民间借贷法律关系研究

贵州大学

硕士学位论文

民间借贷法律关系研究

姓名：李伟

申请学位级别：硕士

专业：民商法

指导教师：邹渊

20070501

原创性声明

本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果．除丈中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果．对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体，均已在丈中以明确方式标明．本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担．

论文作者签名：！至聋日期：２１Ｑｚ生上曼

关于学位论文使用授权的声明

本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留

或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。（保密论文在解密后应遵守此规定）

论文作者签名：盟导师签名：日期：２ＱＱ２生』旦

民间借贷法律关系研究

ｌ内容摘要１

民同借贷是一种古老的融资方式，其存在的历史由来己久且在现代发达的金融社会中依旧存在．但是，目前学界对民间借贷及相关法律问题的研究却并不十分成熟，还存在着某些缺陷与不足，其中突出的几个问题表现在：一、对民闻借贷本身的理解存在许多偏差；二、受传统意识形态的影响，将民间借贷与高利贷同等看待迸而加以否定的态度，而并没有去客观分析其合法性与合理性。针对目前学界有关民间借贷法律关系的研究现状，本文提出民间借贷的主体应当扩大到包括到自然人与自然人、非金欧性质的组织、法人与其他组织之间；对民间借贷合同进行新的分析，对民间借贷行为进行新的定位。发展与规范正当的民间借贷必须从法理上分清民间借贷与高利贷和民问借贷非法集资区别。

【关键词】；民问借贷民间借贷合同高利贷非法集资

［Ａｂｓｔｒａｃｔ］

Ｆｏｌｋ１０ａｎｉｓａｎｏｌｄｆｉｎａｎｉａｌｗａｙｗｉｔｈａ１０ｎｇｈｉｓｔｏｒｙａｎｄｉｔｉｓｓｔｉｌｌｅｘｉｓｔｅｎｃｅｉｎｔｈｅｍｏｄｅｒｎｈｉｇｈｌｙ—ｄｅｖｅｌｏｐｅｄｆｉｎａｎｉａｌｓｏｃｉｅｔｙ．Ｎｅｖｅｒｔｈｅｌｅｓｓ，ｗｅａｒｅｓｔｉｌｌｎｏｔｍａｔｕｒｅｉｎｔｈｅｒｅｓｅａｒｃｈｏｆｉｔ，ａｎｄｔｈｅｒｅａｒｅｔｉｌｌａｌｏｔｏｆｆａｕｌｔｓａｎｄ

ｏｎｅｓａｒｅａｓｓｈｏｒｔｃ舰ｉｎｇｓｉｎｔｈｉｓｆｅｉｌｄ，ａｎｄａｍｏｎｇｔｈｅｍｔｈｅｍｏｓｔａｐｐａｒｅｎｔａｒｅａｆｏｌｌｏｗｓ：１。ｔｈｅｒｅｌｏｔｏｆｐａｒｔｉａｌｏｐｉｎｉｏｎｓａｂｏｕｔｆｏｌｋ１０ａｎ：２，Ｉｎｆｌｕｅｎｅｄｂｙｔｈｅｍａｉｎｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｖｉｅｗｐｏｉｎｔｓ，ｗｅｄｅａｌｗｉｔｈｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓｏｆｔｈｅｆｏｌｋｌｏａｎｂｙｔｈｅｗａｙａｓｔｈｅｈｉｇｈｉｎｔｅｒｓｔ．Ｓｔｕｄｙｃｕｒｒｅｎｔｓｉｔｕａｔｉｏｎｆｏｒｔｈｅｌａｗｒｅｌａｔｉｏｎｏｆｆｏｌｋｌｏａｎ。ｉｎｍｙｏｐｉｎｉｏｎ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｅｘｐａｎｄｔｈｅｓｕｂｊｅｃｔｓｙｓｔｅｍｏｆｔｈｅ

ｎｅｗｆｏｌｋｌｏａｎｉｎｃｌｕｄｅｉｎｄｉｖｉｄｕａｌ，ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅａｎｄｏｔｈｅｒｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓａｎｄｔｈｉｎｋｉｎｇｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒａｃｔｏｆｆｏｌｋ１０ａｎ．

Ｗｅｓｈｏｕｌｄｍａｋｅｃｌｅａｒｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｆｏｌｋ１０ａｎａｎｄｔｈｅｈｉｇｈｉｎｔｅｒｓｔ，ｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｆｏｌｋｌｏａｎａｎｄｔｈｅｉｌｌｅｇａｌＩｏａｎ．

［Ｋｅｙｗｏｒｄｓ］：Ｔｈｅ

１０ａｎｆｏｌｋｌｏａｎ，Ｔｈｅｆｏｌｋｌｏａｎｃｏｎｔｒａｃｔ，Ｔｈｅｈｉｇｈｉｎｔｅｒｓｔ，ＴｈｅｉＵｃｓａｌ

２

案例引发的思考：

案例１，本色集团是在浙江省东阳市注册的一家大型企业集团，法人代表吴英，在集团下共有本色商贸有限公司、本色车业有限公司、本色广告传薅｝有限公司、本色网络有限公司、本色概念酒店等数十家实业公司，总资产达３０余亿之多，２６岁的东阳女子创造了这样的本色集团，不能不说是个神话。吴英更是因为短期的富有曾经一度成为媒体关注的焦点。２００７年２月１０日吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪而被依法采取强制措施，随之本色的神话似乎到了终结的边缘。随着本色集团的土崩瓦解人们也渐渐开始思考本色后面并不本色的东西。各种媒体在争相报道本色事件的同时，在众多报道中，十分相同的是报道中都提到“非法集资”、“高利贷”、。民间游资”、“非法吸收公众存款罪”等字眼。可见人民所关心的已经不仅仅是事件的表面，而是事件背后的思考。

案例２，孙大午，被列为’全国民营企业５００强。的河北大午集团董事长，２００３年因涉嫌’非法吸收公众存款罪’被逮捕，此案一出，震惊全国。众多学者一致认为：孙大午的融资行为属于正常合理的企业融资行为，该案是个典型的“非法吸收公众存款罪”扩大化的例子。这种扩大化的根源，是民间融资的制度困境，以及金融垄断因为民间融资行为而产生的危机。ｉ

以上两个案例都存在同样的焦点，在民间大量闲置资金的背景下，巨额资金的所有者为了自身利益不断尝试为资金寻找出路。除了传统的投资途径外是否还有可以拓展的空间，在我国现有的金融体制之下是否存在更加高额的回报之路，民间借贷长期存在的原因及其与“非法集资”、“高利贷”、“非法吸收公众存款罪”等的界限等，这些都是我们不得不思考的问题。

第一章民间借贷的概念、法律特征与性质

研究民间借贷，首先要明确的就是民间借贷的含义，这是认识民间借贷法律关系的逻辑起点。

一，民间借贷的概念

目前，学者们对于民间借贷的含义提出种种不同的见解。有人认为民间借贷是公民之间不经国家金融行政机关的批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。在这种行为中，借贷人将自己所有的货币借贷该借款人。借款人在约定的期限届满时返还本金并支付相应的利息。１有人指出民间借贷是公民之戴建志．民翘借堂法律实务，海雒出蕨社．１９９７．Ｐ１—６≥３

问与非金融机构的法人或组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。２有入认为民间借贷亦称民间信用，是指不通过已经存在的金融机构，而在个人与个人之间，个人与集团之间进行的一种借贷活动，是一种比较原始的信用形式．３有人指出民间借贷是指农村正规金融组织之外的农户之间，个体私人企业，乡镇企业等中小企业之间，农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为以及由此形成的僭贷关系．‘有人定义民间借贷合同是贷款人是自然人，借贷入是非金融机构的法人，其他组织、自然人的借贷合同。５此外，还有种种有关民ｆ司借贷的不同说法，比如民间借贷是指民事主体的公民、法人以及其他组织之间的相互借黛行为，民间借贷是指民众之间的借贷行为等等。

以上学者们对民间借贷的不同理解仍将民间借贷界定义在传统的民问借贷范围内，实践中无论是民间借贷的形式还是民问借贷的主体的范围都已经突破了这种传统的界限。因而民间借贷应该是指拥有完全交易权的非金融机构的民事主体之间的～种借贷行为。

这种借贷行为呈现出既不同于传统的民间借贷更不同于金融机构借贷的法律特征；

（一）民间借贷的非金融性

在现代市场经济条件下，要满足各类经济主体对规模宏大、结构复杂的货币资金需求，主要靠金融机构的贷款，这是借贷的主要渠道。但是，大有大的难处，小有小的好处。民间借贷之所以至今仍有市场需求，乃因为单靠金融机构的借贷并不能覆盖或满足民间一些小额与特殊需求，民间借贷弥补了金融机构借贷的不足。所以，无论是民间借贷的产生与运行，其非金融性是其首要的特征．

