国际私法考题自考考题

一、简述题

1、简述“法则区别说”的主要观点并作简要分析

“法则区别说”是国际私法上最早的法律适用理论。其主张根据法则本身的性质把法则分为人法，物法和行为法，然后确定各类法则的适用原则。所谓人法就是指有关人的法则，是属人的，可以随人之所至适用于域外，也就是说人法具有域外效力；所谓物法是指有关物的法则，是属地的，只能在制定者领域内适用，也就是说物法具有绝对的域内效力。因此可以得出结论，法则区别说适用外国法依据的是法则本身的性质。

2、简述胡伯的学说

十七世纪，胡伯提出的“胡伯三原则”：①各主权国家的法律仅在其境内有效，并可以约束其所有的臣民，但无域外效力；②凡在一国境内居住的人，无论是长期的或是临时的，均应视为该国国民；③一个主权国家仅仅处于“国际礼让”，可以允许其他国家的法律在其国内得到适用，但此种对外国法的夏利的承认以不违反该主权国家及臣民的利益为限度。

3、简述识别产生的原因

识别产生的原因实际上就是识别冲突产生的原因。

产生识别冲突的原因主要有以下几个方面：

不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范；

不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中；

不同国家对同一冲突规范中的相同用语的连结点赋予不同的含义；

4、简述国家及其财产和豁免权的内容

关于国家及其财产豁免权主要存在两种理论，为绝对国家豁免论和限制国家豁免论。

绝对国家豁免论原则认为，在任何情况下，国家及其财产都享有司法豁免权，除非国家自愿放弃这种豁免权。

限制国家豁免论理论认为，国家行为应分为主权行为和非主权行为，国家及其财产是否享有豁免权，要看他从事的是哪一类行为：外国国家以政治主体资格行使统治权活动，即所谓的主权行为或私法行为时，享有豁免权；反之，外国国家从事商业活动，为非主权行为或私法行为时，则不享有豁免权。

5、简述涉外民事关系的特征

①涉外性

涉外性是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素，这些涉外因素可以表现为：1、民事关系的主体涉外。2、民事关系的客体涉外。3、民事关系的内容涉外。

②广泛性

广泛性是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系 ③国际性

国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。

5、简述我国国际私法学界对公开秩序保留的态度

公共秩序保留是世界各国普遍承认与采用的国际私法制度，其作用在于排除或限制外国法的适用，以维护法院地国的根本利益。

公共秩序保留是一个富于弹性的条款，何为公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法院根据本国利益和具体案情来决定。

公共秩序保留不能滥用，而应慎重适用，否则，会影响涉外民事关系的稳定，会危害甚至否定国际私法。

6、简述法律关系本应说

德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。

7、简述涉外民事案件管理权在国际民事诉讼总的意义

国际民商事管辖权是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法的规定，对特定的国际民商事案件行使审判的权限。在国际民事诉讼中，管辖权问题具有非常重要的意义。首先，国际民商事管辖权是国家主权在国际民事诉讼领域的具体体现。其次，国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提。再次，国际民商事管辖权的确定直接影响到案件的审判结果。

8、简述反致产生的原因与条件

客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。

主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因

条件：存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。

9、简述法律规避的理念与构成要件

国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用。

构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：

（1）当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。

（2）规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。

（3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。

（4）法律规避必须是既遂的。

（5）当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。

10、简述承认与执行外国法院判决的条件

11、简述冲突规范的理念与特点

冲突贵发是指在调整国际民商事关系时，指明某一国际民商事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。

具有以下特点：

结构上：冲突规范的结构和实体法规范不同

内容上：冲突规范只指明某一国际民商事关系应适用何国法律，而并不直接规定国际民商事关系当事人的权利、义务

性质上：冲突规范是一种既不同于实体法规范，也不同于程序规范的特殊类型的法律规范，作用上：冲突规范对国际民商事关系只起“间接调整作用”、“路标作用”。

12、简述法人国籍的确定依据

法人的国籍问题比较复杂，无论在理论上还是在实践中，国际上并无统一的标准，概括起来有以下几种：

（一） 法人成立地说，或称登记地或设立地说

（二） 法人住所地说

（三） 法人设立人国籍说，或称资本控制说

（四） 准据法说（法人都是依一定国家法律的规定并基于该国的明示或默示认许而成立的，

故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定）

（五） 复合标准说

13、简述最密切联系的原则

最密切联系是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。最密切联系原则仍然采用客观标志作媒介来确定合同所适用的法律，不过它已完全抛弃了传统客观论的机械做法，其客观标志不是一个，而是两个或多个。

二、论述题

1、论述我国关于涉外侵权

对于具体的行为地则认定不同，有的国家采取侵权行为实施地，还有的损害结果发生地也算，不可一概而论。判定的时候根据具体国家的冲突规范指引的实体法规则来确定适用。

我国民法通则规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。这是一般规定。如果当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是国际习惯做法，最早可见我国唐代化外人相犯的规定。 另外，如果我国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这是对本国公民的一项保护性规定。

2、论述国籍私法的规范

国际私法的范围是指国际私法法律规范的范围我国国际私法学者普遍地认为包括以下4种法律规范： 

1、外国人的民事法律地位规范 

2、冲突规范 

3、国际统一实体规范 

4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。

3、论意识自治原则

答：意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。 意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，与资产阶级主张的“契约自由”原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。

