挂靠转包分包内部承包租赁经营及其他

挂靠、转包及其他

一、概念

挂靠：所谓的挂靠，就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与建设方签订施工合同。实际施工人与有资质的建筑施工企业之间的关系为之挂靠，实际施工人为挂靠人，有资质的建筑施工企业为被挂靠人。

转包：建筑施工企业与建设方签订施工合同，取得工程承包权后，将工程的全部项目转给第三方。这里的建筑施工企业被称为转包人，建设方为发包人，第三方为实际施工人。

二、法律关系：

挂靠的施工合同中，挂靠方与发包人是有直接的关系，包括从发包人中直接支取工程款等（当然也不排除是通过被挂靠人的帐号转收）。而转包的施工合同中，实际施工人与发包方没有直接关系，实际施工人只对转包人负责，并从转包人支付工程款。

三、法律适用

挂靠：原《民事诉讼法意见》第43条规定：“个体工商户，个人合伙或私营企业挂靠集体，企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户，个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”

转包：根据合同相对性的原则。发包人与转包人，转包人与实际施工人的合同是相对独立。从法理来讲，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，实际施工人不能够直接起诉发包人的。由于我国建筑市场中存在农民工工资经常被拖欠而引发的恶性事件较为突出。为解决上述问题，最高法院在制定司法解释时就突破了法律原理的约束，并在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中明确了实际施工人可以以发包人、转包人作为被告进行起诉 ，并明确了发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

无论是挂靠的施工合同关系，还是转包的施工合同关系，法院均有可能认定施工合同是无效的。承包方或建设方均应考虑合同无效而引致的不利后果。

工程转包、挂靠、专业分包和劳务分包的辨析

一、建筑企业的三种类型和内部人员的分类：

《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。标志着我国建筑的组织结构由单一的劳动密集型的施工企业组织结构过渡到以智力密集型的施工总承包企业为龙头，以专业承（分）包企业和劳务分包企业为依托，总包与分包分工协作、互为补充的新型建筑业企业组织结构。施工总承包――专业承包――劳务分包资质序列的建立，有利于发挥专业施工企业的专业特长和以资金、管理、技术为核心的智力密集型施工企业的发展与壮大。

将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。这个层次的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。操作层，是指以劳务为主的具体操作人员。该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。

按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包。这样自然产生了专业分包和劳务分包的情况，通过对上面的施工企业类型和人员构成的分析，更有利我们理解工程转包、挂靠、专业分包和劳务分包

二、转包的概念和表现形式

所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。根据《合同法》第272条叙述，转包即承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

根据《合同法》第272条、《建筑法》第28条以及《建设工程质量管理条例》第25条均明确规定禁止建设工程转包的行为，其主要表现为：

1、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的；

2、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；

3、建设部明确规定，承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，以转包行为论处;

4、法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。

三、挂靠的概念、特点和表现形式

挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。

挂靠一般具有如下特点：

1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；

2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；

3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等；

4、以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

挂靠行为一般的表现形式：

1、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；

2、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；

3、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；

5、合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

四、分包的概念、分类和表现形式

严格的讲，施工分包，是指建筑业企业将其所承包的建筑工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。即分为专业分包和劳务分包。通常我们讲的工程分包主要指专业工程分包，（针对以前的劳务分包的概念的提法比较少的情况，应该不包括劳务分包，仅仅指专业分包）。专业分包又可以分为合法专业分包和违法专业分包。

承包人合法分包应具备下列条件 ：

1、须经发包人同意；

2、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工;

3、相对人必须具有相应的资质条件。

违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。

根据我国《合同法》第272条第2、3款以及国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，尽管具体表述略不同，但法律与行政法规对"违法分包"行为的界定基本是一致的。 "违法分包"主要指以下行为：

1、总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的；

5、法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。

五、劳务分包的概念和资质分类

随着市场经济改革的深入，建筑企业的类型分化，同时农民权益保护的提出，劳务分包的概念这两年越来越被建筑业重视了。劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。

建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。

其中劳务作业分包包括13种，即：

（1）木工作业

（2）砌筑作业等每种作业的承包人都分别应具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。例如：一级木工企业作业可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同不得超过企业注册资本金的5倍。