首先，民间借贷发生在自然人与自然人之间及自然人与非金融机构之问！长期以来存在的一个突出问题是对民间借贷的主体范围界定不清。《合同法》第２１０条。与第２１１条７对自然人之间的借贷散了规定。１９９１年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第一条中规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人与其他组织之间的借贷纠纷应作为借款案件受理”。该《意见》将贷款人做了扩大解释，将借款合同的主体扩大到公民与法人及其他组织之间，突破了＝传统民间借贷的内容，但是对于什么样的法入及组织才是合法的贷款人未提出明确豹１黄向红．完善法律制度，规范民间借贷软环境．囊《改革与理论》，２００２．１

４李新月，刘君阳．探析民间借贷．经济师．２００３．２．Ｐ２５０

‘李权昆，农村民间借贷发展的制度经济擘分析．上海金簟．２００３．７．Ｐ２３－３２Ｐ４５

’肖强．现代金融法论．贵州人民出版杜、２００７年ｐ３２３

‘《合同法捧第２１０务：。自然人之问的借贷合同。自贷款人提供借款时生效．”

’《合同击》第２１１条：“自然人之阈的借贷合同对爻付利息没有约定或者约定不明确的。视为不置钟利息。自然人之间的借贷合同约定支付利息的，借款的利率不得违反田家有关限制借款利率的规定．”４

规定．在目前的现实中，自然人作为民间借贷的主体是毫无疑义的，但是这显然是不能满足现实的需要的，也是不能涵盖民间借贷的现代含义。可见自然人是民间借贷中最为常见的主体，但却不是唯一的主体，还包括一些非金融性质的机构（其理由在下面第三章中论述）。这些借贷主体应具有完全民事权利能力和民事行为能力的民事主体，其借贷行为不受他人或其他组织的干涉，拥有完全的交易自由，能为自己的行为承担责任。

其次，民间借贷不能干扰金融秩序，影响金融调控。民间借贷只能补充金融．机构融资的不足，不能在任何程度上和任何范围内替代或发挥金融功能。例如，不能专业揽储，也不得高息揽储，这也是在民间借贷中禁止高利贷的重要原因之——●

（二）民间借贷的实践性

目前，对于民间借款合同的性质是实践性还是诺成性的还存在争议。我国《合同法》有关自然人借款的规定与司法实践是按照实践合同来处理的。合同的实践性或诺成性的区别在于合同标的物的现实给付是否是构成合同的生效要件。按照《合同法》的规定将民间借款理解为实践合同更加符合中国的实际。也就是说，民闻借贷合同不仅要求双方的合意，而且要求贷款人把出借的货币交给出借人，合同才算生效，而不是民间借贷合同的成立，为民间借贷合同生效的标志。这一点是民间借贷合同与金融机构借款合同又一重要的区别，也是处理民间借贷纠纷的重要理论指导．

（三）民间借贷的非要式性

’在民间借贷实践中，借贷双方可能由于特殊的原因如双方平时的关系、借款人的人品和平时的信用等，而不会一律要求订立书面的合同。在处理要式还是非要式的问题上，我国立法的态度是：在《合同法》及其他法律法规中规定了少数的合同必须要具有一定的形式才具有法律的效力，这种形式并非仅指书面形式；其他合同可以由合同的当事人协商是否采用书面形式。民间借贷是务实性很强的合同，借贷双方有较好的信任，数额一般不大，应急性较强，所以只要民间借贷合同不违反法律和行政法规的强行规定，其合同形式授权由当事人决定，可以是书面也可以口头。依照我国《合同法》第１９７条规定：“借贷合同采用书面形式，但自然人之间的借贷另有约定的除外”。因此，对于金融机构的借贷必须采用书面形式，而民间借贷则不必须是书面形式。民间借贷合同是非要式合同，不过为便于合同的履行与合同纠纷的解决应提倡采用书面合同的形式。

（四）民间借贷无偿与有偿并存性

民间借贷作为一种平等主体之间的民事行为，主体双方可以在不侵犯其他任５

何第三方合法利益的情况下，自主协商确定合同的内容。在实践中，民问借贷既可以是有偿的也可以是无偿的。但是二者的存在范围有一定区别，一般而言，因日常生活急需而产生的借款行为，其金额往往不太大且借贷双方往往关系密切，故一般无息；而基于生产经营所需要的资金相对较大，借款人是为了获取相应的利润。为此，贷款人往往要求一定的利息，贷款人为此获得与其义务和风险相适应的利息收入也是合情合理的。当然在民间借款的实践中，是否有偿并无严格的范围界限，有赖于双方的自主意志．不过，民问借贷已经表现出由无偿向有偿发展的趋势，它符合市场经济规律，体现利益分配公平，这也符合《合同法》第２１１条之规定。

二、民间借贷的性质・

民问借贷的法律特征充分说明，民间借贷是自古就有的民事合同，其性质属于典型的民事法律性质，应与金融法上的借贷行为相区别，尽管借贷的标的与金融机构借贷的标的相同，但二者的法律性质却不相同。民间借贷是民事法律关系，受普通民法的调整，金融机构借贷是金融法律关系，受特定的金融法调整・

（一）民间借贷作为～种民事法律行为，充分体现了意思自治原则

－意思自治原则，即私法自治原则，是指民事主体在法律允许的范围内自由地按照自己的意思，自主自愿地设立、变更、终止民事权利义务关系的基本原则。意思自治的具体含义包括双方或多方民事行为。由当事人自愿协商，当事人可以自由选择相对人，自由约定契约内容，自由选择契约方式，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。民间借贷合同双方当事人通过平等的、自由的协商来确定合同的内容，包括贷款的数额、利息、还款时间以及违约责任等。而金融借贷合同是典型的格式合同，合同的部分甚至主要内容已经事先由作为贷款人的金融机构确定下来，虽说双方当事人可以对合同的内容进行协商，但借贷人能否成功进行融资的主动权与决定权主要掌握在金融机构一方。

（二）民间借贷与金融借贷二者所追求的目的不同

民间借贷虽然在一定程度上也起到一定的资金融通的作用，但是更多的是为满足民间生活和小规模生产经营所需，以简单的民间个人私利益的满足为目的。而金融借贷是金融机构业务的重要组成部分＋要达到调剂资金余缺、促进经济稳步增长、满足人民生活需要、实现货币政策目的、达到对国家金融宏观调控的目的。前者的目的在微观领域，后者的目的有微观方面和宏观两方面，但重点在宏观领域。

总之，民间借贷合同的民法性决定了它受民法调整，而金融借贷的金融性质６

决定了它受金融法调整。

第二章依法规范民间借贷的必要性

一、民闻借贷存在与发展的必然性

（一）小规模借贷的需要

１、中小企业融资的需求

目前我国中小企业多创造的价值在整个国民生产总值中占有非常重要的地位。然而中小企业发展所需要的资金很难通过正规的金融渠道得到完全又及时地满足，金融机构贷款主要集中在大企业、大城市、大项目。如浙江省，非公有经济对全省工业增长的贡献达到了４４％，丽温州、台州等地已达到８０９６，可是国有银行投入到这个领域的资金少得可怜，其中一个较大的障碍是无法满足银行对于借贷担保的有关规定，因而无法得到银行的贷款。’在金融机构对中小企业的投入！十分有限的情况下，民间借贷大量涌现却起到了缓解了融资需求的紧张的作用。民间借贷的投向主要是小企业和小生意，恰恰是这些填补市场经济广阔空间的小诠业和小生意对拉动全国的经济增长，提高人民的生活水平有着不容忽视的意义，符合当前我国经济结构调整的目标。民间借贷所具有的信息优势可以使借贷人深入地对投资项目的风险和借贷入的信用状况进行分析，并能够选择一个信用和风险状况良好的项目进行资金支持。因此，民间借贷在正规金融缺位的前提下．能够较好实现资源在小范围内的合理配置。

２、农村生活和经济对小额货币的需要

我国农村经济虽然经历了数十年改革开放的发展，但是由于农村观念的相对落后以及明显的地域特征的局限，大部分农村特别是西北、西南的农村经济还是以传统的农业为主。很多地方的农村还停留在靠天吃饭的地步，或者是以今年收还上年欠的情况，经济基础薄弱使农民抵御外界各种风险的能力十分低下。为了满足生活，疾病的急需，往往无法从金融机构获得借贷，只能向亲戚朋友或民间借贷人借贷。随着我国经济建设的发展，农业作为我国的基础产业也在发生着深刻的变化，土地承包３０年不变的原则能增加农民自己主动挖掘土地的潜力。或者从传统的种植业转移到对经济作物的种植上，同样面临的问题即启动资金难以筹集的问题，由于农村金融机构的稀缺与所能获得的金融贷款的有限，农民只能采取其他的方式寻找出路最有效的也是最便捷的就是向民间的放贷者借贷。当前’毛金明：《民问金融市场研究》，ｔ套舡市场》。２００５年第１期７

