国有企业董事长之职责我国国有企业董事长选任制度之弊端

国有独资公司董事选任方式的特殊性

（一）一般公司的董事的选任方式

由股东会来选任董事是世界各国通常的作法，但具体的任职条件各国规定略有不同，主要体现在资格限制、任期限制、最高任职年龄限制、兼职限制等方面。而在独立董事选任上，纵观世界各国，主要有以下三种：1、由股东会选举独立董事；2、由股东会和董事会共同指定某一董事为独立董事，如美国一些州的作法；3、由中立机构推荐独立董事人选，如英格兰银行简历的非执行董事提拔委员会。30

（二）外国国有独资企业董事的选任方式

外国国有独资企业董事提名任免的方式大致可以分为三种：其中主流是政府部长或政府最高机构直接提名任免国有独资企业董事会成员；31部分国家是政府部长和董事会混合提名，政府部长或政府最高机构批准；32个别国家采用双层制公司治理模式，即政府任免监督董事会成员，监督董事会任免管理董事会成员。33在是否允许公务员担任国有独资企业董事的问题上，多数国家有公务员担任董事，在法国，公务员到底能不能当董事，关键是人的问题，包括培训和学习的问题。法国国有独资公司的董事作为国企的国有资产代表，他们有些人是作为一个国有企业的 CEO 而兼任另外一个国有企业董事会的成员。但是大部分国有企 业的董事会代表都是公务员，他们有的来自国家参与署，有的来自其他的政府部门。在加拿大，公务员可以进入国有企业董事会，原则是他们必须将实现公司利益最大化作为自己的受托责任。但是趋势是正在减少国有独资企业董事会中公务员的数量，而扩大吸纳私营企业高管人员中的社会成功人士担任国有独资企业的董事。30

赵旭东：《上市公司董事责任与处罚》，中国法制出版社 2004 年版，第 32 页。

31法国：部长提名，部长联席会议批准和任命。董事长由内阁任命；加拿大：董事由部长提名并由部长理事会批准，董事会主席由部长理事会直接任命；瑞典：工业部投资经理提名董事，董事长由首相任命；泰国：行业部长与财政部长协调提名，通常是公务员，由内阁批准；新西兰：负责部长依照内阁批准的任命程序任命董事会成员。（资料来源：王继承，《国有独资企业董事任免的经验与启示》，载国研网。）

32澳大利亚：董事会和主管部长混合提名，董事任职不超过三届；新加坡：董事会提名继任董事，部长批准任命；政府提名 20%的公务员董事；董事长由内阁批准任命。（资料来源：王继承，《国有独资企业董事任免的经验与启示》，载国研网。）

33奥地利：政府股权管理机构提名和任命监督董事，监督董事会任命管理董事。（资料来源：王继承，《国有独资企业董事任免的经验与启示》，载国研网。）

（三）我国国有独资公司董事的选任方式

2007 年 7 月初，同在香港上市的四大电信运营商，忽然发生人事互调。有中国联通高管表示，应将此次人事调整视为一次“干部交流”。对于“干部交流”的说法，英国《金融时报》评论说，“在其他市场，这种说法也许会听上去有些怪，但在中国，它反映出这样一种现实：政府是四大电信运营商的控股股东，它认为，四家企业的管理人员既是企业高管，也是国家干部。”并将此戏称为“中国特色的高管调动”。其实，这种人事调整已不是第一次——2004 年末，中国移动、中国电信和中国联通的高管就进行了大轮换。34在我国，央企业领导人员的管理，是按照《中共中央关于成立国务院国有资产管理委员会委员会有关问题的通知》（中发[2003]6 号）和《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定，参照党政干部管理的方式、按照干部管理权限，对企业领导人员进行管理。所谓管理权限是，在国资委监管的 140 余家中央企业中，其中 50 多家企业的董事长（如果设董事长的话）、党委（或党组）书记、总经理三个职务由国务院任免，中央组织部负责具体管理；除上述职务外的其他领导人员，包括副董事长、副书记、副总经理、总会计师，由国资委任免；除上述 53 家以外的企业领导班子（以上述及所有职务），均由国资委任免。任用方式主要是通过组织选拔，其基本程