六、“转包”与“挂靠”法律关系区别和联系

转包和挂靠有些相似，共同点有：

1、一般都是有相应承包资质的建筑企业转包或者被挂靠给没有相应资质的企业或个人；

2、一般都是通过收取相应的管理费取得非法所得；

3、两种形式都是法律不允许的。

两个概念的区别在于：

1、取得承包权的时间不同，转包一般都是取得承包权以后产生的行为，而挂靠往往在争取承包权时就有了明显的行为（即在招投标过程中或者在和建设单位谈项目时）；

2、施工现场的人员构成有不同，一般转包者会派驻少量管理人员参与施工管理，而挂靠几乎所有的管理和技术人员都是其他单位人员；3、承包的工程范围不同，往往转包可能时全部工程转包或者肢解后分包，而挂靠一般都是去承包所有工程。

七、 “转包”与“分包”法律关系区别和联系

就建设工程施工合同法律关系而言，“转包”、“分包”及“劳务分包”这三个概念是有着严格的区别的。

分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。

劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。

其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。

区别则主要表现在：

1、在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；

2、分包行为，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止[3]（法律依据见《合同法》第272条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第24条的规定）。

关于转包与分包行为的区别，可参照下列判断标准进行：

1、核实原承包主体是否变更或者实际变更；

2、检查现场管理人员的隶属关系，如管理人员是否除分包人的管理人员之外，还有承包人或总承包人的管理人员；

3、承包人或总承包人、分包人的行为如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等的落实情况；

4、检查工程项目的原材料是由承包人或总承包人供应还是由分包人供应；

5、检查用于工程施工的大型机械、设备、设施系为承包人或总承包人拥有还是由分包人所拥有。

如果检查出：

1、承包主体已经变更或者实际变更；

2、现场管理人员仅有分包人的管理人员而无承包人或总承包人的管理人员；

3、承包人或总承包人未进行如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等行为；

4、工程项目的原材料并非由承包人或总承包人供应；

5、工程施工的大型机具、设备、设施并非为承包人或总承包人所拥有等情形，则极有可能是转包而不是分包。

八、 “分包”及“劳务分包”法律关系的区别和联系

劳务分包既不是转包，也不是一般分包。在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包责任，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。

工程分包合同与劳务分包合同的主要区别：

1.工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力；

2.工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程；

3.承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意；

4.工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费；

5.工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

九、 建设工程分包合同中的纠纷及预防

1.因资质问题而产生的纠纷：根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。

2.因履约范围不清而产生的纠纷：在施工实践中，总包单位与分包商之间因履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。例如：一个分包合同中约定，由总包单位提供垂直运输设备，但在具体施工时，总包单位只提供汽车吊而不提供塔吊。尤其是在基坑开挖过程中，垂直运输设备对工期的影响巨大，如果不利用塔吊，分包商很有可能无法完成工期目标，但汽车吊也属于垂直运输设备，因此，很难认定总包单位违约。造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。所有这些都在以后施工过程中产生的纠纷埋下伏笔。

十、建设工程劳务分包合同中的纠纷及预防

1.总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合同。这样的合同，根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。

2.总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

3.工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

4．建设工程劳务分包合同因资质问题而无效产生的纠纷

如果建筑企业项目部没严格审查或疏忽审查或明知劳务分包企业无相应的资质或超过其相应资质应当承担的劳务作业的工程量而签定劳务作业合同，都将被判定为无效的劳务分包合同。如果劳务分包企业完成的劳务工程量质量合格，自然不会有风险。当由于劳务分包企业的资质原因，造成完成的工程量不合格的，项目部所在的企业将独立的向工程发包人承担责任。如果在企业项目部和劳务分包企业签定劳务分包合同时，由于双方在签定劳务分包合同时，对资质问题或超资质范围问题都是明知的，那么根据《合同法》58条规定“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，项目部所在企业和劳务分包企业要承担损失。承担损失的多少法院要根据双方的过错程度、主客观原因判定。

综上所述，在工程建设中，作为非法的承包形式为转包和挂靠是我们所要避免的，合法专业分包和劳务分包是我们倡导的，有效区分他们才能更好的判断是否合法。通过上面的分析可以帮助大家准确把握他们的本质及特点，有效的预防纠纷的发生，进而促进我国建筑事业健康有序的发展。(2007年6月14日)