。三农”资金的来源已经成为制约农民、农村乃至农业发展的最大障碍，民间放贷的出现也是克服这一障碍的市场选择和民众选择。

（－－）民间借贷具有交易成本低廉的优势

民间借贷与金融机构的借款相比有以下优势：

１、民间借贷交易保障费用较低

所谓交易的保障费用是指保障某一交易制度顺利运转和该交易能顺利实施的费用，包括制定交易规则的费用和保证交易规则实施的费用。由于民间借贷属于非正式制度，其一切交易规则都是自然演变的结果，是约定俗成的。因此，民间借贷的交易保障费用几乎为零。而对于正规金融机构来说，交易的保障费用却要高得多，无论是制定各种金融法律和法规，还是监督金融法律法规的实旌，都会产生大量的费用。这都会体现在借款“利率”的交易价格中，从而使有偿民间借贷交易成本较低，易于为借款人和贷款人接受。

２．民间借贷交易实施费用较低

在交易具体实施的过程中，一般会发生如下费用：交易信息收集的费用、交易的谈判费用、交易的签约费用、对交易合约执行情况进行监督的费用以及交易纠纷的解决费用等。

交易信息收集的费用是：对于民问直接借贷来说，由于借贷多发生在熟人和亲戚朋友之间，交易信息的收集是与日常生活结合在一起的，是日常生活的副产品。因此，交易信息收集的费用很低。即使交易通过民间金融机构进行，由于民间金融机构的规模和服务的地域范围都较小，日常生活是其交易信息收集的主要途径，因此，交易信息收集的费用也很低。而对于正规金融机构来说，交易中的信息收集活动是一种专门的活动，因此，交易信息收集的用较高

交易的谈判费用和签约费用是：对于民间借贷来说，交易的谈判和签约非常简单，交易的签约可能是个欠条或者干脆就是个口头约定，因此，交易的谈判和签约费用都很低。而对于正规金融机构来说，交易的谈判和签约是一个麻烦的过程。首先，借款人要提出借款申请，然后，金融机构要对借款人进行信用分析和贷款可行性分析，在同意贷款的情况下，金融机构还要与借款人就贷款的具体条款（包括贷款的用途，金额、期限、利率、违约责任、担保等）进行谈判，最后，在谈判达成一致时，借贷双方要签订贷款含同以及附属的担保合同，要对抵押物进行登记，，对质押物进行过户。与民间借贷相比，正规金融机构贷款的谈判和签约将花费较长的时间，交易的费用也会很高。

对交易和约的执行情况进行监督的费用是：民间借贷对交易和约执行情况的监督是与日常的生产生活结合在一起的，因此，监督的费用很低。而在正规金融机８

构对交易和合同执行情况的监督，则需要专门的人员运用特有的技术进行，不仅要经常检查借款人和保证人的情况，还要定期对抵押物和质押物的价值进行检查和分析，因此，监督的费用较高。

交易纠纷的解决费用是：交易纠纷解决费用的高低取决子两个因素，一是交易违约率的高低，二是交易违约时解决费用的高低。对于民间借贷来说，由于交易多发生在亲戚朋友、乡里乡亲之间，交易的双方都以自然人的面貌出现，债务具有无限责任，再加上血缘关系、业缘关系和地缘关系构成的巨大的声誉压力，所以，债务人的道德风险较小，交易的违约率较低。一旦交易发生违约，往往采取双方协商或中闻人说和的办法解决。因此，每桩交易纠纷的解决费用也较低。

而对于正规金融机构来说，情况则完全不同。首先，其交易发生在个人和机构之间或机构和机构之间，债务不具有无限责任，再加上借贷双方的信息不对称程度较高，因此，债务人的道德风险往往较大，债务的违约率也较高。其次；如果发生债务纠纷，往往通过诉讼程序解决，因此，每桩交易纠纷的处理费用也较高．

可见，民间借贷能够长期存在与发展的另一个重要根源在于其自身交易成本低廉的优势，使其能够以较低的成本满足社会生活中细小而广泛的资金需求。由于正规金融制度不能有效的覆盖每个资金流动的角落，民闻借贷正是在这样的夹缝中得以产生和发展，满足“中小企业”，“三农创业”和“平民百姓”对资金的需要，填补了金融机构借贷的空白。

二、当前民闯借贷秩序较为混乱

虽然民间借贷在民间融资和满足一部分人的生活生产需要方面起到了一定的积极作用。由于对民同借贷的认识不统一．定性不准确，对其进行规范的法律法规的缺位或很不健全，加之金融监督机关服务或监督的不到位，致使我国当前的民问借贷秩序比较混乱，迫切需要进行制度规范。主要表现在：

（一）对民间借贷双方的保护不力

民间借贷这种融资关系的性质决定了它带有一定的矛盾性，一方面它具有手续简便、不拘泥于形式、方便灵活的特点；另一方面民间借贷是建立在借贷双方信息对称的基础上的，大多是采取白条或是口头的方式，手续不规范，这种完全建立在借贷人信用基础上的融资方式极易造成对债权人利益的损害。一旦债务人丧失个人信用或是丧失偿还能力，因借贷纠纷引发诉讼将使债权人面临举证不能的困境，从而无法保护双方的合法利益。

（二）民间借贷逃避金融监管，无法对其有效治理

民间借贷的地域性和隐蔽性使其采取游离于正规金融制度之外的发展模式。

现今到底有多少民间资本在金融市场之外运作，并没有准确的数字统计，仅此一点足见民闻借贷隐蔽性之强。事实上，多数情况下民间借贷的借贷入无法直接从出借人处获得资金，而是要依靠中间人的介绍才能够实现．～方面是出借人出于对借贷风险的考虑，另一方面是出于对出借人自身的保护，实践中已经形成对出借人身份保密的惯例。大量豹民间资金在金融市场之外流动，～定程度上削弱了金融机构的资金来源从而影响融资的能力，民间借贷方式不经过金融机构也就不用缴纳利息税这也就影响到国家的财政收入．

（三）高利贷情况比较严重

当前，高利贷在农村尤为猖撅。从形式上看，主要分为以货币为借贷对象的显性高利贷和与实物相关的隐蔽往高利贷。隐蔽性高利贷又分为两种：（Ｉ）以赊卖货物为借贷形式的高利贷，即以极高的价格把机器、农具、肥料、种子、役畜、饲料以及生活必需品等赊卖给农民，从中获取高额利润。（２）以预购农产品或手工业品为借贷形式的高利贷，即把物资或资金借给农民或小业主，债务人应允许在收获后，把他的产品售给债权人，其价格预先规定，或在交货时规定，往往所定价格比交货时市场价格低许多。商利贷在农村极为分散，缺乏透明度，如很多高利贷是以口头协议方式存在：有的高利贷的借款合同中把利息直接计入本金、还有的高利贷在借贷时，其利息已被扣除．如甲向乙借１０００元，年利息率为４０％，借贷合同中本金数为１０００元，而甲真正借走的为６００元，正由于以上原因，使得农村高利贷的泛滥程度和利息率水平变德模糊。材料收集困难。但仍有些资料能够说明问题，如针对商利贷的调查农户一一借款行为的６０．９６９６是与民间放贷主体之间发生的”９“金融专家们认为，即使是最保守的估计，高利贷也要占民间借贷资金的６０１６以上”。”可见，高利贷的存在虽然一定程度上解决了资金的融通问题，却也并生了许多弊端。

总之，民闻借贷虽然在一定程度上满足了部分人的融资需求，客观上也一定程度地促进了区域经济特别是促进了经济欠发达地区、农村和少数民族地区社会和经济的发展；但是民间借贷完全是按照自我的一套理论在运作，没有具体的合理的操作模式无形之中增加了运作的风险，这种风险是潜在的，国家不能够依靠有效的信息和途径进行监管和预防，一旦民间金融出现大面积的问题，将使政府出于十分不利的局面。国家既要能够发挥民闻借贷的积极作用还要有效的对其风险进行监控和预防，因此，对民间借贷必须进行规范，将其纳入现有的法治轨道之内。

’农业部软科学委员会办公室缡，《农民收入与劳动力转移＊，中国农业出版社，２００１年１１月

”万安培，氍簦冶民间高利贷需要转竞思路》，《中南财经大学学报》，１９９７年第二期ｐ５０ｌＯ

第三章规范民间借贷的法治思考

一、完普民间借贷合同制度

（一）我国目前有关民间借贷的法律规定

目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门规范民间借贷的法律或是行政法规，有关民间借贷的规定分散在《合同法》和最高入民法院１９９１年和１９９９年的两个司法解释中。

