[公司债券发行与交易管理办法]解读

■上海办公室 吴智智 潘晓笑

《公司债券发行与交易管理办法》（证监会令第113号，以下简称“《管理办法》”）于2015年1月15日正式公布实施，取代了施行七年多的《公司债券发行试点办法》（证监会令第49号，以下简称“《试点办法》”）。此次公布实施的《管理办法》将适用证券公司债券发行的规定也被纳入统一适用，实际上是将原来分散的针对不同发行主体的债券发行规则进行了统一，此次《管理办法》针对《试点办法》的主要修订内容包括：

一、扩大发行主体范围

根据《关于实施〈公司债券发行试点办法〉有关事项的通知》（证监发[2007]112号），原《试点办法》规定的公司债券发行主体仅限于沪深证券交易所上市的公司及发行境外上市外资股的境内股份有限公司。《管理办法》将发行范围扩大至所有公司制法人，但《管理办法》规定的发行主体不包括地方政府融资平台公司。

证券公司和其他金融机构次级债券的发行、交易或转让，也适用《管理办法》，《证券公司债券管理暂行办法》（证监会令第15 号）、《关于修订〈证券公司债券管理暂行办法〉的决定》（证监会令第25 号）、《关于发布〈证券公司债券管理暂行办法〉五个配套文件的通知》（证监发行字〔2003〕106 号）同时废止。但尽管有前述规定，按照目前的债券发行体系，由于商业银行发行的金融债、次级债等在银行间交易市场进行，仍然需要执行《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》等现有规定，报中国人民银行、中国银监会审批。

《管理办法》规定的非公开发行公司债券，将原有的中小企业私募债券也纳入监管范围，原上海证券交易所和深圳证券交易所层面出台的《私募债券业务试点办法》是否会做相应修改和更新，笔者拭目以待。

区域性股权交易市场非公开发行与转让公司债券中国证监会将另行规定，则类似在上海股权托管交易中心、深圳前海股权交易中心非公开发行公司债券的规则不适用《管理办法》。相对于《管理办法》对非公开发行公司债券的规定，对在区域性股权交易市场非公开发行公司债券的相关发行资格要求规定是否会更加灵活，但对合格投资人的要求会更加严格，我们亦会持续关注。

境外注册公司在中国证监会监管的债券交易场所的债券发行、交易或转让，参照适用《管理办法》。

二、明确了债券发行的种类

《管理办法》第十二条规定了上市公司、股票公开转让的非上市公众公司发行的公司债券，可以附认股权、可转换成相关股票等条款。上市公司、股票公开转让的非上市公众公司股东可以发行附可交换成上市公司或非上市公众公司股票条款的公司债券。商业银行等金融机构可以按照有关规定发行附减记条款的公司债券。

上市公司发行附认股权、可转换成股票条款的公司债券，应当符合《上市公司证券发行管理办法》、《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》的相关规定。

股票公开转让的非上市公众公司发行附认股权、可转换成股票条款的公司债券，由中国证监会另行规定。

《管理办法》扩大了可发行可转换公司债券的主体，不仅包含了《上市公司证券发行管理办法》、《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》的上市公司，还包含股票公开转让的非上市公众公司，以及明确了上市公司、股票公开转让的非上市公众公司股东可以发行附可交换成上市公司或非上市公众公司股票条款的公司债券。不过，股票公开转让的非上市公众公司发行附认股权、可转换成股票条款的公司债券，尚待中国证监会制定具体办法，有利于非上市公众公司进一步拓宽融资渠道。《管理办法》同时规定了商业银行等金融机构可以按照有关规定发行附减记条款的公司债券，但是事实上，减记条款的公司债目前主要在银行间金融市场发行，因此，《管理办法》对商业金融发行减记型公司债券的实际适用性可能有限。

三、丰富债券发行方式

根据《管理办法》第三条的明确规定，公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。《管理办法》第二章分节对债券公开发行与交易、非公开发行与转让作出专门规定，全面建立非公开发行制度。

《管理办法》将公司债券公开发行区分为面向公众投资者的公开发行和面向合格投资者的公开发行两类，并完善相关投资者适当性管理安排。

《管理办法》第十八条规定了面向公众投资者公开发行的公司债券条件，包括：1、发行人最近三年无债务违约或者迟延支付本息的事实；2、发行人最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于债券一年利息的1.5 倍；3、债券信用评级达到AAA 级；4、中国证监会根据投资者保护的需要规定的其他条件。

