《不公平合同条款法》第27条第2款规定，在某些情形下，尽管当事人已选择了外国法律支配合同，但是，该法规定的一些控制仍然适用。1994年《消费者合同不公平条款条例》也有类似的规定。而1988年的第二非人寿保险指令规定了限制当事人法律选择自由的强制性法律。其中第7条第一款和第7条第2款第2项与《罗马公约》中有关直接适用的法的第3条第3款以及第7条第2款的规定基本相同。第7条第2款第2项则规定“成员国可规定应适用‘风险发生地所在成员国或强制要求进行保险的成员国’的强制性法律规定”。1992年修订的第三次非人寿保险指令则扩大了《罗马公约》有关强制性规则的范围，即根据1988年指令第7条确定的合同准据法，不得影响依成员国的法律适用于保险业的“财政安排”。27

作为英美法系的国家，美国的立法和司法传统与英国类似。美国没有明确规定什么是

“直接适用的法”，但在《第二次冲突法重述》第187条对当事人意思自治选择的准据法的规定中提到，有的事项允许当事人通过意思自治选择准据法，有的事项则不允许当事人自主选择，而必须适用强制性的规定。后者就是直接适用的法。但是要注意的是，美国的公共政策也不允许当事人通过和他条款予以选择或者回避。例如对高利贷的限制、劳动关系( 如限制竞争) 、特许权交易、等。同时美国的司法判例也有关于第三国直接适用的法的规定。即必须是合同的特定事项与第三国的根本政策具有实质性的更大利益时，才能得以适用。

（二）关于直接适用的法的司法适用

1、法院地直接适用的法之适用

实践中，直接适用的法主要体现在法院地国的法律规范的强制性适用上，这些法律规范都是法院地国的立法者立足于国家主权原则，为了维护本国的社会经济利益，明确规定应直接适用于涉外民商事法律关系的国内法律规范，它们通常与法院地有充分的联系，能对法院地的国家政策或公共利益产生重大的影响。

典型案例是20世纪70年代的荷兰劳资合同案28，该案件在荷兰进行审理。根据荷兰《关于劳资关系的特别令》规定，企业解雇一个雇员，必须事先经过劳动局批准。有一个美国公司在荷兰的分公司未经荷兰地方劳动局批准，直接解雇了一荷兰籍雇员，该公司称雇佣契约签订地在美国，应受美国纽约法管辖，而根据美国相关法律规定，解除雇佣合同无需事先经过劳动局批准。但是荷兰最高法院认为，无需考虑哪一国的法律支配该雇佣合同，因为荷兰的这项劳动关系强制性法律目的就是为了保护荷兰劳动市场的劳动关系，因此该项直接适用的法必须得到适用。

除此之外，直接适用的法甚至可以排除某些国际公约的规则。如前文提到的著名的“博尔案”。根据1902年《关于保护未成年人的海牙公约》的规定，居住在瑞典的荷兰籍儿童博尔的监护人选择问题应适用荷兰法律，但瑞典机构认为根据瑞典的有关保护性措施使该儿童脱离了其监护人，理由是该法规具有公法性质，不受公约冲突规范的限定。且得到了国际法院的认可。

正是由于直接适用的法是关乎国家政治、经济、社会等公共利益的国家政策，立法者对于本国的强制性规则在空间上的适用范围是保持缄默的，各个国家的法院在审理案件时，只需根据单边主义方法考量。也就是说，当涉及到本国的直接适用规则的时候，法官都希望能直接适用该法律，实现本国的利益。可以说适用法院地国直接适用的法已经在欧

洲的司法实践中达成了共识。

2、准据法中直接适用的法之适用

传统上，国际私法严格排除外国公法的适用，原因在于外国公法调整的是外国内国不平等（管理与被管理）主体之间的法律关系，而国际私法调整平等主体之间的法律关系，在国际私法领域适用外国公法可能会侵犯他国主权，但由于世界各国合作的加强，使各国制定的许多公法规范渗透到民商事法律关系中，影响着国际私法实践的变化。在法院审理涉外民商事案件时，法院通常会尊重一国法律秩序的整体性，而选择适用内国冲突规范指引的外国法，当然前提是不违反本国公共秩序或强制性规范。

在欧洲一些国家的司法实践中也能看到关于适用准据法国的“直接适用的法”的判例中。其中著名的有荷兰的黄金借贷案。1936年，荷兰最高法院受理了荷兰皇室诉美国借方违约案件。双方在美国纽约缔结了黄金借贷合同，并约定以美国纽约州法律作为准据法。但由于美国货币贬值，1933年美国议会颁布了有关黄金约款的强制性规定《共同决定》，从而引发了双方的还款纠纷。法院地国荷兰的最高法院认为，虽然该案件与荷兰有关联，但根据当事人约定，美国法是该合同的准据法，应该适用美国法进行审判，而《共同决定》是美国法的一部分，同时它还涉及到美国的强制性规范，适用该规则并不违法荷兰的公共秩序，因此有必要考虑美国《共同决定》的效力。

3、第三国直接适用的法之适用

我们知道，几乎每个国家都会根据本国的国情制定相应的强制性规范，并在涉外的案件中要求直接适用该法律规定。这一规范在法院地得到适用可以说是天经地义，那么对待第三国的制定的直接适用的法，能否像适用本国法而予以直接适用呢？在全球化的浪潮中，国际交往日趋频繁，各主权国家之间的协调、合作日益加强，许多国家和学者都认识到国家主权必须得到一定程度的让渡，方便其他主权国家的权力的公平行使，才能更好地交流合作。因此，在立法与司法中，有必要考虑使用第三国直接适用的法，主要是以下三种情形：第一，为了促进国家间的平等互利，而平等对待外国直接适用的法，从而扩大内国直接适用的法的空间效力。第二，法院根据法院地的冲突规范的指引，直接适用准据法国的直接适用的法。第三，案件与某一外国有最密切联系，法院可以直接适用该国的强制性规范，排除准据法的适用。

目前， 除了《罗马规则》、瑞士、俄罗斯等少数国家，很少对第三国直接适用的法作出明确规定。但是过去“不适用外国公法”的观念已被日渐放弃，许多国家在司法实践中接受了第三国直接适用的法。例如荷兰著名的阿尔纳提案( Alnati case) 。该案中，所