在《合同法》中，借款合同作为一种有名的民事合同被集中地归入在第１２章之中．《合同法》第１２章第１条规定：。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第２１０条规定：“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供贷款时生效”。第２１１条规定：。自然人之间的借款合同对支４，－Ｊ铺Ｊ息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”。很明显，《合同法》对民闯借贷合同是采取区别对待的，主要表现在借款主体和无息推定原则上。民间借贷既然是借贷合同的一种形式，就应该准用金融借贷的有关规定，然而实践中却不是如此的。

随着借贷纠纷尤其是民间借贷纠纷的增多。为了规范与指导人民法院审理借贷案件，最高人民法院于１９９１年８月１３日下发了《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）．该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件，旗帜鲜明地承认民间借贷的存在与发展并且持积极支持的态度。从《意见》的整个内容来看，尽管其中个别条款同样可以适用于与金融机构的借贷纠纷，但《意见》的所有条款都充满了一种专门针对民闯借贷丽为的精神。《意见》认为，第一，民间借贷法律关系主体的一方总是公民，民间借贷不可能离开公民一方而存在。第二，指出：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件处理”。民间借贷的主体除了自然人也包括法人和其他组织。后来鉴于实践中公民与企业的借贷行为的效力认定混乱，最高人民法院于１９９９年制定了相关的批复，即《关于如何确认公民与企业之闻借贷行为的效力问题的答复》，该批复是对黑龙江高级人民法院的答复：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷，属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有”。将公民与企业之间借贷行为的含义进一步明确化。根据该《批复》，再次明确：民间

借贷可以理解为公民之间及公民与法人和其它组织之间的借贷，这里的法人或其它组织是指非金融性质的法人或其它组织。民间借贷主要发生在公民之间，也发生在公民与企业之间．公民作为民间借贷的出借人自无可争议，但法人或其它组织可否作为民闯借贷的出借人？按照现行法律规定，国有企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营管理权，这种管理权当然包括国有企业对其流动资金的处理权，也就是说，国有企业在一定条件下，将其流动资金出借给公民应是其经营自主权的体现：非国有企业对其财产包括流动资金享有完全的所有权，当然也就事有出借梭；可以说，企业向公民出借款项，是其财产权的表现。纵观上述《意见》与＜批复》并未将企业作为民闻借贷出借方排除在外，也未将这种借贷规定为非法行为而是瞬确了公民与企业之间借贷属于民间借贷。另外还明确：在认定公民与企业之间借贷的效力上要以双方的意思自治为标准，不得违反法律和行政法规的强行性规定。该《意见》和《批复》的出台无疑对民间借贷的实践有较大的推动作用。但是关于企业之间借贷的效力问题仍然未突破有关企业之闻不得进行资金拆借的规定。

＋（二）现有民间借贷法律规范需要完善

在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着规定相互冲突的问题，协调性较差．比如＜意见》第８条的规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第６条规定计息”即由各地入民法院根据本地区的实际情况掌握，但最高不超过银行同类贷款利率的４倍。而根据《合同法》第２１１条之规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息”。即实行无息推定原则”很明显，这两条规定是互相冲突的。《意见》规定是在约定利率不明时按同类贷款计息，而《合同法》规定则是不计息。就涉及到法的效力问题，根据上位法优先的原则，（合同法》应当优先适用：但是《意见》似乎更符合当前市场经济条件的情况，司法实践中多以《意见》为准。这样的冲突是在法律的实践过程中不得不解决的难题。．

我国有关民间借贷的法律规定的虽然存在缺陷，但却不是无法可依的问题。从１９９１年的《意见》到１９９９年的《合同法》至今，民间借贷的实践已经发生了太多的变化，原来的规定早已经是捉襟见肘，为了能够满足现实的需要对相应的规定进行修改已经是当务之急，从长远来看应该制定《民间借贷法》对民间借贷行为进行规范，

”Ａ强。《现代金融法论＇．贵卅人民出版社．２００４年版ｐ３２５

（三）当前规范民间借贷合同应该注意的问题

民闻借贷合同在现实中的纠纷主要有：

１、民间借贷合同的名称

亲戚朋友之间的借款，应当出具什么样的凭证？生活中展常见的有三种：久条、收条与借条。虽然只有一字之差，但它们的法律含义则存在着较大的差异．合同名称虽然不是认定合同法律关系的唯一决定性因素，但它对于法官的判断无疑是有影酾的。

欠条和借条都是债权债务关系的证明，而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在，还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证；后者如卖方收到贷款时出具的凭证。在这两种情形中，持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项，就必须证瞬，其所持有的收条表征的是债权关系≯而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点，仅仅靠出示一张收条通常是不够的．收条的持有者在不能出具其他证据时，便不可避免地面临者败诉的风险。

久条和借条虽然都是债权债务关系的证明，但它们之间也是存在差别的。借条表明了债权关系形成的原因，即因为借贷而形成｛欠条则无法从字面上表明债权关系形成的原因。债权关系形成的原因是很多的，借贷只是其中的一种．能否初步认定债权关系形成的原因，对当事人最大的影响是诉讼时效的计算问题。．如・果写明是借条，借贷关系成立的话。则适用的诉讼时效是两年；如果写明是欠条，其应当适用几年的诉讼时效则应当依据欠条形成的原因来确定。

可见，民间借贷合同的名称应该是借条，而不是欠条和收条。

２ｉ民问借贷合同的期限

在民间借贷合同中，容易产生争议的时间包括两点：还款时间和欠条书写时间ｔ

还款时间就是债权人和债务人约定的应当归还本息的时间。现实中人们经常忽视这项约定，或未作出明确约定。最常见的表述为“一定时间后”还款。如“一年后”还款．“一年后”从字面上来讲是一个时间段，而非时间点。借款后两年、三年或更长时间还款都能够被理解为“一年后”还款。尽管法律上对此有着一定的解释规则，但这种书写方式毕竟增大了实现债权的不确定性。还款时间的不明确，在实践中也容易引发关于诉讼时效的争议。因此，在约定还款时间时，最好将其明确到年月日。借条形成时间通常是债务人书写欠条的时间。这一时间的约定也应当具体到年月日。实践中，债务人往往有意或无意地漏写这一日期，或仅仅书写年月目的一部分。如债务人仅写明八月一日。尽管在书写借条时这一时间

对债权人债务人都是明确的，但时过境迁，难免会对借条的形成时间产生争议。而借条形成时间的不明确则可能导致诉讼时效难以计算。债权入可能不得不面对借条是否已经超过诉讼时效的法律问题。尽管文书的形成时间有可能通过物证鉴定来确定，但这样做也并非绝对可靠，而且将增大当事人的费用支出。

３、民间借贷合同的主体

民间借贷合同的主体主要是指债务人的身份问题。有两点值得注意。首先，债权人应当审查债务人的身份证件，并要求债务人当面书写借条。如果债务人将事先写好的借条交给债权入的话，就不排除该借条中债务人的签名系由他人代签的可能。其次，如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，债权入一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业。在法律上，法定代表人或负责人是可以代表公司或企业从事包括付款在内的民事行为的。如果债权人不对债务人的身份加以明确的，有可能出现借款人身份混同的情形。直接的后果是，债权人在日后的诉讼中，将不得不面对公司或企业与借款人之间的相互推诿，从而为债权的实现带来麻烦。”

（四）民间借贷合同纠纷处理原则。

在现实中民间借贷主要发生在亲友或是其他有～定关系的主体之间，多是口头协议又无证人证明，这就决定了一旦因借贷合同引发纠纷诉至法院就会给双方法律关系的认定造成很大的困难，特别是对出借人极为不力。

基于民间借贷的现实情况，根据现行法律规定和人民法院审理民间借贷案件的司法实践，处理民间借贷纠纷一般应遵下列原贝Ｉ』：（１）、人民法院审查借贷纠纷案件的起诉时，要求原告提供书面借据；无书面借据或无法提供的，应提供必要的事实根据或与自己无利害关系的两人以上的证人证言，来支持自己的主张・（２）、民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行利率的４倍（含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息依法不予保护；借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，应该按照《合同法》中有关推定无息的原则来处理；公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还：出借人要求偿付催告后的利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。（３）、出借人不得将利息计入本金谋取高利，审理中发现借款人将利息计入本金计算复利的，只返还本金。（４）、出借人明知是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照有关法律予以制裁。（５）在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务”王永亮邹莉，民闻借贷一应注意的三个法律问题，ｈｔｔｐ：／，ｗｗ．ｅｈｏａｍｄａｙ．ＣＯｇ