序为酝酿—民主推荐—确定考察对象—组织考察—提出任免建议—国资委党委研究决定—发文件任命。任命不是聘任，没有明确任期。虽然根据《企业国有资产法》第 22 条的规定，国有资产管理机构享有任免国有独资公司董事长、副董事长、董事的权力。但由于国资委人事任命权的形式与传统的上级主管部门任命干部没有太大的区别，仅仅是行使任命权的主体由原来的企业政府主管部门变成了行使国有资产出资人职责的专门机构。35实际上，到目前为止，我国国有企业负责人的人事任命基本上仍沿用了传统体制下的人事任命制度。这一制度的特点就是由国企的上级主管部门负责考察任命企业负责人。36由于旧体制下的国有企业由国家直接经营管理，不存在经营自主权，不是一个自负盈亏的市场主体，无论是企业负责人还是其上级主管部门都只考虑执行国家计划，无须考虑产品的市场问题，也没有破产倒闭的担忧，上级主管部门可以完全不考虑企业经营管理对其负责人经营管理能力的要求，而主要按照其他非经营性标准、按照行政的方式对其进行任命。因此，旧体制下的人事任命制度最大的弊端在于用人标准不符合现代企业制度和市场经济的要求，不能体现人事任命权对高管的约束和激励作用。34

杨云高：《公司政治局》，上海三联书店出版社 2008 年版，第 19 页

35

赵旭东：《上市公司董事责任与处罚》，人民大学出版社 2000 年版，第 32 页。

36

徐晓松：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社 2006 年版，第 93 页。企业

（四）小结

通过对各国国有企业董事的任免方式分类总结可知，国有独资公司董事由政府任命且具有公务员的身份是一个普遍现象，这似乎说明我国国有独资公司董事的行政任命方式与行政级别的存在是合理的。但笔者认为不能简单得下此结论，我国国有企业与西方发达国家国有企业产生的背景和原因在国民经济中的作用都不相同。“国有企业可以分为按照公法设立的国有企业和按照商事公司法设立的国有企业。国外国有企业多处在自然垄断行业属于非竞争性的国有企业，一般是按照公法设立的，依行政机构模式来治理，企业没有独立的法人地位，企业雇员属于国家公务员序列，监督治理方式主要比照国家行政机关来建构。”

37

因此国外国有企业的行政性任命是有其合理性的，而我国的国有独资公司都是依照商事公司 法设立的国有企业，其中的一大部分还处在竞争性领域，其董事的行政性任命凸显的是相关体制改革的滞后，弊端依然十分明显。国有独资公司董事的行政任命及其行政级别使国有独资公司的董事身份具有二重性，既是公司的董事，行使公司经营决策之职责受到公司法法定义务与责任追究方式的约束，又有行政级别，使国有资产监督管理机构在追究其责任时面临着来自党内级别和行政级别较大的部门的压力。他们中有相当一部分人在被任命为国有独资公司董事之前是国家公务员，这些人在完成董事的使命后仍可能要回归到公务员的角色上去。此外国有独资公司董事中的党员董事还会面临着来自纪委的纪律处分。例如：2007 年 4 月,安徽大型国企古井集团董事长王效金被调查。一个月后,远在西南的乔洪前仆后继。乔洪是贵州省大型国企贵州茅台(600519)的总经理,被认为掌管茅台集团的接班人选。将他俩带走的都是中共纪委部门,等待他们的先是党纪,后是国法。从这个角度看,王、乔的落马已脱离了公司治理。或者更准确地说，公司治理决不仅限于公司内，而是公司内外多支力量的交集。 38由此可见，从制度层面看，国有独资公司董事因其具有多重身份，其违反义务的行为可能面临着比一般公司董事更为严厉的多种方式的追究。

1.2.1公私交融、形神兼备—国有独资公司法律规制的特殊要求

“现代企业制度”无外乎产权制度和法人治理结构两大核心内容，有学者在历数传统国有企业不享有财产所有权、有限责任有名无实、不具有真正的法人资格等弊端之后，认为国有独资公司产权制度的精髓是建立在国家作为所有权人向企业进行永久性投资基础上的投资人与企业法人之间的相互独立与相互制约;国有独资公司与国家之间的责任关系至少在理论上清晰;国家股东权与国有独资公司法人权利之间的制衡为建立国有独资公司的法人治理结构奠定了基础。18可以说，国有独资公司为国有企业建立现代企业制度提供了很好的平台与途径。然而，国有独资公司也不是“包治百病”的灵丹妙药，其本身也难免“是药三分毒”。 国有企业的效率低下在全世界范围内存在，作为特殊的一人公司，如何有效的监，了当前面对全球金融危机，中央提出投资4万亿人民币兴建铁路等基础设施，直接和间接给社会带来了大量就业岗位。