作者：浙江元大律师事务所律师：段孝刚

建设工程施工合同中的挂靠、转包、分包和租赁经营

四川谷雨律师事务所合伙人 江敏律师

一、关于挂靠的相关法律问题

所谓挂靠，是指企业和个人（以下简称挂靠方）挂靠有资质的企业（以下简称被挂靠方），承接经营业务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为，双方签订的合作协议一般都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，虽然没有直接使用“挂靠”一词，但对“借用”作出了规定，即对没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工的相关问题作出了规定。“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

关于挂靠的法律风险：

1、挂靠行为被我国相关法律法规所明令禁止。《建筑法》对挂靠行为作出了禁止性规定。该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

2、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为一般会认定为无效，已经取得的非法所得可能被收缴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

3、由于挂靠是挂靠方以被挂靠方名义对外经营，因此，产生的相关法律责任由被挂靠方承担。

4、被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同也可能面临无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。

综上，在我国，相关法律和司法解释对挂靠经营已经有禁止性规定及明确的处罚规定，挂靠经营将有可能承担民事赔偿责任、行政责任甚至刑事责任（如因违法分包，发生重大安全事故，有可能被认定构成重大安全事故罪等等）。

二、关于转包的相关法律问题

所谓转包，是指承包人将承接的工程全部倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。

关于转包的法律风险：

1、转包为法律所禁止：《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

2、转包行为一般会认定为无效，已经取得的非法所得可能被收缴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

3、承包人转包的，发包人有权解除合同：《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

4、转包方与接受转包方承担连带赔偿责任：《建筑法》第六十七条规定：“对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

5、转包将受到的行政处罚：《建筑法》第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。因转包和违法分包造成安全质量事故并造成损失的，转包和违法分包双方要承担连带赔偿责任。《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条更明确规定转包和违法分包要没收非法所得。

根据国务院《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

三、关于分包的相关法律问题

所谓分包，就是把承接的工程的一部分分包给他人。分包有违法分包和合法分包。如果分包给不具有相应资质条件的单位或将工程肢解后分包，则属于违法分包。转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。

关于违法分包的法律风险：

1、法律禁止违法分包：《合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十九条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

2、违法分包行为一般会认定为无效，已经取得的非法所得可能被收缴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

3、承包人违法分包的，发包人有权解除合同：《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

4、违法分包的，承包单位和分包单位对分包工程的质量承担连带责任。我国《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”

第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

我国《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”

我国《建设工程安全生产管理条例》第24条规定： “建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”

根据法律法规的相关规定，总承包单位承担建筑工程质量连带责任，也就意味着总承包单位将面临着巨大的工程质量风险和连带赔偿责任风险。

5、违法分包的行政责任：比如没收违法所得、处以罚款、降低资质等级、吊销资质证书等。

我国《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

根据国务院《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。单位负责人责任：《建设工程质量管理条例》第73条依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

四、挂靠、转包、违法分包的刑事责任

目前我国的刑法虽未对挂靠、转包、违法分包做出明确规定，但对造成重大损失的行为作了明确的界定，应当承担刑事责任。如工程重大安全事故罪等。刑法第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

五、关于租赁经营：

在挂靠、转包、违法分包等违反相关法律法规规定的情况下，要利用其他企业的资质和人员设备等完成一项工程，可以通过合法分包的形式（即分包给有资质的单位），也可以考虑采用租赁其他公司设备和人员的方式。

1、就租赁设备来讲，租赁其他企业的设备不违反法律法规的相关规定。如果采取挂靠、转包、违法分包等，一旦发生安全事故，因具有明显违法行将会受到较重的处罚。

2、就关于使用被租赁设备公司的劳动力问题。根据《劳动合同法》的规定，对劳动者的使用包括直接建立劳动合同关系，或由劳务公司派遣。直接与相关人员签订劳动合同，公司与相关人员的关系比较简单，可以避免相关法律风险，但许多公司在租赁其他企业的设备时，因上述企业可能本身就配备了劳动者，再加上新招用员工涉及工资、福利、社保、解除劳动合同时的经济补偿金等问题，更多的会考虑不再另行招用劳动者，而直接使用租赁企业的劳动者；同时，就劳务公司派遣劳动者的问题，由于劳务派遣存在以下问题：一是派遣人员可能不具备该施工工程所需的专业知识，二是一旦发生工伤，劳动者同样可以根据劳动合同法第九十二条的规定要求劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；三是与承包人意在利用被租赁设备的公司的熟练工人的目的不符，因此，许多企业也不愿意考虑劳务派遣的方式。