的履行确有保证意思的。应认定为保证人，承担保证责任。７’

明的，由行为人承担民事责任．行为人又不能证

总之，民间借贷多以合同的形式存在，而在现实的生活中大量的问题以及纠纷都与此有关，民间借贷合同制度的完善将有利于这一问题的解决．

二、划定民间借贷与高利贷和非法集资的界限

（一）民间借贷与高利贷

Ｉ、对高利贷本身的理解

什么是高利贷，其具体的评价标准是什么，目前尚无统一的认识与标准。经济史学者通常会按照如下方式定义高利贷：选定一个“我们觉得合适的”数字。比如２０％的年利率，然后把利率超过了２０％的任何借贷定义为高利贷。这样的定义从字面意思上看并没有错，因为超过２０％的利率的确比较“高”。但是在中国的传统语境下，“高利贷”这个概念往往跟负面的意识形态连在一起，如果按照上面的定义，我们就会把所有超过２０％年利率的借贷都认定为“坏的”。这种定义完全不顾借贷市场的资金供求状况和契约执行环境、不顾通货膨胀率的高低，完全出于局外人的主观愿望。而历史学家方行认为－“高利贷资本和商业资本的收益，１属于高收益还是低收益，都会自然地同封建地主的土地收益相比较，并会以后者作为衡量准绳。”这种定义的意思是：如果土地投资收益很高，比如是姚，那么借贷利率即使为３０％也不算不合理。所以对于高利贷的更好的定义不仅要考虑到生产性资本或者消费性资金的收益率，还应该包括借贷市场投资回报本身的风险性，以及不同的投资品种给投资者带来的风险差异。马克思认为高利贷一方面促进了商品货币关系的发展和自然经济的解体：另一方面又破坏了社会生产力，使生产力，萎缩，从而滞缓社会历史的发展进程。活跃的高利贷，一方面促进了货币资本的积累和雇佣劳动后备军的形成，是促使现代生产方式前提条件形成的有力杠杆：而高利贷的寄生性和保守性又阻碍了高利贷资本向产业资本的转化，阻碍现代生产方式的成熟和发展。

２、高利贷与较高利息民间借贷的区别

高利贷与较高利息的民间借贷是以利率的高低为标准进行区分的两种民间借贷，尽管除利率外的其他主要的特征均是一样的ｊ但它们的法律地位却完全不同。高利贷因为他对国家金融信贷秩序的破坏与它对借款人的坑害而不受国家法律的保护，国家明令予以取缔。较高利息的民间借贷是合法的民间借贷合同，其利息相对的较高与较低允许借贷双方当事人在民间借贷合同中自由约定。因此必须对高利贷合同与较高利息的民间借贷合同二者加以区别。

“高利率”是高利贷的鲜明特征．那么利率高至Ⅱ何种程度的借贷我们才称其为高利贷呢？或者说，高利贷的利率下限是多少？由以下几种观点：

第一种观点认为，“民间中所谓的‘高利贷’是指相对于银行贷款利率而言的高利率借贷”．”根据这一观点，高利贷的利率下限是同类银行贷款利率，高出同类银行贷款利率的借贷称其为。高利贷”．这是绝大多数入的直觉．但正如许多直觉是不准确的一样，该观点也是站不住脚的．根据劳动价值论的观点，银行利率是平均利润率的一部分。如果某项借贷的利率高于银行利率又低于平均利润率，根据该界定，该项借贷应算作是高利贷。而该项借贷从纯经济角度考虑是积极的，这与高利贷的盘剥本质是不相符的。马克思也强调“在劳动在形式上还不从属于资本的国家，利息包括全部利润，甚至比利润更多，不像在资本主义发达的国家，它只代表所生产的剩余价值或利润的一部分”．“

第二种观点认为，“高利息率借贷不等于高利贷．虽然高利贷一定是高利息率借贷，但高额利息借贷却不等于高利贷。两者的重要区别在于资本利息率是否超过资本的盈利率，如果利息率不超过资本盈利率，仅是资本盈利率的一部分，该高利息率借贷就不能视为高利贷”。“该观点认为，利息率大于资本盈利率的借贷是高利贷。也就是说，它把资本的盈利率定为高利贷的利率下限。该界定同样值锝推敲，同时、同地、厨领域、同样高的利率借贷却因为借贷对象生产效率的不同而性质不同，这就像同样是恶意谋杀却由于谋杀对象不同而定罪不同一样，令人费解。

第三种观点认为，“高利贷是超过国家法定最高借款利率限度的借款活动，是一种违法借款活动”。”最高人民法院《审理借贷案件的若干意见》第６条规定，“民闻借款的利率可以适当高于银行的乖ｊ率，各地人民法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的４倍（包括利率本数），超出此限度的超出部分的利息不予保护”．“出借人明知道借贷人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护，对双方的违法借贷行为，应按照有关法律予以制裁”．我们通常所讲的法定最高利率限度指的就是“银行同类贷款利率的４倍”，这里同类贷款利率指的是订立合同时的银行同类贷款利率。这种观定虽然对高利贷利率下限进行了整齐划一的界定，但同样不无缺陷。首先，该界定并非纯经济界定，试问该规定的依据是什么？另外，该界定具有短期静态的缺陷。假设“法定最高利率限度”的规定恰好反映了当时高利贷的利息本质，是完全准确的。但”王世杰，《农村新科技》，２０００年版第２期ｐ４０

”张瀛、翼延卿．Ⅸ马克思的生怠资本与民同高利息率借贷》，《经济经纬》，１９９９年第４期ｐＴｌ”殷乃平，《中国金融体制鏊论》，社会科学文献出版社．２００２年ｌＯ月

’‘金永熙．《民间借贷诉讼》。人民法院出版社，２０００年版１６

随经济形式的改变，当通货膨胀来临而银行利率未及时调整时，该界定就显得有点偏低．而通货紧缩时，该界定又显得有点偏高。《审理借贷案件的若干意见》是２０世纪９０年代初制定的，当时我国存在较高的通货膨胀，而今天却是物价偏低、通货紧缩，所以该界定在当今实施是否合理需要推敲。

可见从经济学和金融学的观点认定较高利息的民间借贷与高利贷的唯一标准就在于利息的高低，而利率标准的具体量化在实践中却又是见仁见智。我们界定借贷的合理利率时，不能以诸如２０％的个人愿望作为标准，还要考虑投资风险和债务交易契约的执行风险。特别是在中国目前以及以前的执法水平低下、产权和契约保护还不可靠的社会环境下，投资者因交易风险所要求的风险溢价使得合理的利率水平大大提高。有人提出在市场经济中应该赋予民间借贷的双方当事人更多的自主权，国家要正确的对民间借贷进行引导，只有当双方的当事人有这样的要求时国家才是事实上的裁判者，在司法实践中具体的体现就是。不告不理”原则。但是，上述。由双方当事人来判断高利贷”的纯金融学的学术观点并不能满足规范金融秩序，取缔高利贷的法治需要。从法治的观点观察，必须有法律规范进行界定，明确一个何为高利贷的量化标准。目前这个标准即为最高人民法院１９９１年《意见》中明确的民间借贷的利息不得超过银行同期贷款利率的四倍。超过的即为高利贷，不受法律的保护。有人怀疑此四倍规定的科学性，但质疑者缺乏对此有力调查和论证。此四倍的规定是最高人民法院对高利贷现象进行广泛调查研究并听取金融、法律专家建议的基础上十分审慎提出的。我们提倡与保护的是正当的合法的民间借贷，包括利息偏高但是未超过银行同期贷款利率四倍的民间借贷．不保护超过四倍的高利贷。

（二）民间借贷与非法集资

民间借贷是受我国民法保护的合法之债，民间借贷合同是我国合同法中一类合法合同，而非法集资却是一种违法甚至犯罪行为，性质差异很大。但从形式要件上它们又存在某些共同点，易发生混淆，我们既不能把非法集资予以纵容，又不能把合法的民间借贷当成非法集资甚至集资诈骗罪予以打击。遗憾的是在某些地方的司法实践中却存在这样的混淆。这也是正当民间借贷不能得到正当合法保护发展的原因之一，对此我们应该进行理论上的探讨与区别。

ｌ、非法集资的认定

从金融的角度来看，非法集资是一种非法金融业务活动．国务院在１９９８年７月１３日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动，其中第二项即为“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集

