西方法哲学

1 边沁的立法理论

一：主要研究法律的本质和法律的形式

二、立法的根本目的在于增进最大多数人的最大幸福乃是功利原则

三、衡量法律草案是否符合功利的标准

1、 法律之规定对于人而言是苦多还是乐多。

2、 法律之规定是否依赖及所有人，符合社会整体利益

3、 法律内容依利害的人数比例，受益人多还是受害人多。

4、 法律是否符合赏罚原则

5、 立法效果是否促进最大多数人的最大幸福。

问题：

1、什么是幸福的标准？

2、最大多数人的最大幸福怎么计算？

3、能不能通过民主投票决定？

4、主权者有没有自己的利益？

四、制定法典的条件

1、 必须完整

2、 必须普遍

3、 简洁准确

4、 结构严谨、布局合理。

法理学

一、提出区分立法学和法理学，即批评性法学和阐释性法学

二、法律的概念：法律是主权者自己的命令或者被主权者采纳的命令的总和

三、法律的属性：

1、 法是主权者的意志和命令

2、 命令针对普遍行为

3、 命令不是原则性的，而是具体行为准则

4、 法律关系是人们之间的权利义务关系

5、 法具有强制力

奥斯丁的分析法学

法律命令说

一、每一种法律或者规则就是一个命令

1、 命令包含一种希望和一种恶

2、 命令包含了责任、制裁和义务

3、 命令有两种：法律或者规则、偶然或者特殊的命令

4、 提出优势者与劣势者的概念，法律来源于优势者而约束劣势者。

二、奥斯丁法律概念的基本因素

1、 主权

2、 命令

3、 责任

4、 制裁

问题：

按照奥斯丁的法律命令说： 1

1、 法律和强盗的威胁有什么区别？

2、 如何理解习惯法？

3、 如何理解民法和国际法？

4、 有没有仅仅是授权的法？

三、法律的四种含义

1、 上帝之法；

2、 实在法；

3、 实在道德；

4、 比喻性的法律；

四、奥斯丁的主权观

1、 民众必须习惯于服从一个特定的共同的优势者

2、 这个特定的优势者不习惯服从另外一个人类优势者

3、 主权不受法律限制。

问题：

1、 怎么理解主权者的继承问题：为什么要服从新君主？

2、 政权交接以后旧的法律是否具有联系性？

3、 为什么要强调“习惯于服从“

4、 按照法律命令说，主权者要不要遵守法律？

五、奥斯丁关于政府的分类

1、 政府分为两类：一个人的政府和若干人的政府（君主制和贵族制）

2、 贵族制包括寡头制、贵族制和民主制。

六、政治社会的起源：反对社会契约论，主张习惯性服从

凯尔森的法律规范理论

凯尔森简介（1881—1973）

一、纯粹法学的含义

1、 实证主义理论：法学研究严格限制在实在法领域：法律规范及其要素和相互关系；法律秩序及其

机构；不同法律秩序的相互关系。追求纯粹的法学理论，排除从心理或者经济、道德、政治上对于法律目的的评价。将法学与正义哲学；社会学分开。

2、 规范法学；主要研究法律规范之间的关系和法律效力的问题

3、 新康德主义法学：需要一种先验的超实证的前提和逻辑的假设：一种最低限度的自然法。

二、法的理论

1、 正义相对论：正义是主观的价值判断。法学中的正义就是合法性。

2、 区分法律效力与法律实效。

3、 法律秩序乃是一个法律规范体系，法律规范的效力都有一个特定的来源。

判决——刑法——宪法——第一部宪法——最后的假定

4、 规范的等级体系：个别规范、低级规范、高级规范、基础规范。

5、 法律适用过程就是法律创造过程。

问题：

1、 是否可以认为凯尔森赞同法官造法？

2、 是否可以认为自治的个人也可以立法？

3、 凯尔森的纯粹法学是否纯粹？

4、 “基础规范”内容是什么，是否会发生变化？

哈特的法律规则理论

一、对于奥斯丁的批判

1、 法律命令说与强盗说

2、 法律命令说可以解释刑法、侵权行为法，但对于合同法、遗嘱法和婚姻家庭法则不适合。制裁不

等于无效。

3、 命令者自己不遵守法律。

4、 试图用简单的概念来解释法律的本质。化约主义。在所有经验领域都存在一般语言所能提供的指

引上的限度，法律规则是使用语言的一般规则，而一般语言的使用也需要解释，导致解释循环。另外，对于法律的标准的争议也可能导致对于法律定义的分歧。

二、提出约定论

三、第一性规则和第二性规则

1、 第一性规则要求人做一定的行为或禁止人做一定的行为。主要设定义务。

2、 第二性规则乃是引入新的规则、废除修改旧的规则并设定它们的范围和方式。主要是授予权力。

3、 法律应当是第一性规则和第二性规则的结合。

四、内在观点和外在观点、被迫去做与有义务去做。

五、法律的要素

1、 原始社会只有第一性规则：缺点在于：不确定性、静态性和无效性

2、 必须引入第二性规则：承认规则、改变规则和审判规则。

3、 承认规则是最高规则，决定是否法律。

六、法律和道德：道德是多义的，存在空缺结构。

1、 道德规范具有重要性；

2、 道德非有意识改变性，法律可以有意识改变

3、 道德罪过的故意性，法律免责受到限制。

4、 强制形式：罪恶感，羞耻感与良知。

5、 法律受道德的影响，但是法律还是法律。

6、 法律存在是一回事，法律的好坏是一回事。恶法是法。

问题：

1、 你认为恶法是否法律。两种答案的意义在哪里？

2、 按照哈特的观点，如果遇到恶法能不能反抗，可以如何行事？

七、最低限度的自然法

1、 人是脆弱的。所以不许杀人。

2、 人类之间是大体平等的。

3、 人是有限利他的，既不是天使，也不是魔鬼。

4、 人类可利用的资源是有限的，需要财产制度。

5、 人的理解力和意志力是有限的。强制与自愿结合。

八、问题：

即使按照分析法学的观点，法律不应当考虑道德，道德仍可以什么形式进入法律？

狄骥的社会连带主义法学

一、狄骥简介

二、涂尔干的影响。有机的连带和机械的连带。

三、同求的连带和分工的连带。

四、社会连带关系与客观法

