以数额巨大财物为目标盗窃等行为之未遂犯处罚问题

以数额巨大财物为目标进行盗窃、诈骗、抢劫

的未遂犯处罚

作者：高鹏  单位：辽宁省辽阳市中级人民法院

（消逝的南京城门之光华门遗址公园。上世纪五六十年代，席卷全国的拆城运动波及南京，很多城门被拆除）

摘要:《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）、《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《抢劫意见》）均规定处罚以数额巨大财物为目标的未遂犯，笔者以为应以相应犯罪的数额巨大量刑档次作为量刑起点，再结合未遂犯的规定进行从轻或减轻。但司法人员在实践中应严格限制其适用范围，即行为人已将明确具体的数额巨大的财物确定为目标进行盗窃、诈骗或者抢劫，且该目标客观存在，由于意志以外的原因而未得逞时，才可以适用数额巨大的量刑幅度进行处罚，因为只有确实存在数额巨大的财物被侵害的具体危险时才能处罚数额巨大的未遂。相反，如果行为人仅具有抢劫数额巨大的概括性故意，对其只能按照客观实际取得的财物数额对应的量刑幅度进行处罚；如果分文未取得，抢劫罪只能依据基本犯的未遂进行处罚，盗窃（此处不考虑多次盗窃、扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃）、诈骗由于不处罚基本犯的未遂，因而无罪。只有这样才可以做到罪责刑相适应。

一、盗窃、诈骗、抢劫罪处罚数额巨大的未遂犯，应选择何种量刑幅度作为量刑起点？

我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚，但实践中我们只对故意犯罪的重罪处罚未遂。如“以数额巨大的财物为盗窃目标的应追究刑事责任。”（《盗窃解释》第12条）。“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”（《诈骗解释》第5条）但如何处罚未遂？一种观点认为，应以数额巨大为量刑起点，再结合未遂进行处罚；另一种观点，应以基本犯为量刑起点再结合未遂犯进行处罚。笔者立足于司法解释同意第一种观点。

我们分析司法解释条文“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”（《盗窃解释》第12条）“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”（《诈骗解释》第6条）

我们依据第一种观点来解释两个条文：行为人两次盗窃（或诈骗），一次既遂，一次未遂，且均单独成罪（即既遂数额达到较大以上，未遂要求以数额巨大的目标为犯罪对象）。如果既遂那次触犯了第一量刑幅度，未遂那次触犯了第二量刑幅度（已经过未遂情节进行从轻或减轻调整后），由于未遂数额处罚较重，那么应该依据未遂那次数额处罚；如果既遂触犯了第二量刑幅度，未遂也触犯了第二量刑幅度（已经过未遂情节进行从轻或减轻调整后），因为达到同一量刑幅度，那么就依据既遂那次数额定罪处罚。

相反，我们依据第二种观点来解释，即只要出现数额巨大的未遂均应依据基本犯未遂进行处罚，那么同样是以上两个案例：当既遂触犯第一量刑幅度，未遂数额无论多大均以第一量刑幅度进行量刑，根据解释，达到同一量刑幅度，应依据既遂定罪处罚；当既遂触犯第二量刑幅度，未遂数额无论多大均以第一量刑幅度进行量刑，根据解释，达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定处罚，因既遂数额处罚重，应依据既遂处罚。

如果按照第二种观点，那么解释的规定就是多余的，因为盗窃、诈骗如果要达到既遂，必须达到数额较大（此处不考虑多次盗窃、扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃），既遂至少会触犯第一量刑幅度，未遂还要按照第一量刑幅度处理，那么造成结果均应按既遂处罚。那么司法解释条款就纯属多余，显然不能如此进行解释。应依据第一种观点进行解释。

《抢劫意见》对此问题也采纳了第一种观点。“对以数额巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定抢劫数额巨大和犯罪未遂情节。”

二、如何理解解释规定的以数额巨大财物为目标？

结合盗窃、诈骗、抢劫罪司法解释，我们是否可以理解为主观上想盗窃、诈骗、抢劫数额巨大或者更高量刑幅度的财物，客观上由于意志以外的原因未得逞，都要按照未遂的规定处罚，且均是依据犯罪数额巨大的量刑幅度确定量刑起点，然后在此基础上结合未遂情节（从轻或者减轻处罚）确定最终的刑罚呢？

笔者认为，以抢劫为例，如果仅具有主观上抢劫巨大财物的故意，客观上未取得财物，一律依照解释规定按照10年以上有期徒刑进行处罚，多少有主观归罪之嫌，即使依照未遂进行减轻也会显量刑过重。因此对解释条文应严格限制其适用范围。

那么我们有必要区分两个概念，以抢劫罪为例，“以数额巨大的财物为明确目标”和“意图抢劫数额巨大的财物”。这两个短语的意思并不相同。前者是说行为人主观上想抢劫数额巨大的财物，客观上也已付出一定的行动，将特定数额巨大的财物确定为犯罪对象。但确定过程可能是长期的踩点、跟踪，也可以是临时发现目标，但目标客观上确实是数额巨大的财物，该数额巨大的财物确实存在被侵害的具体危险。而后者侧重于强调行为人单纯主观上的意图，具有抢劫数额巨大的概括性故意，想抢劫数额巨大的财物或者越多越好，但客观上还没有明确的目标，仅说明其意图的犯罪数额没有上限，还不存在侵害数额巨大财物的具体危险。

比如甲在银行办理业务时，发现乙在隔壁窗口取出了20万元，就跟踪尾随乙至偏僻处意图抢劫此20万元钱款，但当甲抢劫乙时被路过的巡逻民警抓获。此时依据司法解释可以认定甲属于抢劫数额巨大的未遂。反之，甲想抢劫数额巨大的财物，认为乙从银行出来，手提箱中应当数额巨大的财物，就拦住乙，但其实乙是去银行存钱，手提箱中已经没有财物或只有少量财物。此时只能认定甲为基本犯的抢劫未遂或者基本犯的抢劫既遂。

因此应以是否存在数额巨大财物被侵害的具体危险为标准，不能仅凭行为人主观来认定犯罪数额巨大情节，从而使罪刑不相适应，

厘清这两个概念后，对刚才提出的问题，应分两种情况来处理：

1、行为人以数额巨大（或者更多）的明确目标为诈骗、盗窃、抢劫对象，后由于意志以外的原因而未得逞的。由于存在数额巨大的财物被侵害的具体危险，故均应依据第二量刑幅度（或者更高）作为量刑起点，然后结合未遂犯规定定罪处罚。

2、行为人意图诈骗、盗窃、抢劫数额巨大（或者更多）的财物，随机确定犯罪对象或者自认为对方携带数额巨大的财物进行抢劫，未得逞的。对其只能按照客观实际取得的财物数额对应的量刑幅度进行处罚；如果分文未取得，抢劫罪只能依据基本犯的未遂进行处罚，盗窃（此处不考虑多次盗窃、扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃）、诈骗由于不处罚基本犯的未遂，因而无罪。因为此种情形只是说明行为人偷到、骗到、抢到的财物是数额较大还是数额巨大或是更多，都不超出行为人的故意认识内容，属于行为人概括性故意范围内。但由于并不存在具体明确的数额巨大财物被侵害的现实危险，故只应当按照行为人客观实际取得的财物数额定罪处罚。

综上，司法解释规定的处罚数额巨大的情形均属于第一种情况，而不包括第二种情况。故司法解释的适用应限制在客观上已有具体明确数额巨大财物为目标的前提下。第二种情况在实践中的处理仍然应该依照基本犯的未遂处罚。因为两种情况不同，所以处理方式并不矛盾。

悄悄法律人

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