资。”最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“非法集资”是指法人、其他组织或个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为．这里的。非法”解释得较为明确，即“未经有权机关批准”，而且应当理解为是实质上的非法，不只是形式上的非法。但是，将“集资”解释为“向社会公众募集资金”似乎不够到位，未能进一步阐明“集资”的质的规定性。“集资”如果仅仅理解为社会公众资金的简单集中，那么任何向社会公众多人实施的资本的简单集中均可以认定为集资诈骗罪，这显然是不符合立法本意的。集资之所以不同于资金的简单集中，就在于它是一种资本运作过程，是通过一定的筹资形式将社会闲散资金集中并使其上升为生产、经营资本的过程．其表现形式可以多种多样，但本质上不外乎两种，一种是股权式集资，一种是债权式集资。前者的特点是对出资人只付红利不还本金，出资人自己承担融资风险；后者的特点则是对出资人到期要还本付息，而不管筹资者盈亏与否。实践中无论行为人采用何种方式，募股开发也好，集中经营也好，或者是高价传销、返本销售、会员制经营等，只要其行为具有这两种形式的集资属性之一，即可认定为集资行为，未经有权机关批准的即为“非法集资”。

区分合法集资与非法集资，应综合以下几点进行考察：第一、集资主体必须合法。根据《公司法》和有关的规定可知，集资主体仅限于股份公司或有限责任公司或其他依法设立的具有法入资格的企业，任何个人和非法人的经济组织不能以任何方式向社会公众集资。第二，集资方式必须合法。企业募集资金主要是通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行。其中，发行股票和债券是最常见的集资方式。而此外的其他方式，如以存款付息的方式进行集资就是非法的。第三，集资行为必须合法。企业在资金市场上募集资金，必须按照《公司法》及其他有关募集资金的法律、法规的规定，严格按照法定的方式，程序和条件、期限、募集额度、募集的对象等进行。

２、非法集资与集资诈骗罪的区分

非法集资是集资诈骗罪的上位概念，二者在外在的表现形式是相同的但是在我国的司法实践中却会导致不同的法律后果，集资诈骗罪的法律后果要比非法集资严重的多，故有必要将二进行比较和区分。

（１）集资诈骗罪的概念与构成要件．

关于集资诈骗罪规定在我国《刑法》第１９２条，“以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上十万元以下罚金…．．”。关于集资诈骗罪的定义，我国刑法学界主要有以下几种具有代表性的观点：有人认为集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法１８

非法集资，数额较大的行为。‘７有人认为集资诈骗罪是指违反国家金融管理规定，以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，非法向社会公开募集资金，骗取集资款的行为。１ｔ述观点在表述上虽有所差异，但以下几点却是为共同：１．都认为集资诈骗罪须以非法占有为目的。２，都认为该罪在行为上须采取诈骗的方法．３．数额较大才能构成该罪。因此，集资诈骗罪是指单位或个人以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

本罪的构成要件要求：（１）客观方面表现为以虚构的事实或者隐瞒真相的方法骗得投资人的投资款的行为。Ｃ２）主观方面要求必须是故意，并且是直接故意，同时具备非法占有集资款的目的。（３）定罪的标准，本罪还个数额犯，即本罪的构成要求诈骗的数额必须达到较大的程度。”可见对于集资诈骗罪的构成必须满足主观，客观方面以及数额上的要求，否则是不构成此罪的，这也是罪刑法定的体现．

可见非法集资与集资诈骗罪的区别主要表现在集资的目的而不是手段上。集资诈骗罪中的集资完全可以理解为资金的简单集中，有入曾经做过这样的描述：“在集资诈骗罪中，集瓷也只是一个幌子，行为人的目的并非是为了筹集生产、经营资金，而是以集资为名行诈骗之实，是为了非法占有集资款。因而，集资诈骗的本质特征是没有任何真正意义的融资活动，而是打着集资的幌子从事纯粹的诈骗。””

３、民问借贷啕非法集资的区别

民间借贷与非法集资的区别主要表现在以下几个方面：（１）借贷的目的不同。民间借贷主要是生活原因或是生产经营的偶然借贷；而非法集资是在明知违法的情况下进行的一种资本的运作为的是逃避法律和金融的有效监管。实践中表现为借贷行为的主体或是程序上的违法或是借款的用途违法。这里的民间借贷的“偶然性”应该理解为是为了生活或生产经营所需短期的借贷行为。（２）借款的方式不同．民间借贷表现为一对一的借款模式，即使存在一个借款入向多数人借款的情况但是每一笔借款都是独立的；而非法集资的集资对象却是指向不特定的多数人．对于“不特定的多数”的理解可以借鉴刑法中的概念即这种多数不以数量为唯一标准，而是数量的多少有随时向多数扩展的可能性。（３）民闻借贷与非法集资的法律后果不同。民间借贷是典型的民事行为，债权债务关系受民法的约束，”赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》．人民法Ｊ兜出版社２０Ｄ１年２月第ｌ版，ｐ５７

“赵长青主蝙：《新编剐法擘》，西南师范大孝出版社１９９７年１Ｏ月第１版，ｐ５８３

”按照置高人民检察院，心妾部Ⅸ关于经济粑罪案件追诉标准的规定静第４１夺的规定。以非浩占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌以下情况之一的，应予追诉：个人集资诈骗数额在ｌＯ万元以上。单位集资诈骗敷额在５Ｄ万元以上．

”阵泽完主螭：《断刑法羊位犯罪的认定与处罚》，中国检察出版社１９９７年版ｐ２９８１９

当事人对民间借贷合同的违反将导致的是民事责任；而非法集资是对于我国公法规定的违反，导致的是种行政责任，如果违反我国《刑法》有关集资诈骗罪的规定，将导致更为严厉的刑事责任。

第四章制定《民间借贷法》依法放宽对民间借贷的限制如何规范民闯借贷，使之能够健康发展一直是国家关注的重点。据有关媒体报道。在酝酿多年之后作为国家金融政策的制定者的中国人民银行已经明确表示承认民间放贷入的合法身份，决定在四川、陕西、山西和贵州四省的农村进行民间借贷试点，为迸一步的采取措施积累经验，有关人员表示会制定专门的法规对民间借贷进行规范，制定《民间借贷法》的呼声也在社会中产生强烈反响。

一、民间借贷的国际比较

《民间借贷法》的出台不仅会使我国的民间借贷行为走上规范发展的道路，

民间借贷作为民问融资的重要形式，民间放贷人地位的合法化也将有助于我唇民间借贷制度的建立和完善。开放的世界为我们提供了经验借鉴的平台，纵观世界各国或地区的民间金融制度，也能为我国的立法和实践提供参考。因此对世界各国或地区的相关傲法的介绍与学习是必要的。

一般认为，现代民间借贷的存在与一国的经济、金融发展水平有着很大的关系。发展中国家在经济、金融方面都存在二元性，‘－必然会有大量的民间借贷存在，一个国家经济发达了、金融体系完善了，民间借贷便会自然消亡。然而，从一些发达国家及地区民闻借贷的发展轨迹上来看，民阊借贷并未随着二元经济的消失而隐退，在部分地区甚至还大规模广泛存在着。因此将发展中国家的民间借贷与发达国家的民间借贷进行比较分析，会有助于对我国民间借贷的正确理解、有助于明确如何引导我国民间借贷的发展。

（－－）美国的民间借贷’

与其经济发展规模、发展环境相适应，发达国家和地区的银行和金融制度也很发达，但是并不是说民间借贷因此失去了其存在的现实基础。从美国的民间借贷的发展情况来看，尽管由于正式金融领域的发展，非正式金融领域的重要性相对下降了，但其绝对量仍然是增长的。作为世界经济强国，美国是是当今全球银行及金融体制中最具影响力和竞争力的国家。但是，即使是拥有最完善的金融体制，也并不能完全满足所有资金需求者的需求。需求与供给是相互依存的，有需求便会存在供给，因此在美国除了主流的融资渠道外，还存在着～些非主流的融

资渠道。据统计，在美国２．５亿多人中，有２５００万个家庭、超过７５００万人没有银行账户，这部分人很难从银行等主流融资渠道获得信用卡或消费信贷，即便有些持有银行账户的人通常也难于从银行贷款，因此存在融资需求的家庭和个人，往往通过小额货款

公司、信用协会和民间借贷等融资渠道来解决。就连常常为一些国人所称道的美国多元化的中小企业金融服务体系，也不能解决所有的融资问题，从现实情况来看，美国中小企业的融资方式仍然以业主的储蓄和向亲朋借款为主，二者共占其投资的５８％左右。可见，在金融体制发达的美国，非主流的民间融资方式也广泛的存在着，并对主流融资渠道具有相应的补充作用。