1、 客观法是基于社会连带关系的社会最高准则。客观法高于国家和政府而存在，对于社会成员平等

适用，又称社会纪律。客观法是社会事实的描述。如不许杀人等等。

2、 客观法与隐蔽的自然法。

五、社会连带关系与实在法

1、 实在法是由国家制定的成文法。

2、 实在法必须与客观法为指导原则和判断标准

3、 实在法仅仅是法学研究的一种资料，法学家应当考察实在法是否真正反映社会连带关系。具有对

实在法批评的权利。

4、 批判国家主权和个人权利的概念，提出公务观念和义务观念。国家没有主权，只有实现社会连带

关系的义务。个人没有权利，只有服从社会连带关系的义务。

六、批判古典自然法学派和天赋权利说

1、 天赋权利和自然状态都是一种假设。

2、 自然状态中独立的人是没有事实根据的。人生而在集体之中。

3、 人类之间的绝对平等也是违反事实的，社会越文明，人与人的差异就越大。

4、 古典自然法的理想绝对法律观是反科学，反历史的。

5、 先有社会然后有权利。

七、国际法

1、 提出社会际连带关系，就是国际法。

2、 国家公法的真正基础必须建立在社会际连带关系之上。反对主权互限说和主权自限说。

3、 希望发展世界法和世界政府。

问题：

1、 客观法的内容是什么？如何认识客观法。

2、 从马克思学说的角度如何理解社会连带学说。

3、 狄骥的社会连带学说解释国际公法是否客观？

庞德的社会学法学

一、庞德简介。主要著作：《社会法学的范围和目的》、《法哲学导论》、《法律史解释》《法律的任务》，

《法理学》等等。

二、庞德社会学法学的基本纲领：强调法律的社会作用和效果。

1、 研究法律制度和法律学说的社会效果。反对脱离社会实践的教条主义和机械主义。对照中国法学

研究现状。

2、 进行社会学研究，为立法工作做准备。与比较立法学区别。反思民国民法制定过程。

3、 研究使法律产生实效的手段。法律的生命在于实施。

4、 法律研究既要对司法、行政和立法以及法学活动进行研究，又要对理想的哲理加以研究。

5、 对于法制史进行社会学研究。不仅研究制度变迁而且研究社会效果。反思中国的法制史的写作与

教育。以孔飞力《叫魂》为例。

6、 承认对于法律规则分别情况加以适用的重要性。比较刑罚个别化。

7、 强调司法部的作用：研究法律制度的作用；法律制度的适用，判决是否公正，法律新情况与办法、

立法是否符合目的及其原因。比较中国的司法部门。

8、 所有各点的目的在于使法律秩序的目的更有效实现。

三、社会法学与其他学派的五个区别

1、 注重法律在社会中的作用而非抽象内容

2、 主张法律既是经验的产物，又是理性的产物。

3、 强调法律所要促进的社会目的。法律的最终权威在于社会利益。

4、 从社会作用的角度对待法律制度、法律学说和法律规则。

5、 社学法学的实用主义方法适用于各种形而上学的出发点。

四、通过法律的社会控制。

1、 道德、宗教和法律是社会控制的主要手段。

2、 主张把法律作为社会控制的工具。

3、 主张法律对于人的扩张性的控制及其过程称为社会工程。立法者、法官和法学家应当是社会工程

师。法学就是社会工程学。

4、 法学家与法律家的中心在于研究法律的目的、作用和效果。

五、法律的任务

1、 利益可以分为个人利益、公共利益和社会利益。社会利益是最重要的利益。

2、 法律的作用是以最少的浪费调整各种利益的冲突，保障和实现社会利益。

六、法律的历史发展

1、 原始法阶段：法律没有从一般社会控制手段中完全脱离出来。与道德宗教混合。

2、 严格法阶段。法律已经从其他形式中分离：形式主义、不可改变性，国家至上，不考虑道德。

3、 衡平法和自然法阶段：法律和道德一致；依靠理性而不是专横统治。

4、 法律的成熟阶段。2、3阶段的结合，主要以维护个人权利为重心。

5、 法律的社会化阶段。法律的重心从个人利益到社会利益。

6、 世界法阶段。

韦伯的社会法学

一、韦伯生平简介

二、韦伯的书目

三、韦伯的法学研究方法

1、 理解的社会学。从经验和心理的内部视角研究社会现象。社会行为只能通过个人的意图和目的才

能被理解。黄仁宇的研究，关于黑社会的研究（怀特的街角社会）。对应于外部视角的研究。独特性的魅力。

2、 事实和价值相区别。价值不是事物本身的特性，而是主体与客体的一种评价关系。被追求的价值

和目的本身不能评价。这是后现代社会的特征。因此，理性行为主要是追求目的的过程理性，而不能保证目的和价值的理性。

3、 提出价值无涉的概念（value-free）：一、社会学家一旦根据自己的价值观念确定了研究课题，

在研究过程中必须停止使用自己或者别人的价值观念，只从事实资料中得出结论。二、事实和价值是两个完全不同的领域，存在是一回事，应当是一回事。社会科学只能解释社会现象，不应做价值判断。

4、 提出了理想类型的概念（ideal-types）理想类型是为研究的方便而假定的一种分析工具。是对

现实中的一些典型因素予以强调和综合而成，是逻辑上的建构，现实中没有纯粹的形态。理想类型的提出主要便于把握复杂的社会现象，便于把握不同的理想类型间的差异。（马：认识起源于差异特殊性）。

二、韦伯的法律的概念

1、法的定义：如果一种秩序的效力由一种可能从外部保障，这种可能性是指一个专门的社会组织可能对行为者施以强制（物质的或者精神的），以使各种社会行为合乎这个秩序的要求或者对于违反者给予惩罚，那么这种秩序就叫做法。

2、社会行为：如果行为者整个行动过程中，把自己的意图和他人的行为联系起来，那么这种行为就叫做社会行为。与他人发生关系的社会行为才是法律调整的。

3、强制性。韦伯认为是法的重要特征。“绝大多数参与者以某种合乎法律的方式行事，并不把它作为一种法律义务加以遵守，而是环境称许这种行为或者非难这种行为，或者只是出于某种生活惯例的不加反思的习惯而已”。只有为一套强制性的机构将会强制实施对这些规范的服从，我们才必须把这些规范看作法律。