那么，应当如何解决使用出租设备公司的人员的问题呢？目前有些企业采用了以下作法：即与出租设备方通过合同约定的方式明确对劳动者的责任。双方在合作协议中明确约定：公司租赁另一方的设备，并由出租方提供相关工作人员，由该出租方与员工签订劳动合同，发放工资，并为其办理各项社会保险，足额缴纳社会保险费及公积金。若该出租方人员在工程施工过程中发生工伤或其他人身伤害，由该公司承担所有法律责任。如果出现由租赁方公司承担了相关法律责任情形的，租赁方公司有权向出租方公司追偿，并有权在尚未支付给出租方的款项中予以抵扣。以此规避劳动者使用过程中的工伤赔偿等风险。

但需要指出的是，在租用设备的同时使用该出租设备公司的相关人员（即带人员出租相关设备）目前在法律上尚无明确规定，不排除劳动仲裁部门或法院认为该种用工方法不符合劳动法规定的风险，在发生工伤等情形时，仍然判令由租赁方承担法律责任。但租赁方和出租方可以根据合同的约定，向出租方追偿。

工程施工合同分包、转包、内部承包及劳务分包的界定

重庆季霖律师事务所  刘安祥

建设工程施工合同纠纷涉及面广，专业性强，法律关系错综复杂，合同履行过程中工程的分包、转包、内部承包、挂靠行为屡见不鲜。正确认识工程施工合同的分包、转包、内部承包、挂靠及劳务分包，对于规范建筑市场管理，正确适用法律解决工程合同纠纷，维护劳动者的合法权益都有重要意义。本文试就对工程分包、转包、内部承包、挂靠及劳务分包的法律特征及界定进行浅析，以求与同仁共同探讨。

一、工程施工合同分包的界定

1、工程分包的概念

工程施工合同分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的建设工程任务的一部份交给第三人（即分包人）完成。（1）总承包人与发包人签订的建设工程施工合同为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。工程分包按其是否符合法律的规定分为合法分包和违法分包；按其分包内容分为专业工程分包和劳务作业分包。

2、工程分包的法律特征

首先，工程分包合同属于“并存的债务承担”。

《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位负责。”根据上述法律规定，工程分包后，分包人对自己分包的那一部份工程将与总承包单位一起对建设单位负责，分包人加入了总承包单位与建设单位债的关系与原债务人总承包单位一起共同负担债务，因此属于并存的债务承担。

其次，工程分包后形成三个法律关系。

工程分包后形成了建设单位与总承包单位的工程承包合同法律关系，总承包单位与分包单位的工程分包法律关系，建设单位与分包单位的法律关系。其中在建设单位与分包单位的法律关系中，权利义务并不对等，分包单位就其分包工程对建设单位负有义务，而根据合同相对性规则，建设单位并不直接对分包单位负有义务。

第三，工程分包合同的主体是特定的。

按照法律规定能分包工程的主体只能是从发包人那里承接工程任务的承包企业。从总承包人那里承接分包工程的企业只能将自己承包的劳务工程再行分包。

3、工程合法分包的规则和认定

根据《建筑法》、《合同法》的有关规定，工程合法分包须具备以下条件：

第一，工程分包的承包人必须具备承接分包工程的相应的专业分包资质或者劳务分包资质。不具备资质的其他单位及个人不得承揽分包工程业务。

第二，工程分包必须经过发包人建设单位的同意。这种同意既可以是事先在合同中的约定，也可以是建设单位在施工中或者事后的其他方式的同意。建设单位明知总承包单位分包而不予以反对能否视为建设单位同意？笔者认为，合法的建设工程分包只是对专业工程进行分包,实际分包人又具备相应的承包资格,而且分包人和总承包人一起将对建设单位就分包工程承担连带责任,同时分包相对于转包而言对建设单位影响不大,因此建设单位明知总承包单位分包而不予以反对的应视为建设单位同意分包。