对于达到第十八条要求的公司债券也可自主选择仅面向合格投资者公开发行；而对于未达到第十八条要求的公司债券，应当仅面向合格投资者公开发行。

与公开发行公司债券比较，非公开发行公司债券有以下主要特点：

1、发行对象和转让范围：顾名思义，非公开发行公司债券的发行对象不得超过200人，仅向合格投资者发行，发行方式不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。发行人的董事、监事、高级管理人员及持股比例超过百分之五的股东，可以参与本公司非公开发行公司债券的认购与转让，不受合格投资者资质条件的限制。

《管理办法》对此特别规定发行人、承销机构、交易平台应当承担评估合格投资者能力、充分揭示风险的义务。

另外，非公开发行的公司债券仅限于合格投资者范围内转让。转让后，持有同次发行债券的合格投资者合计不得超过200人。

2、发行条件：不同于公开发行公司债券，《管理办法》未明确规定非公开发行公司债券的相关发行条件。即不得公开发行公司债券的情形（重大违法行为、债务违约状态等）及向公众投资者公开发行公司债券的资信要求均不适用于非公开发行公司债券，是否进行信用评级也可由发行人进行选择。

3、事后备案：《管理办法》第二十九条明确规定，非公开发行公司债券实行备案制，备案主体为承销机构或依法自行承销的发行人，备案时间为每次发行完成后5个工作日内，备案机关为中国证券业协会。

4、转让方式：非公开发行公司债券可申请在证券交易所、全国中小企业股份转让系统、机构间私募产品报价与服务系统、证券公司柜台转让。

5、发行人可约定信息披露范围、债券受托管理人的职责等，有一定的自主权。

四、增加债券交易场所

《管理办法》将公开发行公司债券的交易场所由上海、深圳证券交易所拓展至全国中小企业股份转让系统；非公开发行公司债券的交易场所由上海、深圳证券交易所拓展至全国中小企业股份转让系统、机构间私募产品报价与服务系统和证券公司柜台。

五、简化发行审核流程

1、公开发行实行核准制：《管理办法》取消了《试点办法》规定的公开发行公司债券的保荐制和发审委制度，规定公开发行公司债券实行核准制。

发行人应当按照中国证监会信息披露内容与格式的有关规定编制和报送公开发行公司债券的申请文件。中国证监会受理申请文件后，依法审核公开发行公司债券的申请，自受理发行申请文件之日起三个月内，作出是否核准的决定，并出具相关文件。发行申请核准后，公司债券发行结束前，发行人发生重大事项，导致可能不再符合发行条件的，应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会。影响发行条件的，应当重新履行核准程序。

2、一次核准，分期发行：公开发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行。自中国证监会核准发行之日起，发行人应当在十二个月内完成首期发行，剩余数量应当在二十四个月内发行完毕。公开发行公司债券的募集说明书自最后签署之日起六个月内有效。采用分期发行方式的，发行人应当在后续发行中及时披露更新后的债券募集说明书，并在每期发行完成后五个工作日内报中国证监会备案。

3、对于资信状况符合《管理办法》规定的标准的公司债券可以向公众投资者公开发行、也可以自主选择仅面向合格投资者公开发行；对于前述仅面向合格投资者公开发行的公司债券，这是介于常规的向公众投资者公开发行公司债券和向合格投资者非公开发行公司债券之间的方式，是《管理办法》的创新之处，《管理办法》规定将对此种类型的公司债券发行采取简化核准程序，其仍将实行核准制，只是在核准制中实行简化核准程序；但具体如何简化核准，《管理办法》并没有作出相关规定，有待于相关配套规则的更新。

4、非公开发行实行事后备案制度。这点与中小企业私募债券的发行不同。如《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》规定，私募债券发行前，承销商应将私募债券发行材料报送深圳证券交易所备案。但如前面所述，《管理办法》将原有的中小企业私募债券也纳入监管范围，则交易所层面的针对私募债券发行的相关法律规定是否也要相应修改，还需要我们持续关注。

六、加强债券市场监管

《管理办法》强化了信息披露、承销、评级、募集资金使用等重点环节监管要求，具体包括：

1、信息披露：《管理办法》第三章对公司债券的信息披露作出专章规定，包括募集说明书的披露要求，募集资金用途、重大事项、信用评级等的具体披露要求。

2、承销： 《管理办法》第四节专门对公司债券的发行承销作出了规定，主要包括：

（1）承销主体：发行公司债券应当由具有证券承销业务资格的证券公司承销。取得证券承销业务资格的证券公司、中国证券金融股份有限公司及中国证监会认可的其他机构非公开发行公司债券可以自行承销。

（2）承销管理：依据《管理办法》以及中国证监会、中国证券业协会有关尽职调查、风险控制和内部控制等相关规定，制定严格的风险管理制度和内部控制制度，加强定价和配售过程管理。

（3）承销方式：依照《证券法》相关规定采用包销或者代销方式。

（4）承销协议、承销团协议的主要条款。

（5）发行定价、配售、推介等过程中承销机构的相关行为规范。

3、评级：

（1）公开发行公司债券，应当委托具有从事证券服务业务资格的资信评级机构进行信用评级，评级机构按照《管理办法》第四十六条规定履行定期跟踪评级和重大事项评级调整的职责.