5、 强制机构或者执行人员。

6、 强制手段和强制对象：手段可以是物理的，也可以是心理的，可以是直接的，也可以是间接的。

7、 秩序。具体的规则或者抽象的规则系统。

三、韦伯关于社会行为与社会规范

1、 社会行为的理性类型

a、目的合理性行为：为实现某种目的而采取的行为（乌鸦喝水、司马光砸缸）

b、价值合理性行为：行为者为实现他所信奉的理想和价值而作出的行为。（革命者）

c、传统行为：为风俗习惯支配，自然而然作出的行为。（服饰，语言、礼节等等）

d、情感行为：为情感所支配，带有偶然性的行为。（恋爱）

注意：

a、这是理想类型，社会行为并非这么纯粹

b、这是基本社会行为，不能涵盖所有社会行为。

二、社会规范是社会行为的外在约束。

1、包括习俗、习惯、惯例、法律等等。

2、 社会规范与个人行为的关系

a、个人行动在规则形成中具有极其重要的作用，规则的基础是行为的常规性（鲁迅语） b、规则并不能完全决定和塑造个人行动，只是一种选择导向。

C、规则与个人意志之间存在某种相互渗透的关系，规则反映了个人心理，个人意识也内化规范。

三、社会规则的分类

1、 社会规范主要有三类：习俗、惯例、法律。

2、 习俗是一种集体方式的行动。是一种不假思索的模仿。习俗具有知识承载的作用。

A、各种社会规则在社会生活中是彼此交叉的。“法律、惯例、习俗属于同一连续体。”有些时候在遵守习俗和惯例的时候，就是在按照法律办事。

B、各种社会规则有着共同的基础。即人们在长期的社会行动中形成的社会常规。

C、社会规则只是提供一种导向，使社会行动趋向于某种秩序。

四、法律的产生

1、 人类历史的早期，习俗和惯例是社会唯一的规则形态。法律的作用有限。按照习惯从事比按照义

务从事显得更有合法性。祖先崇拜。

2、 习惯和惯例逐渐让位于法律的社会原因：传统的神圣地位解体；社会阶层日益分化，利益多元化；

现代商业交易的透明性、可预期性的需求。《法律与资本主义的兴起》。

3、 社会行为的改变是法律产生的动力；

a、个人行为的改变以及得到大众的支持与模仿是法律产生的决定性条件

b、导致个人行为变化两种基本方式：“感化”（突然觉醒）和“移情”。反对社会常规成为集体行动反复出现。需要将习俗转化成强制的法律义务。习惯转化成习惯法最后成为制定法。