18前引李建伟书，第51一59页。第7页，共48页

董事勤勉义务研究要符合《公司法》对于公司治理结构的形式化要求，如股东委派董事，制定章程，决定企业重大事项等，又要在这种形式中通过意思形成机制的规范将国家意志具体化为其所派出的公司机关的意思，24进而实现国有独资公司的经济法功能。国有独资公司法律规制“公私交融、形神兼备”的特点突出体现在两个方面，即作为外部规制的国资监管，以及作为内部规制的治理结构上。这两个方面是国有独资公司不同于一般公司法律规制的特殊之处，体现出了经济法的理念和思想。

1.2.2国资监管:国有独资公司的外部规制

国有独资公司的外部规制包括对公司的一般性规制，如《反垄断法》对可能

产生垄断的公司并购的禁止，《反不正当竞争法》对公司竞争行为的规范，《产品 质量法》对于公司生产销售产品的质量保证的强制性规定，等等;还包括国家由

于其国有独资身份以及所承载的经济法功能，而对其进行的特殊规制。在目前的 立法实践中，主要是对国有独资公司进行国有资产的监督管理。2008年10月

28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的((企业国有资产

法》是对包括国有独资公司在内全部“国家出资企业”进行国资监管的基础性法 律规范。根据该法，对国有独资公司的国资监管包括以下方面:

第一，设立专门的国有资产监督管理机构专事国资监管职权。根据《企业国

有资产法》第十一条，我国国有资产监督管理机构包括三种类型:国务院国有资

产监督管理机构、地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机

构、国务院和地方人民政府根据需要授权的其他部门和机构。三类监管机构分别 对应不同层次的国有独资公司:国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大

型国有独资公司，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有独资公司，由国务 院代表国家履行出资人职责;其他的国有独资公司，由地方人民政府代表国家履

行出资人职责;授权部门机构则根据需要分别由国务院和地方人民政府对上述两

类国有独资公司进行国资监管。

第二，明确国资监管的目标。《企业国有资产法》确定了两项国资监管目标:

一是国有资产保值增值。该法第十五条明确规定履行出资人职责的机构对国有资 产的保值增值负责。履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，定期向本级 人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。二是贯 彻国家经济政策。该法第三十六条规定“国家出资企业投资应当符合国家产业政

24如国有资产监督管理机构对董事的人事任免权，对公司重大变更事项的批准权，无不在治理结构的形式

下输入了国家意志的内容。国有资产监督管理机构并不像一般公司股东那样以营利作为终极

目的，其必

须符合国家对经济运行进行协调、调控的政策导向。

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首都经济贸易人学硕卜学位论文国自一独资公司董事勤勉义务研冗

策”;第五十二条规定“国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性

调整”;第五十七条规定“国有资产向境外投资者转让的，应当遵守国家有关规

定，不得危害国家安全和社会公共利益。”上述两大目标分别对应了国有独资公

司“营利性”和“政策性”的特点，是对国有独资公司存在意义和功能的准确把 握。25同时，这两大目标也是相辅相成的，国有资产保值增值是贯彻国家经济政 策的物质基础，而贯彻国家经济政策又是国有资产保值增值的目的之一。26值得 注意的是，“国有资产保值增值”和“贯彻国家经济政策”不仅是国资监管的法

益目标，也是国有独资公司本身的两大法益目标，贯穿国有独资公司法律规制的 始终，因为国资监管的目的就是要是包括国有独资公司在内的国家出资企业的法 益目标落到实处。

第三，对重大经营行为的监管。一般商事公司的重大经营行为根据法律和章

程分别由股东(大)会、董事会作出决议;而国有独资公司由于具有公益性和政

策性特点，必须对其重大经营行为实施更为严格的监管制度，以保障国有独资公 司的“自主经营”不致造成属于“全民所有”的国有资产流失，或背离国家经济 政策。《企业国有资产法》第三十四条第一款规定，重要的国有独资公司的合并、 分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资 人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出 决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表 作出指示前，应当报请本级人民政府批准;第四十条第二款规定，重要的国有独