（2）非公开发行公司债券是否进行信用评级由发行人确定，并在债券募集说明书中披露。

（3）面向公众投资者公开发行的公司债券信用评级应达到AAA级。

4、募集资金使用：

（1）公开发行公司债券，募集资金应当用于核准的用途；非公开发行公司债券，募集资金应当用于约定的用途。除金融类企业外，募集资金不得转借他人。

（2）发行人应当指定专项账户，用于公司债券募集资金的接收、存储、划转与本息偿付。

（3）公司债券募集资金的用途应当在债券募集说明书中披露。发行人应当在定期报告中披露公开发行公司债券募集资金的使用情况；非公开发行公司债券的，应当在债券募集说明书中约定募集资金使用情况的披露事宜。

七、强化持有人权益保护

《管理办法》第四章对债券持有人权益保护作出专章规定，进一步完善《试点办法》规定的债券受托管理人和债券持有人会议制度，并对契约条款、增信措施作出引导性规定。主要包括：

1、增加了债券受托管理人的职责，包括：在债券存续期内监督发行人募集资金的使用情况；对发行人的偿债能力和增信措施的有效性进行全面调查和持续关注，并至少每年向市场公告一次受托管理事务报告；在债券存续期内持续督导发行人履行信息披露义务等。

为受托管理人履行受托管理职责需要，规定了其权限，包括：有权代表债券持有人查询债券持有人名册及相关登记信息、专项账户中募集资金的存储与划转情况。

2、增加了中国证监会指定临时受托管理人的规定：受托管理人因涉嫌债券承销活动中违法违规正在接受中国证监会调查或出现中国证监会认定的其他不再适合担任受托管理人情形的，在变更受托管理人之前，中国证监会可以临时指定中证中小投资者服务中心有限责任公司承担受托管理职责，直至债券持有人会议选任出新的受托管理人为止。

3、增加了应当召集债券持有人会议的情形，主要包括：

（1）拟修改债券持有人会议规则；

（2）拟变更受托管理协议的主要内容；

（3）其他偿债保障措施发生重大变化；

（4）发行人、单独或合计持有本期债券总额百分之十以上的债券持有人书面提议召开；

（5）发行人管理层不能正常履行职责，导致发行人债务清偿能力面临严重不确定性，需要依法采取行动的；

（6）发行人提出债务重组方案的；

同时，在债券受托管理人应当召集而未召集债券持有人会议时，单独或合计持有本期债券总额百分之十以上的债券持有人有权自行召集债券持有人会议。

4、增加了债券增信方式。发行人可采取的内外部增信机制、偿债保障措施包括但不限于下列方式：

（1）第三方担保；

（2）商业保险；

（3）资产抵押、质押担保；

（4）限制发行人债务及对外担保规模；

（5）限制发行人对外投资规模；

（6）限制发行人向第三方出售或抵押主要资产；

（7）设置债券回售条款。

5、增加发行人应当在债券募集说明书中约定构成债券违约的情形、违约责任及其承担方式以及公司债券发生违约后的诉讼、仲裁或其他争议解决机制的规定。

《管理办法》对公司债券制度的改革落实了党的十八届三中全会决定和国务院《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号）关于规范发展债券市场的总体目标，其扩大发行主体范围、明确了债券发行的种类、丰富债券发行方式、增加债券交易场所、简化发行审核流程、加强债券市场监管、强化持有人权益保护等七个方面的规定，顺应宽进严管的政府职能转变要求，推动债券市场监管转型，同时强化投资者保护，将进一步扩大市场主体的融资渠道、提升债券市场服务实体经济的能力。由于时间有限，笔者对本办法的分析、解读可能有不足之处，我们将持续关注由此规定引发的一系列债券发行交易规则的更新变化。

【作者：吴智智，国浩律师事务所律师（上海），上海大学法学学士；潘晓笑，国浩律师事务所律师（上海），华东政法大学法学硕士】