五、法律和经济的最一般的关系

1、 社会学意义上的法律保障的不仅是经济利益，而是各种各样的利益。人身安全，名誉等。

2、 在某些条件下，经济关系发生剧烈变化时，法律秩序可能维持不变。

3、 法律很大程度上服务于经济利益，否则经济利益强烈促进立法。

4、 法与经济不是单纯的决定与被决定关系。（黄仁宇：大历史、小叙事）

5、 在经济领域，法律的作用有限。人们为了合法而放弃经济机会的倾向很小。在经济领域掩饰违反

法律的行为并不困难。

六、法律类型与统治类型

1、形式非理性。执法者以巫术魔力等非理性手段进行裁决。形式性指的是必须严格按照固定的程序，

否则不产生效力。原始法律都有严格的形式主义特征。循规蹈矩，一丝不苟。当事人一个程序上的微细瑕疵，可能导致败诉。犹如国人之请神算命。对于西方证据法有重要影响。

2、实质非理性。按照宗教首领或者长老的意志执行的法律体系。如著名的穆斯林的“卡迪审判”，

中国的古代法也大致如此。包公断案。按照伦理道德，自由心证。

3、实质合理性法。将成文规则和案件的特殊性结合考虑。一方面规定了一般的规则和程序，一方面

可以以伦理宗教政治等价值观念修正这些规则，以保证结果公正。

4、形式合理性法。只依据逻辑清晰体系完整的法律条文作出判决，不考虑伦理、政治、经济正义等

因素。其最高阶段为逻辑理性法

a、每一个具体案件都是抽象的法律规则适用于具体的案件事实

b、通过逻辑手段创制的实在法抽象规则可以为每一个具体事实提供判决

c、实在法构成一个天衣无缝的规则系统

d、每一个社会行为都可能是对法律规则的服从，触犯与适用。（法律与社会生活的重合）

5、法治为什么在西方出现：一、资本主义对于严格形式的法与法律程序感兴趣；二、绝对主义国家

官吏的理性化导致对于法典化的兴趣。

七、法律变迁。神法阶段、绅士法阶段、世俗法编撰阶段、法律系统化和法律任务专业化阶段。

八、韦伯的统治类型

1、 传统型统治与法：服从基于传统习俗，任何的统治的合法性必须基于传统之上。例如皇帝继承、

农村的长老权威等等。

特征

a、 缺乏理性法律的指定，只有习惯风俗传统。

b、 统治者的确认及其权力行使不是依照法律而是传统习惯。统治者也必须严格遵守传统。（历

朝历代的祖训）

c、 行政班子的任命与管理非依照法律运作。而是统治者服从传统，班子服从统治者。

2、 卡理斯玛型统治与法（魅力型

a、法律虚无主义。统治依赖个人魅力。统治者法律虚无，反规则、反传统。具有革命色彩。

B、魅力型统治的合法性来源于被统治者对统治者的个人魅力的绝对信任绝对服从。毛泽东、洪秀全、刘备。

C、魅力型的权威的保持必须不断展现与发挥魅力。例如歌星。

D、魅力型的统治特别反对经济上的考虑。经济有客观规律。

E、魅力型必然向常规化转变，要么转向传统型，要么转向法理型。（魅力消失要么选择继承方式确

定继承人，要么选择选举方式）。

3、 法理型统治与法

a、法律以理性为取向。

B、理性的法律得到普遍遵守

C、任何法律都是抽象的，一般化的，不涉及到具体个人。

D、人们仅仅服从法，而非个人

E、统治者发布命令必须以法律为准绳。

九、三种统治类型的关系

1、 魅力型根本上是反规则的，而传统型与法理型建立在规则之上。（一个是形式合理性的规则，一

个是实质不合理性的规则）

2、 魅力型与传统型为人治，但是魅力型的人治，统治者超越一切传统与法律，而传统型的人治必须

遵守传统习俗。

3、 魅力型的统治是一种不稳定的统治形式，必然转向传统型和法理型

4、 魅力型的统治具有革命的色彩，是社会发展的动力。可能导致传统型向法理型转变。传统型和法

理型都有卡理斯吗的成分（选举没有总统与英国王室）。

霍姆斯的实用主义法学

一、霍姆斯的生平和主要著作

二、霍姆斯的主要观点

1、法律的生命在于经验 《人民法院报》2003年1月13日

法律的生命在于经验

张海斌

法律的生命在于经验，这是美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出的著名论断。在这部为人所熟知的著作中，霍姆斯开宗明义地指出：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。众所周知的或者尚未被人们意识到的、占主导地位的道德或政治理论，对公共政策的直觉甚至法官和他的同行所持有的偏见，在法官决定人们都应一体遵守的法律的时候，所起的作用要远远大于三段论所起的作用”。