资公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控 股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请 本级人民政府批准;第四十七条规定，国有独资公司合并、分立、改制，转让重

大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定 应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估;第五十三

条规定，国有资产转让致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人 民政府批准。

第四，预算审计监管。一般商事公司除根据《公司法》、《会计法》等规范设

立财务账簿，披露财务信息外，不再对其进行强制性的外部财务监管。而国有独 资公司由于其出资来源、设立目的的公益性和政策性以及其对国民经济运行的重 大作用，有必要比照政府机构建立严格的外部预算审计监管，从而保证国有资产 保值增值，落实国家经济政策。《企业国有资产法》第五十八条规定，国家建立

健全国有资本经营预算制度，对取得的国有资本收入及其支出实行预算管理。第

“国有资产保值增值”和“贯彻国家经济政策”这两大法益目标是国有独资公司法律规制的基本原则，

应当在包括董事义务制度在内的各种具体制度中给予体现，后文将对此展开论述。

26国有资产保值增值的另一目的是巩固公有制成分在国民经济中的地位，这是社会主义政权的物质基础。

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首都经济贸易人学映卜学位论文国自独资公司董事勤勉义务似}究

六十五条规定，国务院和地方人民政府审计机关依照《中华人民共和国审计法》

的规定，对国有资本经营预算的执行情况和属于审计监督对象的国家出资企业进 行审计监督。

第五，社会监督。《企业国有资产法》第六十六条规定，国务院和地方人民

政府应当依法向社会公布国有资产状况和国有资产监督管理工作情况，接受社会 公众的监督。任何单位和个人有权对造成国有资产损失的行为进行检举和控告。 一般性公司，除上市公司因与社会公益有关需要依法履行披露义务外，其经营状 况、财务盈亏无需向股东以外的社会公众披露，更不需要社会监督。而国有独资 公司的出资来自于并最终属于全体人民，其存在会对经济运行产生重大影响，因 此社会公众对其国资监管情况应当享有知情权，并有权进行监督。

1.2.3治理结构:国有独资公司的内部规制

前面已经说过，“现代企业制度”无外乎产权制度和法人治理结构两大核心

内容。将国有独资企业改制为国有独资公司仅仅是从理论上厘清了法人财产权与 国家出资的界限，而更为重要的内容，是如何真正建立起规范、清晰、有效的法 人治理结构，这才是现代企业制度的精神内核，否则一纸工商变更登记并不会带 来实质性的改变。

《公司法》对于法人治理结构有系统性的规定，这些规定对于转制成为国有

独资公司的企业毫无疑问是适用的。但是应当看到，国有独资公司毕竟不同于一 般性的商事公司，其在参与市场经济活动的同时，也担负着国家参与调控经济运 行的使命，其出资来源—国有资产—的最终所有者是全体人民，国有资产监

督管理机构的非人格性本质更不同于符合“经济人假设”的商事公司股东。由此 决定，国有独资在法人治理结构上应当有特殊性，这也是为什么《公司法》在有 限责任公司中单设一节，规定其特殊的治理结构。因此，在探讨了国有独资公司 特殊的外部规制后，还要考察一下其特殊的内部规制—治理结构。

第一，章程的制定或批准。《公司法》第六十六条，《企业国有资产法》第十

二条第二款规定了国有资产监督管理机构对于国有独资公司章程的制定权或批

准权。当然这是适应于国有独资公司只有国家股东的情况，由国有资产监督管理 机构制定或批准章程，也就相当于普通一人公司由股东制定章程。但是国有资产 监督管理机构毕竟不同于自然人或法人股东，后者设立公司的唯一目的就是营

利，其在章程制定过程中，也必然会贯彻这一目的;而国有独资公司则不同，一

方面其政策性特点必须在章程制定过程中得到体现，另一方面国有独资公司不具 备私主体“自利性”的特点，国有资产监督管理机构其作为政府部门，必然会将 国家经济政策在章程制定中加以贯彻。“国有资产保值增值”和“贯彻国家经济