第三，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，不能分包。

第四，分包单位对其承包的建设工程不得再行分包。但是，如果分包企业将其承接的分包工程中的劳务工程再行分包的，不属于法律所禁止的分包。

二、工程施工合同转包的界定

1、工程转包的概念

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人的承包行为。”这是目前法律对工程转包所作的定义。

2、工程转包的法律特征

工程转包是法律严格禁止的行为，具有以下法律特征。

第一、工程转包是不合法的行为，具有非法性。

按照《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律规定，工程转包是法律严格禁止的行为，具有非法性。

第二，工程转包一般发生在工程承包后，而挂靠工程一般发生在承接工程时或者施工时。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人的承包行为。”可见，转包是承包单位承包工程后发生的行为。《建筑法》第二十条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该规定即是我们通常所说的“挂靠”。可见，“挂靠”可以发生在承接工程这一环节。

第三，工程转包人在承包工程后，不实际履行与建设单位签订的施工合同约定的义务，往往以收取管理费的方式将全部工程转让给他人,对所承接的工程不承担实质上的质量、安全和技术管理责任。

这里需要注意的是，工程转包人在工程转包后不实际履行合同约定义务，是工程转包人的违约行为，并非是指这种法律关系中，工程转包人不再对工程发包人承担合同义务。

第四，工程转包后，工程转包人并不退出原合同关系，仍然是法定的合同义务人。而工程发包人与实际施工人之间并没有形成独立的合同关系，而是基于工程转包的事实与工程转包人一起对工程发包人承担法定义务。

有观点认为，工程转包是合同权利义务的概括转移，合同一经转包，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。（3）笔者认为这个观点是错误的。最高人法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”按照司法解释规定，工程转包后，发包人有权解除施工合同。解除施工合同的前提是有效合同的存在，可见工程转包后，转让人并不退出原合同关系，而是继续与发包人存在合同关系。从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为。（4）民法学者王利明教授认为，转包行为实际上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一个合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同。（5）可见，转包合同原工程承包人并不退出原合同关系，仍然是法定的合同义务人。

同时，转包工程的实际施工人与转包人形成另一个合同法律关系，这个法律关系虽然是建立在同一标的物之上，但却是独立于工程发包人与工程转包人所形成的法律关系。但工程发包人与实际施工人之间并没有形成独立的合同关系，而是基于工程转包的事实与工程转包人一起对工程发包人承担法定义务。有观点认为，工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。（6）笔者认为这个观点值得商榷。如果认为原合同发包人与转承包人建立了新的事实合同关系，那么建设工程的特点决定这种事实合同只能是一个双务合同，合同双方均负义务。因此建设工程发包人就须对实际施工人负有合同义务。最高人法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，就是在这条对合同相对性原则已有极大突破的条文中也仅仅规定了“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”而不是规定发包人对实际施工人承担全部的工程款付款责任。因此，从有关司法解释的规定来看，发包人与实际施工人之间并没有形成直接的权利义务关系。

3、工程转包行为的界定

根据转包的定义和法律规定，构成转包必须具备四个要件：第一，转包发生在承包单位承包建设工程后。发生在承接建设工程中的可能是工程挂靠。第二，须承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务。如果承包单位自己履行了合同约定的部份义务和责任则可能是分包工程。第三，须承包单位将承其包的全部建设工程转包给他人或者将其承包全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给其他单位承包的行为。第四，实际施工人须以其他单位或者个人名义进行施工，而不是以承包单位的名义进行施工。如果是以承包单位名义施工则可能是工程挂靠或者内部承包。

由于转包工程是法律严格禁止的行为，因此实际工程承包中，承包人和实际施工人往往采取面似合法的手段行工程转包之实，造成实践中查处和认定工程转包极为困难，而且工程转包又与挂靠、内部承包极为相似（对工程转包与工程挂靠、内部承包的区别联系笔者下文论述）因此需要我们结合法律规定仔细甄别。

三、工程挂靠承包的界定

1、工程挂靠承包的概念

目前法律法规中尚无工程挂靠承包的法律概念。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条也作了类似的规定。《房屋建筑和市政基设施工程施工分包管理办法》第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。”这是目前理论界和实务界认为的有关工程挂靠承包的法律规定。因此，工程挂靠承包是指没有资质的施工人或资质低的施工人（挂靠人）借用有资质或者资质高的施工企业（被挂靠人）名义承揽工程的行为。