按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程。但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。也就是说，隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。因此，严格遵从先例，既是对历史的忽视或藐视，也是对法官身处其间的社会现实熟视无睹，这种司法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败。霍姆斯进一步认为，从普通法的历史来看，当法官们在判决过程中遵从一项古老的先例的时候，他们实际上往往已经根据当时的社会现实，“旧瓶装新酒”，赋予了这些先例新的理由，或者说重新解释了先例的内在规则。无疑，恰恰是这些解释，使法律在经验中不断得以演迁并生机勃勃。当然，这种演迁过程在大多数情况下是悄微的，是我们不能察觉到的。 正是在这种意义上，霍姆斯指出，“法律不断演进而从来没有达到一致，这是一个颠扑不破的真理。它永远从生活中汲取新的原则，并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法律停止不前时，它才会达到完全一致”。由此可见，霍姆斯的论断中的“经验”，乃是现实生活中的“活水”，它要求法官们根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命，即推陈出新。在这个过程中，法官捕捉和

理解现实生活动向的能力无疑是非常重要的。

基于同样的立场，霍姆斯在另一本名著《法律的道路》中，尖锐地批判了当时学术界比较盛行的一种观点：即“法律发展的唯一动力在于逻辑”。这种观点无疑是概念法学或者形式主义法学的基本论点。霍氏就此指出，任何事物的产生在广义上的确存在其前因后果，法律的发展自然也不例外，也是逻辑地发展着的。承认这一点并不可怕，可怕的是持有这样一种信念，即认为我们既定的法律体系可以象数学公式那样从一般的原理中推论出来。虽然按照这种观点，严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化社会发展的桎梏。因此，霍姆斯反对逻辑，主张法律的生命在于经验，本质上是一种与时俱进的法律发展观。正如评价者所正确指出的那样：“他（霍姆斯）反对严格的司法形式，因为这种司法形式通过严格地遵循先例和对语言形式的操纵，达到了扭曲真理的效果。因此，在实践上各种试图适应现实生活变化的法律动机都被窒息了”。这种评价无疑是中肯的。也正是在这种意义上，我们将霍姆斯视为一个地道的自由主义者。

二、法官预测论

1、法官在处理每一个案件时都要考虑以下因素：1、在本案中法官将要做什么；2、在具体案件中哪些因素值得法官重视（比如性别、种族、道德、学历、外表等等）3、面对一个案件法官要考虑相同相似条件下法官如何处理。4、案件相同时，什么因素导致法官服从前判。

2、法律只不过是立法者对于法律的见解，法官可以采纳也可以不采纳，因此，真正的法律是法院实际上作出的判决。

3、关于法院事实上要作出什么样的判决的预测就是法律。

4、问题：法官预测论的缺陷（立法对于司法的控制）

三、坏人角度来理解法律

1、“坏人”关心物质性的结果，从而预测自己的行为后果。

2、坏人不关心公理，只关心法院事实上将作出什么判决。（只认法院，不认立法机关）

四、法哲学的研究方法

1、 阅读分析各种判决和成文法

2、 历史研究法（历史传统何以然）

3、 法律与道德分立（尽可能少交往）

4、 法学理论的重要性。

卡多佐的学说

一、生平和思想概说

二、司法过程中的性质

当一个案例在制定法中没有可适用的规则时，法官才可能从普通法中寻找规则，成为活的法律宣誓者。有两个阶段；1，将案例与一些先例相比较，如果发现相同的先例则非常简单；如果没有发现先例，则进入第二个阶段，法官的工作才真正开始。法官必须从一些先例之中抽象提炼出一些基本原则，然后进行推理，可以按照逻辑的发展方向（哲学），也可以沿着历史发展的方向（进化），也可以按照传统的路线（传统的方法）和正义道德社会福利等社会学方向推理。