美国金融体系比较完备，金融机构呈现专业化，金融监管相对科学，在肯定民问借贷领域的合法性、合规性的基础上，直接导致了为中小企业服务的中小融资机构的建立。１９５８年美国国家小企业局按一项国会批准的法案，倡导社会建立的中小企业投资公司。据统计，美国有上万家专门从事中小企业金融服务的中小企业投资公司。这些中小企业投资公司名称各异，如妇女投资公司、企业金融服务公司、社区投资公司、街道投资所等等，其中大部分是按照金融监管体系建立的民间金融机构，向高新技术型中小企业提供资金。

美国民间金融机构从２０世纪３０年代至８０年代初，实行着较严格的业务分工。美国１９３３年的《银行法》确立了各金融机构业务分离的原则，各类金融机构都有自己特定的业务领域。自２０世纪８０年代初旨在放宽管制的金融改革推行以来，美国各类民间金融机构之间的竞争加剧，传统的专业领域已被打破，各类＋民间金融机构的经营内容逐步多样化。

（二）印度的民间借贷

印度和中国都是发展中的大国，尽管社会制度不同，但金融体制改革的历史条件、基本目标和主要步骤都很相似，在某些领域具有很强可比性，因此分析印度民间借贷的发展和特色，很有必要。

印度实行市场经挤的时间比较长，在独立之后，虽引进了计划经济的一些做法，长期以来，印度没有限制民营经济的发展，所以私营经济占的比例很大。由于延续了英殖民者制定的金融制度，印度的金融、资本市场比较完善，它的银行体系有１３０年历史，股票市场也有百年以上历史。但是与长期实行的市场经济相对应的是，封建性经济结构长期占统治地位，尽管印度独立后进行了。土地改革”、“绿色革命”，但是都没能彻底消除这种封建主义的基础，至今农业仍然是印度经济的主体和最薄弱的环节。因此，在这种二元经济结构下，印度金融业存在着明显的二元性。既有按西方经营管理方式经营的现代化银行，如印度储备银行与２ｌ

印度国家银行，同时又存在按印度传统方式经营信贷业务的土钱庄或本土银行。

印度的本土银行或土钱庄是以家庭或个人的商业形式组织起来的，在印度货币市场上仍占有突出的地位，并满足了农民９０％的资金需求和大部分工商业的资金需求。为了把全国的土钱庄纳入统一的轨道，１９３５年印度储蓄银行成立时曾建议其放弃商业和代理业务，并实行现代商业银行的经营方法。但是土钱庄拒绝了这些要求，使印度储蓄银行的计划落空。土钱庄的金融活动在印度独立后依然存在并且比较兴旺，甚至在盂买，加尔各答这样的城市及其他大小城镇，土钱庄都可以找到有利可图的空间。类似地下钱庄的组织机构在亚洲还有很多，一此地下钱庄在印度、巴基斯坦已发展成为网络化、专业化的地下银行系统。

（－－）台湾地区的民间借贷

台湾是一个典型的由二元经济发展而来的地区，民间借贷互助的传统习俗在台湾根深蒂固，虽然目前其经济的二元性己经隐退，但金融二元性却仍广泛存在，即有组织的金融体系和无组织的民间借贷同时并存。

台湾民营企业的数量占台湾企业总数的９８％以上，其资金绝大部分来自于有组织的金融机构和无组织的民间借贷。１９６４－－１９８６年，台湾民营企业的民间借贷金额从７５．２４亿新台币上升到６２８７．７４亿新台币，增长８２．６倍，增长非常迅速。而从民间借贷在台湾民营企业资金来源中所占的比重来看，最高年份１９６４年高达４８．１１％，最低年份１９７４年也达到了３０．０９％，平均比重为３６％。

在台湾地区每年都有一半以上的人口参加标会，最高的时候达到８５％。这种通过家族内、村庄内筹集资金解决的，属于资金的私募万式。结果通过这种方式，使企业快速启动。一旦形成了模式推广开来，整个地区的经济都迸发出了活力。据测算，中国台湾市场活跃的民间金融话动使得它的经济增长事实上增加了约０．７％到１．５％不等，

台湾民间借贷十分活跃，民众参与热情极高，据一份台湾的调查报告显示，民间借贷的高利息、并不是吸引他们参加的主要原因。群众参加民间借贷的主要原因在于，当他们由于各种原因不能参与到正式金融活动的时候，民间借贷起到一种有保障的社会融资的作用。这种小团体式的保障（局限在乡村邻里、亲朋好友之间），其实质是传统互助文化在现代社会的延伸．而台湾金融中介机构设置的不合理、金融中介服务滞后更是民间借贷得以发展的原因。据统计，１９６４—１９８３年２０年间，台湾国民生产总值增加５．１５倍，每年平均增加８．６６％：国民所得税增加４．５６倍，平均每年增加７．９５％而在同一期间，全体金融总分支机构家数仅增力２．１５倍，平均每年仅增加３．９９％。台湾金融体系随着经济的发展不断演进，至今已形成从中央银行到地方性银行，从金融市场到货币市场等一系列比较完善

的体系。然而其不足之处就是在于金融机构的设置过度偏重于全国性的金融机构，而忽视了基层金融机构的健全发展．

台湾的民间借贷经过四十多年的发展，呈现出交易形式多样化、组织形式机构化的趋势，从＝十世纪五六十年代传统的当铺、民间互助会（合会、标会）和地下钱庄，到２０世纪７０年代逐渐兴起抵押借贷、远期支票贴现、租赁公司，分期付款公司和企业职工集资，再到２０世纪８０年代产生的地下投资公司，也一度成为当时地下金融的龙头：近年来新生的地下期货公司又有后来居上之势。在这些民间借贷形式中影响最大的是民间互助会（俗称标会）和地下钱庄，以及２０世纪８０年代初的地下投资公司。

针对台湾金融的二元性，台湾当局也曾经对于民间借贷进行了管制，先后进行了１９６０年的取缔、１９７５年对地下钱庄的打击和１９８９年取缔地下投资公司等多次大的行动。但无论是数次打击还是引导，甚至在民营银行大规模设立之后，民间借贷仍保持着严密的体系性和高度的运作效率。，究其原因，除了根深蒂固的关系型融资的影响、信用制度滞后的影响之外，严厉的管制取向导致民营银行的改革进程被人为地延缓，也是其并不能动摇民间借贷地位的重要原因．

虽然民间借贷在各国的具体情况不同，但是我们通过各国民间金融的发展历程，还是能看出民间借贷存在的一些共性：中小企业融资需求是民间借贷的滋生环境，民间借贷的发展不受制度的制约，往往是金融创新的源泉，民间借贷与正规金融是互补关系，民间借贷是“内生金融”具有历史继承性，制约民间借贷发展不符合市场经济规律。可见我国在制定《民间借贷法》的过程中应该把握这样的指导原则：重视民闯借贷在促进我国经济建设中的重要作用，合理处理民间借贷与正规金融的关系应该是互补的关系而不是作为完全的对立而存在的，结合中国民间借贷的具体特点制定适合中国国情的《民问借贷法》。

‘

二、民间借贷法律关系的主体范围与资格

民间借贷本身所具有的灵活性和意思自治原则在借贷行为中的体现，使借贷双方对于借贷方式。还款期限以及利息等内容能够通过协商而确定，《民间借贷法》没必要对其进行重复规定，否则必将出现法律适用冲突的问题，给实践带来不利影响。笔者认为，我国的《民间借贷法》主要规定以下内容：

（一）放贷人的主体范围与资格

放贷人主体范围要解决的是资金来源问题，而放贷人资格要解决的是放贷人以什么身份进行放贷的闯题。

１、民间借贷中放贷入主体范围２３

中国人民银行允许民间放贷人的合法化的指导性原则规定民间放贷人只能从事贷款业务，不得开展吸收存款业务。民间放贷人的范围涉及其资金来源，一四省试行民间放贷的做法来看，央行允许民间资本成立的贷款组织，股东最多才能超过５个。但是对于股东的资格没有提出具体细致可行的规定。这里的股东是不是可以扩大理解为所有的非金融机梅？是否包括公司，企业等组织形式？如凛不包括，那么又该采取怎样方式防止公司和企业组织利用民间放贷人的合法身伤进行融资的问题？

对于企业间的资金拆借我国是否定的。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定，企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。《贷款通则》第？４条规定：“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的私息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。各地法院基本援用该司法解释判决非金融机构参与型企业间借贷无效。但是这样的做法在理论是存在问题的。依照《合同法》第五十二条有关合同无效的规定，非金融企业之间拆借涉嫌无效的项目，只可能有：

（１）不能以“违反法律，行政法规的强制性规定”推定拆借无效。从法律层次上讲，《合同法》中规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》并没有明确禁止企业作为贷款人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但企业之间的借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务，借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性；从行政法规层次上，国务院颁布《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》第四条规定，未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。贷款，系指经主管机关批准的金融机构，欧社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为。显然此“贷款”与彼“贷款”如也是有区别，不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别：从部门规章层次上讲，唯一的明确禁止企业间借贷的部门规章群１１９９６年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定，“企业之闯不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”；从司法解释的层次上讲，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。但根据《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第４条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委