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首都纤济贸易大学硕士学位论文国有独资公.弓董事勤勉义务研究

督制衡都是摆在国有独资公司面前的难题，面对这些，法律规制当然义不容辞。 作为“国家参与调控经济运行”实现途径的国有独资公司，其从诞生之日起

就担负着提供公共产品、调控经济运行、保障经济安全等经济法职能，需要包括 经济法在内的一切法律部门的分工配合;而营利性和政策性的双重特点更决定了

对国有独资公司的法律规制与对一般商事公司的法律规制相比具有独特性。

公司法是规定公司的组织和行为的法律规范的总称， 19然而，公司法与对公

司的法律规制并非相同概念。一方面，公司法不全是对公司的法律规制，如协调 股东之间、股东与债权人之间利益的私法规范;另一方面对公司的法律规制也不

仅仅存在在公司法当中，如《反垄断法》对于可能产生垄断的公司并购的禁止， 《证券法》对上市公司发行股票、债券行为的规范等。《公司法》主要属于私法

范畴，20但对公司的法律规制包含了大量公法以及经济法的内容。《公司法》主

要是对公司的组织结构以及内部日常运转加以规范，从而协调公司与股东、债权 人、劳动者等多种主体之间的利益;而其他法律对于公司的规制往往着眼于公司

作为一个整体，在其产生、存续、消灭的各个阶段中，与外部关系人乃至国家、 社会间的利益平衡。前者可称为内部规制，后者可称为外部规制。21

国有独资公司作为有限责任公司的一种特殊形式，当然也要受到上述两种类

型的规制。但是，国有独资公司由于其“二重性”特点以及所承载的经济法功能， 还要受到特殊的法律规制。国有独资公司的财产来源、存在目的、运作方式、治 理结构等方面均体现出公益性和政策性，这就决定了《公司法》作为私法规范不 能够充分满足其内部规制要求;国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有

资产监督管理机构履行出资人职责，势必要求国资监管构成国有独资公司外部规 制又一核心内容。22这两方面的要求，体现在立法中可以概括为“公私交融、神 形兼备”。

“公私交融”一方面是指以《公司法》为代表的私法规范与一系列规范国有

独资公司外部行为的公法范畴相互配合，分工协作，共同保障市场主体活动的秩 序;另一方面是指无论在内部规范还是外部规范中，都体现出私法公法化和公法

私法化的特征，前者如《公司法》关于国有独资公司治理结构的规范中，体现了 大量公法和经济法色彩，23后者如国有资产监督管理机构的监督管理行为又是出 资人权利的实现形式。“形神兼备”则指在对国有独资公司进行法律规制时，既

，9前引甘培忠书，第220页。

2“特别是修订后的《公司法》，扩大公司自治与减少政府管制是我国学者在探讨《公司法》修改时热衷的

话题，参见周友苏:《公司法论》，法律出版社2006年版，第11页。

“’当然这种划分只是理论上的便宜，并非绝对，如《公司法》第八章“公司财务、会计”的内容，就与《会

计法》等外部规范相协调，规范公司行为。

222008年10月28日第十一届全国人民代表人会常务委员会第五次会议通过的《企业国有资产法》是这方

面的集中体现。

23如《公司法》第四节中公司章程的批准，职工董事、职工监事的强制性规定，国有资产监督管理机构的

监督管理权等。

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首都经济贸易人学硕二[学位论文国有一独资公司董事勤勉义务胡亢

政策”两大国有独资公司法益目标正是应对私人股东“自利性”特点的缺失，为 国有资产监督管理机构明确了其在章程中应当表达的“意思”。国家意志通过公

司法中股东制定章程的途径进入到国有独资公司中。

第二，人事任免与管理。《公司法》赋予国有资产监督管理机构委派董事会

成员、监事会成员，指定董事长、副董事长、监事会主席的职权。“7《企业国有 资产法》进一步明确履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的 规定，任免或者建议任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级 管理人员;任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事。