1、 哲学的方法：又称为逻辑的方法或者类比的方法。

问题在于：一个先例或者原则可能会导致两个同样确定性的结论，而适用哪一个是法官费神的问题。如：只有一盆水，是从来不洗澡的人先洗，还是让喜欢干净的人洗。这个时候法官必须引入其他方

法。让喜欢干净的人先洗。妻子与母亲的悖论。关键怎么来决定选择哪一套逻辑。孟子悖论：救溺水的嫂子。

2、历史的方法：“某些法律的概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归功于历史，除了将他们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。比如土地上的一些权利。“很多法律概念是从法律的外部而不是法律的内部来到我们面前，它们体现的都不是现在的思想，更多的是昔日的思想，如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的。”无因管理。

3、传统的方法：当社会出现新的情况而法律并未及时调整的时候，法官必须将一些习惯纳入到法律之中，但不得与制定法不相一致。特别是在商业交往之中的惯例。

4、社会学的方法：当法律出现空白之时。“在今天法律中的每一个部分，社会价值的规则已经成为一个日益有力且日益有价值的检验标准”法官在审理过程中，既不是恣意的创造法律，也不是机械的适用法律，而是适用法律是综合各种社会利益，创造性地找到一个最适合的判决。法官的创新不是完全自由的。“即使法官在自由时，他也仍然不是完全自由的。他不得随意创新。他不是一个随意漫游，追逐自己美善理想的游侠，他应当从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从激动的情感，屈从于含糊不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活对秩序的基本需要。”（情人继承案）

三、法律的成长

1法律的发展存在立法之中，但是主要存在于司法过程之中。卡多佐认为，在判决过程中，法官发挥的创造性因素比他想象的要多得多。同时，他强调直觉在司法过程中的作用。“在法律发展过程中也必然蕴涵着这样的真理，即我们从来也不能排除我们对自己直觉的依赖”。一个法官的直觉与一个农民的直觉。

2、 对于判决发生影响的因素：法官生活的经验（乡村法官审理证券案件等等）；法官对于占统治地

位的道德正义的理解；法官的直觉猜测无知与偏见，事实的认定等等。构成一张含糊不清的网，因此，法律的正义已经不仅仅是立法的正义，主要是司法的正义。

塞尔兹尼克的法律思想

一、生平及其简介

二、法律与社会学

社会学主张在特定的环境和行动中观察法律现象。特定的环境主要指得是探究法律变化的社会根源；法律对于已经变化了的价值观的反映（婚姻法，拾金不昧，单身女子生育权等等）；考察法律和其他制度的关系。研究律师、法官、警察以及法律官员开展工作时的社会环境。从而更好的理解判决的过程。（内部和外部的压力）

三、法律的功能

法律制度是定分止争的工具，是解决人们矛盾的制度化的机器。

法律的功能

1、维护公共秩序。一方面通过对已经发生的矛盾作出定论，使以后类似的情况不再发生；一方面如果法律能够公平对待争议双方，他们对于法律的处理结果表示满意。

2、权利和义务。

3、 促进相互合作

4、 确认合法性

5、 树立道德标准

四、法律的分类

1、 压制型法：如果统治政权对于被统治者的利益谟不关心，或者说如果统治政权倾向于不顾被统治

这的利益或者否定他们的合法性，那么它就是压制型的。压制型的主要特征：

A、法律机构容易直接受政治权力的影响，法律被认同于国家，并服务于以国家利益为名的理由。法律和政治紧密结合

B、权威的维护是法律官员首先关注的问题。

C、官方的自由裁量权蔓延

D、法律道德主义

E、刑法是法律官员关注的中心

2、 自治型法

A、法律机构取得独立的权威

B、捍卫法律机构的自治是法律官员的关注中心。

C、法律与政治分离。要么政治服从法律；要么法律非政治。

D、采用严格规则主义。法官自治，法律自治。严格限制法律介入政治。

E、程序主义而非实质主义。程序正义而非实质正义。

F、忠于法律。对于法律的批判必须通过政治途径（我国的司法改革）

3、 回应型法

A、回应社会环境对于法律的压力。协调法律的完整性与开放性。

B、加大目的和价值推理在法律推理中的作用

C、法律取得开放性与灵活性，有助于法律的变迁，但是也有可能损害法的完整性

D、在一种有压力的环境中，法律目的的强调与法律完整性的关注需要设计更有能力的法律机构（包

括法官制度）

评价：压制型法的标志乃是使法律机构被动的适应社会环境。自治型法是对于这种不加区别的开放性的一种反动。法律机构自我封闭（依法治国与以德治国）只在法律内说话。回应型是调节开放性与完整性之间张力的一种模式。