会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”．因此法律依据部门规章判定无效显然是不适当的。

（２）不适宜一律以“损害社会公共利益”判定无效．企业之间的拆借是否损害了社会公共利益昵？我国没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。公共利益的内涵和外延很模糊，对“公共利益”一词的解释权和话语权在强势的政府部门。司法部门甚至特殊的利益集团手中．

我们必须看至０在当前金融服务的垄断和其他融资渠道的堵塞不能满足企业对于资金的需求的情况下，有些企业之间为了自身的发展而借入资金，也不流入受限制行业的拆借，从实际效果来讲并不构成对金融秩序的威胁。甚至是有利于国民经济的，因为它一定程度上优化了资源配置，形成了与正规金融的互补效应。在间接融资占比过高的情况下，此种融资不仅优化融资结构，提高直接融资的比重，为中小民营企业、县域经济融资另辟蹊径，还可以减轻中小民营企业对银行的信贷压力，转移与分散银行的信贷风险。不能以游离于监管之外而认定其无效，一棍子大死。”虽然在实践中企业之甸拆借资金的行为一直被认定为无效，但是我们却不能否认拆借行为的客观存在．

为了发挥企业自身的融资能力，在《民间借贷法》中应该允许非金融机构包括公司、企业以及其他组织出以民间放贷人的身份开展发放贷款业务，但是不允许出资人在此放贷组织中借贷。－为了保证资金来源的合法性、资金流向的合理性以及资金的充足性必须要建立完善的审查和监管机制。

２ｔ民间借贷中的放贷人资格

民间借贷一直以来被称为“草根金融”，那是不是说要给予民间借贷组织正规金融的称号？民间借贷组织应该采取怎样的管理方式来降低经营风险，如果按照《商业银行法》的规定成为独立的法人将使很多的民间借贷组织不能成立。故这里的民间借贷组织应该允许其按照《公司法》的规定组成有限公司或是股份有限公司的形式，拥有独立的主体资格对外独立承担法律责任。合理借鉴我国台湾地区的做法在成立正规民问借贷组织的同时承认其他民间放贷人的存在．建立一种包括国家金融机构、民间正规放贷组织和传统放贷人在内的多选择多层次的金融体制，充分发挥各自的积极作用为我国的经济建设服务。

（二）借贷人的范围问题‘

借贷人的范围问题要解决的是什么人可以向民间放贷人申请贷款的问题。民间借贷的出现就是为了解决对资金的需求而产生的，自然人和中小企业无疑是可以向民间放贷人申请贷款的，那么其他的组织是否也可以申请借款？这就会产生”浅折非金骷机构参与型企业问借贷的合法性

２５．一

民间放贷人与正规传统金融机构之间的利益冲突问题，国家将在其闻怎样取舍？承认民间放贷人的存在虽然会产生一山多虎的局面，但是最根本的目的是要通过有效的竞争来活跃我国的金融市场。为达到这一目的，允许非金融机构的所有的市场主体向民间放贷人借款是必要的。我国曾经作出过严禁企业之间进行资金拆借的有关规定，该规定是在特殊的环境下的特殊产物，也曾经发挥过积极的作用。但是现在看来民间金融的大力发展将改变这一现实，此规定也将随着社会生活的改变而发生变化。实际上，这一规定的出台是出于对国家金融安全的考虑，将正规的金融机构作为企业进行融资的最为主要甚或是唯一的选择。这样的制度假设已经不能充分满足市场中的需求的多样性，民间借贷的发展也将改变正规金融一统天下的局面．解决这一难题也只有从正规金融自身的金融创新和如何更好的满足市场的需求出发，真正体现出在与民间借贷的竞争中的优势才是根本．

（三）民间借贷的利息问题

从中国人民银行在四省进行民间借贷试点的决定中可以看出，对民间借贷利息采取了比较宽容的做法。允许民间借贷高于金融机构的同期贷款利率，其前提就是不得违反高利贷的有关规定，即仍然继续民间借贷的利息必须低于四倍的规定，国家对于利息的制定是个系统的过程，民间借贷是否可以突破四倍的限定仍有待讨论。建议制定比较灵活的做法，满足现实生活的需求。与此相关的是是否向民间放贷人征收利息税的阉题。笔者认为，鉴于我国当前民间借贷受歧视，不规范，不发达的现状，不应该征收利息税，否则将影响民间借贷的利息水平的制定而不利于民间借贷入的利益。

《民间借贷法》的出台必须考虑民间借贷在实践中形成的惯例，在充分调动。民间借贷的积极性的前提下也不损害国家金融利益，为社会经济的发展提到推动作用才是最终的目的。

结束语：

民间借贷行为由来已久，从产生到现在经历了数千年的历史。市场经济的发展使民间借贷从传统型向现代型转化，突破原有的形式展现出新的特点。无可置疑，民间借贷在民间融资的过程中发挥了不可忽视的作用．但是由于民间借贷本身所固有的制度缺陷，使其难以突破发展的瓶颈；再加上国家对其监管上的疏漏，在现实中出现了。高利贷。、。非法集资”等问题。本文意图通过对民间借贷法律关系进行研究，探索民间借贷发展的理性之路。民间借贷是个深刻的社会问题，它的规范涉及法学、金融学和伦理学各方面的协调发展。《民间借贷法》的制定一定会为民间借贷的发展提供很好的制度环境，迎来民间借贷与正规金融的共荣。

致谢

时光荏苒回首在贵州大学的三年学习生涯，无论是学习还是生活都同样是快乐韵，这里有亲密的同学，和蔼可敬的导师，在毕业之际向他们深深的说一声感谢。特别是我的指导老师邹渊教授，从论文题目的确定到论文的数次修改邹老师都给予我太多的帮助与鼓励，也是邹老师的严谨的治学态度让我深深感受到自己的欠缺与不足，在法学的学习成长之路上我还欠缺的太多。另外还要感谢肖强教授，刘淑芬教授和冷传莉教授的悉心指导。在即将离开学校走上工作岗位之时，我会时时刻刻记得你们的教诲而不断的努力。

主要参考文献：

（一）著作

１、王利明著：‘合同和合同法概述》．中国人民大学出版社．２００２年版２，陈兴良著；《刑法学》．复旦大学出版社．２００３年版

３，王利明主编：《民商法前沿论坛》第二辑．人民法院出版社，２０驰年版４，戴建志．民间借贷法律实务．法律出版社．１９９７．ＰＩ－６３

５，李新月，刘君阳．探析民间借贷．经济师，２００３Ｎｏ．２

６。黄达．货币银行学．中国人大出版社．２０００．８第２版，

７，刘定华，屈茂辉．民法学．湖南人民出版社，湖南大学出版社．２００１年版８，王利明．民法学．中国人民大学出版社．２０００年版

９、马克昌、丁慕英主编：＜刑法的修改与完善》，人民法院出版社，１９９５年版

１０、马小平、谭智华著：《金融诈骗罪通论）），重庆大学出版社，１９９９年版．ｎ、鲜铁可著：《金融犯罪的定罪与量刑》，入民法院出版社，１９９９年版１２、高铭喧，赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社，１９９８年版

１３、中国高级法官培训中心编：《疑难案例评析》，中国政法大学出版社。１９９２年版

１４、梁根林著：＜刑罚结构论》，北京大学出版社，１９９８年版．

’１５、张明楷著：《刑法格言的展开》，法德出版社，１９９９年版

１６、王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社，１９９９年版

１７、何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，１９９７年版

１８、马克昌主编：《经济犯罪新论一破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社，１９９８年版

１９、张昵措著：《刑法学》Ｃ－Ｆ），法俸出版社，１９９７年版

’２０、消强著：’《现代金融法论》、贵州人民出版社、’２００４年版－

（二）文献

ｌ，苏士儒，段成东：《从非正规金融发展看我国农树金融体系的重构》，《金融研究》２００５年第１２期

２，何云，《从罗成风诉韩永洲民间借贷纠纷案间接代理在审判实践中的运用》，人民法院网

３，陈志武，《反思高利贷与民间金融》，《新财富》２００５年第八期４，张改清，《农村非正规金融发展的必要性》，《农村经济》２００５年第４期

年第６期

６，吴琪，．５，姚耀军，农村金融理论的演变及其在我国的实践《金融教学与研究》２００６《吴英案的浙江民间借贷背景》三联生活周刊：７，陈东升，《温州个人集资建房牵动法律神经》，法制网

民间借贷法律关系研究作者：

学位授予单位：李伟贵州大学

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Thesis_Y1188452.aspx