挂靠承包根据有关法律规定可以概括为两种形式：一种是无资质人借用有资质人承接工程并施工；另一种形式是有资质人承接工程后将工程交由无资质的人以本单位名义施工。

2、工程挂靠承包的法律特征

第一，工程挂靠承包是法律禁止的行为，具有非法性。

第二，工程挂靠承包的本质是无相应工程承包资质的实际施工人借用有相应工程承包资质的单位的名义从事工程承接和施工。实际施工人不是以自己名义进行施工而是以被挂靠人名义施工。转包工程中，实际施工人是以自己名义进行施工。

第三，工程挂靠承包有三方当事人，有三个法律关系。三方当事人是发包方、被挂靠人、挂靠人。三个法律关系是发包方与被挂靠人之间的名义施工合同法律关系、发包方与挂靠人之间的实际施工关系、挂靠人与被挂靠人之间的经营合同关系。

3、工程挂靠承包的界定

工程挂靠承包与工程转包均是法律禁止的行为，二者都是工程承包单位承接工程后将工程交给无资质的实际施工人施工，在法律性质上讲极为相似，如何界定二者的区别？笔者认为，可以从以定几个方面来界定工程挂靠承包：第一，从工程承接时间上来界定。工程转包发生在工程承包人承接工程后又将工程交由其他单位或者个人实际施工，而挂靠承包则可以发生在工程承接过程中，也可以发生在工程承接后。第二，从实际施工人以何面目进行施工来界定。挂靠承包的最显著特点是无相应工程承包资质的实际施工人借用有相应工程承包资质的单位的名义从事工程承接和施工。实际施工人不是以自己名义进行施工而是以被挂靠人名义施工。转包工程中，实际施工人是以自己名义进行施工。

事实上，挂靠承包是工程承包人将工程承接后交由无资质的实际施工人施工，从这个意义上讲，挂靠承包的本质仍然是工程转包。因此过分地来区别工程转包和工程挂靠没有太大意义。对于目前理论和实务界来讲，分清工程转包、工程挂靠和工程内部承包的区别则有极为重要的现实意义，因为他决定着工程承包的合法与非法、是与非的界定。因此笔者的重点将在下文中详细论述。

四、工程内部承包的界定

1、工程内部承包的概念

目前法律条文中无工程内部承包的规定。工程内部承包是指建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。

2、工程内部承包的法律特征

建筑企业的工程内部承包，最基本的法律特征有以下一些：

第一，  建筑企业内部承包合同主体的限制性。

既然是内部承包制，顾名思义，内部承包合同关系只能发生在企业内部，内部承包合同的主体的发包方必须是对建筑企业资产享有管理、使用经营权的企业自身，承包方也必须是建筑企业内部的，与企业有管理上的行政隶属关系的企业职能部门或职工个人。也就是说，一旦内部承包者并非企业职能部门或职工个人，就不能构成建筑企业内部承包，这也是区分于挂靠的关键一点。如作为企业职工就必须有相应的行政隶属关系或者劳动合同关系，用工手续等。

第二，工程内部承包合同的发包人对承包人的严格管理和监督，同时双方互负义务。

内部承包人在企业的有效管理、监督下使用企业的资质。在建筑企业中，管理、监督主要包括技术指导、监督，财务指导、监督，人员培训等等，而这是区别于转包和挂靠的关键之处。因为无论是转包还是挂靠，转包人或者被挂靠者对被转包人或者挂靠者都没有真正意义上的管理，虽然名义上收取的是管理费，但实质上并不履行任何管理职责。另外内部承包者在企业的有效监督、管理下，通过一定期限的内部承包经营，负有向企业缴纳管理费的义务；而企业则负有按照企业规章制度，对内部承包者进行财务、工程工期、质量、安全、文明等的全面监督、管理，并对外承担相应责任。

第三，内部独立核算，自负盈亏。

早在《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中就已经有所规定，且基于建筑企业产生的原因，及建筑企业的内部承包者对于施工人、材、物、资金组织具有绝对的权利、义务，也必然导致了其具有独立核算和自负盈亏的特征。