卢埃林的现实主义法学

美国现实主义法学的主要特征

1、 倡导以预测的观点来看待法律的本质。法院将做什么样的判决。

2、 主张法官在创制法律中的作用。

3、 众多的司法判决不是根据法律和先例。而是根据法官无意识的偏见作出的。引用规则和先例仅仅

是对于判决的理性化表达。

4、 主张运用法律的效果来评价法律。

一、生平与简介

二、现实主义法律观

1、 法律的概念：运动中的法、司法创造的法是不断发展变化的

2、法律是实现目的的手段，不是目的本身。人们应当研究法律的目的和效果及其关系

3、社会的发展变化比法律要快，人们应当研究法律的发展多大程度上适应社会的需要。

4、 为了研究的方便，我们应当将“是”和“应该”分开。

5、 法律应当是法院要做什么的一般预测。

6、 坚持根据法律的效果来评价法律。人民满意还是符合正义。

法律的定义：“法官就争议所做的事情，在我的心目中，这就是法律本身”。

三、法律的功能

1、 扫清麻烦事件。

2、 在充满矛盾的环境中对行为进行引导

3、 对于疑难案件的决定权进行分配。

4、 司法方法的功能。司法组织、司法推理、司法制度等等

四、对于法院行为预测的可靠性

1、 我们应该考虑法官的个性在司法判决中的作用

2、 应当注意传统的法律概念与案件的特殊事实之间的相互关系

3、 对于人们的行为和观念应当放在特定的行为环境和一般的习俗中进行考察。要注意人类学、心理

学和经济学对于社会科学的影响

4、 不能忽视律师在案件处理过程中的作用。

历史法学派

历史法学派述评

何勤华

18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕

历史法学派的先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝克曼（Beckmann），而历史法学派的创始人则是胡果。胡果（Gustav Hugo，1764 ～1844）的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》（1798）、《市民法教科书》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼罗马法教科书》（1832 ）等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼（F .C.von Savigny，1779～1861），主要作品有《占有权论》（1803）、《论立法及法学的现代使命》（1814）、《中世纪罗马法史》（1815～1831）和《现代罗马法的体系》（1840～1849）等。继胡果和萨维尼之后， 历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔（GeorgFriedrich Puchta，1798～1846），其主要著作有《习惯法》（全2 卷，1828～1837）、《潘德克顿教科书》（1838 ）、 《教会法入门》（1840）和《法理学教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、 萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩（K.F.Eichhorn，1781～1854）、温德海得、耶林、格林、祁克等。

5、

一

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医生在开处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。

基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出，“将自己的意见提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力， 完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中，必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出：“一个民族的法律制度， 象艺术和

音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样，没有绝对停息的时候， 它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”〔6〕5

萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，并表现为习惯法。第二阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能够促使该阶段法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有渊博知识的人，而这样的法学家现在在德国还很少，所以，在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。

对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist），是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此， 立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。（朱苏力：法治及其本土资源：面子与金钱赔偿）

继胡果、萨维尼之后，普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说，认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”（即经验性的判例时期）和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”（即学者性的法律家统治时期）三个阶段。而在这最后一个时期，只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为，作为民族的“机关”的这种法律家，在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克顿教科书》中，普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”，但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕

6、

二

7、

随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。（有如城市精神），因此，便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派（Romanisten）和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派（Germanistik）。

罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德海得（B. Windscheid，1817～

1892）和耶林等人。 该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。

19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft）。 另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。

历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。（国家之统一，必然引发法制之统一，反之，亦然）1848年以后，《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。

“潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有代表性的是温德海得。 温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》（1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年《德国民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。）。〔9〕

“潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（Pandekten之音译）的注释学， 这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学”（功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全4卷，1852～1863）、 《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。 在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”（意思的法力），耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）； 社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。

三

历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、 阿尔普莱希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863 ）以及祁克等。该学派自1830年以后，开始与罗马学派决裂，而1846年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。

日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现；该学派也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了基础相对，日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之外，还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克（O.F.von Gierke，1841～1921）的理论主要集中在他的《德意志团体法论》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法论》（全3 卷， 1895～1917）等著作中，其内容非常广泛，其中，关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想代表了他的历史法学派的基本立场。