28与此同时，《企业国有资产法》还建立了上述委派人员的管理制度，包括管理

者经营业绩考核制度、薪酬标准制定制度、经济责任审计制度等等。29上述人员

任免和管理权是国有资产监督管理机构对国有独资公司进行内部规制的又一有

效手段。根据一般公司法理，股东，特别是一人公司股东本身就对董事会成员、 监事以及其他高级管理人员有决定权，国有资产监督管理机构作为国有独资公司 出资人的代表享有上述权利无可厚非。但不同于一般性商事公司的股东，国有资 产监督管理机构委派的人员依法属于“国家工作人员”，对其任免和管理当然要

符合国有资产保值增值以及贯彻国家经济政策的法益目标，这也与国有独资公司 “二重性”特点相吻合。可见，在国有独资公司人事任免与管理制度中突出体现 了商法与经济法的协调配合，商法规定了法人治理结构的“形式”，经济法规定

了国家意志的“实质”，国家意志根据法律明确规定，通过法人治理结构中股东

的意思形成机制得以贯彻。30

1.2.4小结

综上所述，国有独资公司由于兼具“营利性”和“政策性”双重特点，决定

了对国有独资公司的法律规制应当公私交融、形神兼备。现行《公司法》和最近 出台的《企业国有资产法》对于国有独资公司的外部国资监管和内部治理结构都 作出了有别于一般公司法律规制的内容，特别是《企业国有资产法》提出的国有 资产保值增值和贯彻国家经济政策两大法益目标很好的回应了国有独资公司的

“二重性”特点及其经济法功能。然而，现行制度也存在过度依赖外部规制以及 《公司法》第六一}一八条、第七十条、第七十一条。

《企业国有资产法》第二1·二条。

《企业国有资产法))第二十七条、第二十八条、第二十九条。

30在现实中，国有资产监督管理机构对国有独资公司经营管理人员的任免和考核是国家对国有独资公司进

行控制的有效途径，但是这种“人事手段”在市场经济和法治条件下也显示出一定的弊端，如容易形成

对公司自主经营的不适当干预，经营管理人员缺乏制度性的抗辩手段，“权宜性”和不确定性较强，存在

迟滞性的特点。应当在完善人事手段的基础_匕积极探索更为稳定有效的规范方式，笔者认为国有独资

公司董事勤勉义务制度可以作为一个有益的突破口。

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首都经济贸易大学映}_学位论文国有独资公、，了董泉劲勉义务研究

人事手段的问题，这对于市场经济和法治条件下，国家意志的合法、规范、稳定 输入有一定的负面影响。应当在完善现有制度的基础上，积极探索国有独资公司 内部治理方面的制度资源与空间，以期为国家意志通过国有独资公司制度化、规 范化的表达，进而实现国有独资公司立法目的提供有益途径，这也是经济法研究 的重要使命。

1.3国有独资公司董事制度的特殊性

现行立法中，对国有独资公司的外部规制体系已经颇为完善，国有资产监督

管理机构的国资监管主体角色在现实经济生活中作用突出;相形之下，作为内部

规制的治理结构则乏善可陈，国有资产监督管理机构履行出资人角色的手段也与 国资监管规范纠缠不清。建立现代企业制度的目标呼唤国有独资公司治理结构制 度的完善，又鉴于国有独资公司董事会分享股东权利的特殊机制，因此有必要对 国有独资公司董事制度在检视的基础上加以完善，更好的实现国有资产保值增值 和贯彻国家经济政策两大法益目标。

1.3.1国有独资公司董事会地位的特殊性

《公司法》第六十七条第一款规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产

监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使 股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或 者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定;其中，重

要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机 构审核后，报本级人民政府批准。据此，国有独资公司董事会除被赋予一般有限 责任公司董事会的职权外，还分享了部分股东会的权利。这种治理结构模式既不 同于《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》中 确立的厂长(经理)负责制，也不同于一般有限责任公司和股份有限公司的股东

会、董事会、监事会分权制衡的规范模式，国有独资公司董事会的地位具有特殊 性。

这种特殊性被一些学者概括为“股东权分享机制’，。31这是因为虽然《公司法》 赋予国有资产监督管理机构代表政府履行国有独资公司出资人角色的权利，但这 种纸面上的设计在解决了“政企分离”问题的同时也带来了公司决策行为外部化 问题。一方面，国有资产监督管理机构作为行政机关无法确切知道其所出资的国 引前引李建伟书，第176页。