3、工程内部承包的界定

由于工程内部承包是工程承包单位内部采取的一种经营方式，因此是一程合法有效的工程承包经营模式。工程内部承包中有些采用个人向工程承包单位承包模式，因此与工程转包和工程挂靠极为相似。而且鉴于工程转包和挂靠为法律所禁止，为了规避法律，工程承包实践中又出现了很多以“内部承包”之名行工程转包和挂靠之实。因此，正确界定工程内部承包有极为重要的意义。

（一）、工程内部承包和工程挂靠的界定

工程内部承包的承包人在经营时以工程承包单位的名义从事经营管理，而工程挂靠的实际施工人从事工程的经营管理时也是以工程承包单位的名义，二者不容易区分。对此，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”《建设部一九九九年整顿和规范建筑市场的意见》中规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以‘承包’等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”（7）如果我们严格以建设部的上述标准来判定，现实中存在的大量的真正的工程内部承包合同将被认定为工程挂靠。因此笔者认为考虑到目前建筑工程内部承包普遍存在的实际，为有利于建筑市场的发展不宜对工程内部承包认定过严。结合笔者办案实际，我们认为应从以下几个方面判定工程内部承包：

第一，工程内部承包人与工程承包单位之间有无人事劳动用工关系。具体认定上可以看工程承包人与工程承包单位之间的职工档案、劳动用工合同、工资支付关系、所任职务、所持证件、社会保险关系等。

第二，施工现场所设项目管理机构中的项目负责人、技术负责人、项目核算人、质量管理人员、安全管理人员与工程承包单位之间有无人事劳动用工关系。具体认定同工程内部承包人。

第三，工程承包单位对承包人承包的工程是否在实质上实施了包括安全、质量、经济、技术、文明施工、劳动用工等方面的管理。这种管理必须是实质上的，而不是形式上的。

第四，工程承包单位是否承担项目对外的经济和法律责任。

第五，工程承包单位与现场实际施工方之间有关产权关系仅作为认定是内部承包的条件，不能作为排除条件。

（二）、工程内部承包和转包的界定

工程转包有的是将工程交给其他单位施工，有的是转包给个人施工。而内部承包也有工程承包单位将工程内部交给自身的下属机构，也有的内部承包给本单位的个人。认定工程是内部承包还是转包首先看“工程内部承包人”是否是本单位的下属机构或者职工。如果“工程内部承包人”从名义上讲不是本单位下属不具独立法人的分支机构或者本单位人员，认定为转包。如果从名义上讲“内部承包人”是本单位不具独立法人的分支机构或者个人，则进一步看其是否符合内部承包的实质条件，如果不符合内部承包实质条件则认定为挂靠承包，如果符合内部承包实质条件，则认定为内部承包。

五、工程劳务分包的界定

1、工程劳务分包的概念

工程劳务分包的概念在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条中有明确定义，是指施工总承包企业或专业分包企业将其承包的工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

2、工程劳务分包的法律特征

工程劳务分包具有以下主要法律特征：

第一，  劳务分包合同是依据建设工程合衍生出来，与建设工程合同紧密相关。

第二，  劳务分包的内容指向的是工程的施工劳务，是以提供劳务为主。

第三，劳务分包合同的发包人是施工总承包企业或者专业分包企业，承包人是劳务分包企业。

3、工程劳务分包的界定

工程劳务分包也属于工程分包，是工程分包的一种特别情形，因此与工程分包有一定区别。工程劳务分包也不同于工程转包。界定工程劳务分包，主要是把握以下几点：

第一，工程分包人是取得总包工程中的一部份非主体工程或者是专业工程，而劳务承包则是对整个工程的劳务作业进行承包或者是对特殊的专业工程中的劳务工程进行分包。

第二，劳务工程分包只能分包劳务部份，不能包材料，否则就不是劳务承包。

第三，劳务工程的分包不需要发包人同意即可分包。

第四，劳务工程的分包不属于一般的工程分包，也不属于转包工程。但是如果以劳务分包为名，行违法分包或转包工程之实的，应当按实际性质处理。

总之，工程分包、工程转包、工程挂靠承包、工程内部承包以及劳务分包是工程承包中经常出现的承包形式，需要我们认真识别和研究，正确界定，以便我们了解其特征，正确适用法律。