各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。

无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。

有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。

4、论确定涉外民事案件管辖权的原则

涉外民事案件管辖权的原则是：

(一)适用我国民事诉讼法的原则 。

(二)、适用我国缔结或参加的国际条约的原则 。

(三)、司法豁免原则。

（四)、委托中国律师代理诉讼的原则。

(五)、使用我国通用的语言、文字原则。

5、论公开秩序保留的概念与意义

答：公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具有法律效力，但外国法在内国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。

各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：

第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用外国法为准据法

第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的的可能性。

第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。

6、论国籍籍冲突的解决

答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：

（1）国籍积极冲突的解决:当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。

当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：

A以当事人最后取得的国籍为其国籍。

B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为 其国籍。

C由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。

（2）国籍消极冲突的解决

国籍消极冲突的解决方法主要有：

A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所 在地国家的国籍为其国籍。

B由法院来确定当事人的国籍。

C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。

7、论统一实体规范

统一实体规范也称为统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。从整体上讲，国际统一实体私法规范的出现晚于冲突规范。最早的国际统一实体私法规范出现在19世纪末，如1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》，1886年签订的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，1891年签订的《商标国际注册马德里协定》等。在今天，随着国际民商事交往的日益频繁，调整国际民商事法律关系的国际条约和国际惯例也在逐渐增多。

可以肯定地说，作为一种直接规范和实体规范，国际统一实体私法规范在国际商事领域发挥的作用越来越重要，并在某些方面明显地表现出优于冲突规范。

三、名称解释

1、冲突规范

指在调整国际民商事关系时，指明某一国际民商事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。

2、国籍礼让说

由胡伯和保罗·富特创建的一种适用外国法的理论，主张一国的法律，无论是人法、物法、还是行为法，只能在该国领域内有效，并约束在该国境内的一切人，适用外国法只能是出于“礼让”的考虑，并不是出于法律上的义务。“胡伯三原则”

3、最密切联系原则

又称最强联系原则，是指法院在审理某一国际民商事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定使用哪一个国建的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案应适用的法律。

4、选择性冲突规范

是指规定两个或者两个以上的系属，选择其中之一，适用于国际民商事关系的冲突规范。根据选择的方式可分为：①无条件选择适用的冲突规范；②有条件选择适用的冲突规范。

5、先决问题

先决问题是指为解决国际民商事关系的主要问题，而必须要先行解决的附带问题，由于这个问题往往成为解决国际民商事案件的前提条件，故称之为先决问题。

6、公共秩序保留

所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度

7、法律规避

法律规避，也称为“法律欺诈”或“欺诈设立连接点”，是指国际民商事法律关系当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间的民商事关系的实体法，通过故意制造 条件、改变冲突规范的连结点，而适用了对其有利的另一国实体法的行为。

8、既得权说

19世纪末，由英国学者戴西创立。他指出，一方面，一国法律具有属地性，不承认外国法的域外效力，并强调管辖权冲突的解决，要比法律适用的确定具有优先意义，另一方面，国内法院有时如考虑到外国法的效力，它所承认和执行的也不是外国法本身，而是当事人一句该外国法所取得的权利

9、范围

又被称为“连结对象”、“指定原因”、“诉讼动因”。它是指冲突规范所要调整的国际民商事关系或所要解决的问题部分。

10、反致

广义的反致是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四过的实体法，处理案件的法律适用过程。

11、困民待遇

国民待遇制度，是指一国根据条约或者法律，在一定范围内，给予在本国境内的外国自然人、法人和商船与本国自然人、法人和商船同等待遇的制度。

12、私法协助

它是指一国法院应另一国法院或有关当事人的请求，代为履行某些诉讼行为，或者在司法方面提供其他的协助，如送达诉讼文书，传讯证人，提取证据以及承认与执行外国法院判决和仲裁裁决等

13、系属

又被称为“冲突原则”，它是指冲突规范指明该冲突规范所调整的国际民商事关系应适用的特定法律那一部分。

14、转致

又称“二级反致”是指当甲国法院在处理某国际民商事案件时，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中冲突规范规定，这个案件应适用丙国法，最后甲国法院按丙国实体法处理这个案件的法律适用过程。

15、最惠国待遇

是指缔约国之间，一国已经或者即将给予任何第三国的优惠与权利，也同样给予缔约国对方即第二国。

16、佳所

我国规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

17、单边冲突规范

冲突规范的“系属”直接指出某国际民商事关系应适用某国法的冲突规范，叫作单边冲突规范。

18、准缀法

准据法是国际私法所特有的概念，是指被冲突规范援引的，用来确定国际民商事关系当事人之间的具体权利、义务的某国的实体法。

19、间接反致

又称：大反致，是指当甲过法院在处理某国际民商事案件中，根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的 冲突规范规定，该案件应适用丙国法，而丙国法中的冲突规范却指向适用甲国法，据此，甲国法院适用内国的实体法作为准据法处理这个案件的法律适用过程。

20、国籍民事案件管辖权

际民事管辖权:指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事

案件的权限

21、外国法错误适用

外国法的错误适用，指的是一国法院在处理涉外案件时，违反了冲突规范而错误地适用了法律，或对外国法律作了错误的解释和适用的情况。

22、严治产制度

在罗马法设置了禁治产制度，禁治产简单点讲就是禁止管理财产，对于无民事行为能力人和限制民事能力人或有酗酒、吸毒、赌博和胡乱奢侈消费等恶习的人进行约束的制度。由监护人来代替被宣告禁治产的人来代为管理财产。

23、外国法人的认可

又称“外国法人的认可”。指内国法律对外国法人人格的承认，赋予外国法人在其境内享有一定的权利能力和行为能力。