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有独资公司在具体经营过程中的问题并能够合理决策;另一方面，政府履行监管

职能与其履行出资人的职能难免界限不分，“婆婆”与“老板”合二为一，国有 独资公司独立的人格无从实现。因此，除国有独资公司合并、分立、解散、增减 资本和发行公司债券这五项通常在公司法里被认为是涉及公司所有者权益的核

心问题，只能由公司出资人的代表即国有资产监督管理机构来行使，32其他股东 会的权利均可授权国有独资公司董事会来行使。

然而这种“股东权分享机制”本身又可能导致另一种风险，就是“内部人控

制”。董事会成员、经理很容易结成一个内部利益集团，以各种形式取得对国有 独资公司事实上的但非合法的剩余索取权和控制权，严重侵蚀甚至瓜分国有资

产，极大增加了国有独资公司所有者的代理成本。33传统国有企业中存在的厂长 经理责任心不强，疏于管理或玩忽职守，甚至侵吞国有资产等现象同样也会出现 在国有独资公司董事及经理身上。正因为如此，许多人认为国有独资公司不必设 置董事会，并且这种意见一度得到了决策层的首肯。2000年4月国务院法制办提 出的“公司法修改建议讨论稿”第六十六条就规定:“国有独资公司不设股东会

和董事会”。原属董事会的大部分职权由总经理行使，部分职权由国有资产出资 代表行使，从而形成国有资产出资代表和总经理分享公司股东权和经营管理决策 权的新机制。34这一做法应当说有些矫枉过正，因为现代法人治理结构是建立在 股东会、董事会、监事会三者分权制衡的基础上的，国有独资公司不设股东会已 然先天不足，再取消董事会，其与传统国有企业中的厂长(经理)负责制实无二

致，这是开历史的倒车。

要在解决决策行为外部化问题的同时又避免内部人控制的尴尬，只有在完善

监管的基础上积极探索如何完善治理结构，使各种角色责权利相统一，从外部规 制转向内部规制。在董事会分享股东权利的机制下，股东会缺位、监事会势弱、 很难形成有效的制衡机制，健全和完善现行国有独资公司的董事制度方为治本之 道。;经济贸易人学沁}学位论文lt]了]独资公，d节巾勃勉义务川}二究

实现，特别是要由担负国有独资公司日常经营决策职能的董事行为来具体实现。 因此，董事制度成为国有独资公司法律规制的重要环节。现行《公司法》和《企 业国有资产法》中对国有独资公司的董事制度进行了详细的规定，初步建立起不 同于一般商事公司董事制度的特殊规范体系。具体包括一下几个方面:

第一，董事会成员的构成。国有独资公司的董事会成员必须由一般董事和职

工董事两类人员构成，《公司法》第六十八条第一款关于“董事会成员中应当有 公司职工代表”的规定属于法律上的强制性规定。而《公司法》第四十五条第二 款关于“也可以有公司职工代表”的规定表明，一般有限责任公司除两个以上的 国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的外，其他有限责任公司的 董事会是否设立职工董事由公司自主决定，法律不做强制性规定。

第二，董事的产生。根据《公司法》第六十八条第二款、第三款的规定，国

有独资公司董事会成员中的一般董事由国有资产监督管理机构委派;董事长、副

董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。而《公司法》第三十八条

第一款、第四十五条第三款对于一般有限责任公司则规定一般董事由股东会选

举，董事长、副董事长的产生办法由公司章程决定。

第三，董事任期。《公司法》第六十八条第一款中段规定，“董事每届任期不

得超过三年”。而第四十六条对于一般有限责任公司董事每届任期三年的规定后， 还补充规定了“董事任期届满，连选可以连任”。根据体系解释，应当认为国有 独资公司董事任期届满后不得连选连任。

第四，兼任限制。《公司法》第六十九条第二款规定“经国有资产监督管理

机构同意，董事会成员可以兼任经理。”《企业国有资产法》第二十五条第二款前 段规定，“未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经 理。”同时，《公司法》第七十条规定，“国有独资公司的董事长、副董事长、董 事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、 股份有限公司或者其他经济组织兼职。”《企业国有资产法))第二十五条第一款前 段规定，“未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董 事、高级管理人员不得在其他企业兼职。”而对于一般有限责任公司，法律并不 强制性限制董事兼任经理以及在其他企业任职，这些内容均由公司章程决定。

第五，考核审计。《企业国有资产法》第二十七条规定，国家建立国家出资

企业管理者经营业绩考核制度。履行出资人职责的机构应当对其任命的企业管理 者进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对企业管理者的奖惩。履行出资人 职责的机构应当按照国家有关规定，确定其任命的国家出资企业管理者的薪酬标 准。第二十八条规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要 负责人，应当接受依法进行的任期经济责任审计。

1.3.2.2国有独资公司董事制度的不足

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1.3.2国有独资公司董事制度的特殊性

1.3.2.1国有独资公司董事制度的现状

一方面，国有独资公司的特殊性决定了国有独资公司董事会的特殊地位，董

事会的特殊地位又呼唤特殊的董事制度。另一方面，国有独资公司的两大法益目 标不仅需要通过国有资产监督管理机构的外部规制中体现，更要通过内部治理来 32前引安建书，第103页。

33费方域:《控制内部人控制》，《经济研究》19%年第6期。

34前引李建伟书，第177页。

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首都经济贸易人学硕卜学泣论之国有独资公司策事勤勉义务川巨己

从上面对现行国有独资公司董事制度的考察中，可以发现这些制度均指向限

制董事权力，避免内部控制的立法目的。从责权利相统一的原则看，国有独资公 司董事会被赋予了高于一般董事会的职权，分享了部分股东会的职权，加之国有 独资公司本身又具有的政策性特点，故上述限制性制度无疑是极为必要的。

然而这一制度体系仍然存在不足之处，即过分依赖于外部的间接规范，忽视

了对于董事行使职权行为的直接规范。董事的类型和选任赋予了国有资产监督管 理机构对国有独资公司的人事任免权;董事任期和兼职限制以法律的强制性规定

避免可能形成的内部人控制局面;考核审计虽然有落实董事勤勉忠实义务的意

味，但均是结果着眼，事后监督。可见，现行法律并没有建立起对国有独资公司 董事行使职权行为本身的有效规范。

虽然董事负有公司日常经营管理职能，不应当以太多法律强制性规定束缚其

手脚，国外公司法理论中也普遍承认“经营判断原则”作为董事免责的理由，“” 但是这并不意味着应当放弃建立对董事行使职权行为的直接规范。《公司法》修 改后，借鉴了发达国家的经验，第一次将董事的勤勉义务和忠实义务写入立法36， 具有里程碑式的意义。一般公司的董事尚且应当负有诚信义务，作为运用全民所 有财产设立、政策性特点强烈的国有独资公司的董事又如何能够“置身事外”? 新出台的《企业国有资产法》已经意识到了这个问题，其在第二十六条中规

定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规以及 企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务。虽然国有独资公司作为有限责任公 司的一种也应当适用《公司法》第一百四十八条关于董事义务的规定，但以立法 形式直接宣示不仅体现了该制度的重要性，更为重要的是，国有独资公司作为特 殊的公司类型，其政策性特点决定了其董事义务应当有着不同于一般商事公司董 事义务的内涵。

董事义务中，忠实义务比较容易量化，故在《公司法》、《企业国有资产法》

以及其他相关法律法规中往往有较为明确的外延。但对于勤勉义务，由于其含义 的抽象性和历史性，现行立法并未对具体内容给出明确列举。而勤勉义务恰恰是 前面提到的对董事行使职权行为的直接规范，对于完善国有独资公司内部治理， 避免内部人控制，并与外部规制中的考核制度相协调有着重要的现实意义。基于 上述理由，本文选择国有独资公司董事勤勉义务作为研究对象，以期对完善国有 独资公司治理，实现其经济法功能有所助益。

35经营判断原则，是由美国的判例法所总结出来的一项原则，其基本要点是，董事根据合理信息作出的具

有理性的决策，即使在事后从公司的角度来看这些决策是糟糕的甚至给公司带来了严重的后果，也不会

导致董事责任的产生。 SeeRobertHamilton:TheLawofeo印 orationinaNutshell，3川Edition.1991，P引0.

36《公司法》第一百四十八条。

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