祁克指出：“所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范”。〔12〕他认为，“法以国民对法的确信为根据，法规是规定（国民）各自意志的界限，要求正确生活秩序的理性的表白”。〔13〕“法是表示出来的社会的确信，所以是人类社会生活的准则。法的渊源是（人类）的共同精神。„„法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。”〔14〕“正义是不可丧失的人类的价值。„„如果法律不忠实于正义，只以实利为目的，那么法的公正严肃就不复存在，实利也得不到。”〔15〕

1917年，祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中，祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明。他指出，法和道德具有紧密的联系，以1900年《德国民法典》为例，其中相当多的条款规定，如果违反了社会道德义务，法律将给予处理。同时，法和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在自觉创造的信念中产生两种情况，前者是习惯法的场合，后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念中发生和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会的共同行为规范，（身体的记忆）后者是被形式化了的伦理规则。（公共准则）〔16〕

祁克认为，法与道德也有根本区别，即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独占，所以法和国家互为因果。道德则不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的强制力遥遥相对。同时，法律源自社会信念，而道德则源自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的行为的规范，而道德则以人的思维为对象，着重于人的内部的意志决定。两者有交叉又有区别。在相交叉的领域，两者都有拘束力，而越出了交叉的范围，则属于两者各自管辖的领域。当然，一般而言，道德管辖的范围比法律要大得多。此外，法和道德也有冲突之时，即对道德允许的，法有时会禁止；对道德禁止的，有时法律却是允许的。因此，必须协调两者的关系，既要发挥道德的规范作用，也要倡导法律的教化作用。〔17〕

在《德意志私法论》第一卷中，祁克还对社会法思想作了阐述，他指出，“与人的本质一样，在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是因为，人作为个人在其是一种独立的存在体的同时，也是构成社会的成员。”〔18〕祁克认为，“个人法是从主体的自由出发，规律个人相互平等对立的关系的法律；社会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的一分子。„„所以，社会法是从对主体的拘束出发，规律有组织的全体成员的法律。”（怎么理解个人法和社会法）《国家法的基本观念》中，祁克进一步指出：“社会法，是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭、从家庭到村落，逐渐向上、逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法。”〔20〕

总之，祁克的理论，既是对历史法学派观点的继承，又有许多创新，尤其是他的社会法思想，对后来社会学法学的诞生发生了巨大的影响。诚如西方学者指出的那样：“祁克首次在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域，这是对现代法学的最大功绩。”〔21〕

四

关于历史法学派，至少可以作出如下四点评价：

第一，历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。〔22〕与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说，如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。

第二，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重视，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派（伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等）、16世纪法国的“人文主义法学派”（阿尔恰特、居亚斯等），以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马《国法大全》进行了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以总结、汇集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法，虽然从11世纪后，也为一些学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派。尤其是祁克，他的《德意志私法论》和《德意志团体法论》，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果，至今还没有一个学者能够超越。

第三，历史法学派人物众多，观点也不一致，不能以萨维尼否定自然法理论、提倡法是民族精神的体现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。

第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是：一、萨维尼的作品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点，如同自然法学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，不能全盘否定。三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族（意味着保守），加上他反对自然法学派和反对编纂法典等，（德国民法典1900年）人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是反动保守的。但从他的学术成果，以及他从政时表现来分析（1842年他担任普鲁士政府的司法大臣后，曾专心于改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保出版自由、制定德意志普通票据条例和德意志普通商法典等），说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革家和法学家也并不过分。

8、

9、 1〕R.庞德著，曹士堂、杨知译：《法律史解释》， 华夏出版社1989年版，“作者前言”。

〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、铃木禄弥译：《近世私法史》，创文社1978年版（日文），第470、471、483页。

〔4〕〔5〕见《美国百科全书》第24卷（1978年英文版）第312 页。引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第369页。

〔6〕见萨维尼：《论立法及法学的现代使命》第11页。 引自山田升著：《德国的历史法学》，

载尾高朝雄等编：《法哲学讲座》第4 卷，有斐阁1957年版（日文），第44页。

〔7〕萨维尼著，小桥一郎译：《现代罗马法的体系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42页。

〔9〕奥田昌道：《温德海得》， 载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第20页。

〔10〕村上淳一：《耶林》，载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第28页。

〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the World,P595。

〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73页。

〔22〕见拙文：《十九世纪法国注释法学派述评》，载《南京大学法律评论》1995年秋季号。

链接：萨维尼

萨维尼在1779年2月21日出生于法兰克福。他的家族富有资产，他的父亲担任重要公职，他的母亲也出身公职家庭。在十一岁的时候，因父母双亡，他开始寄居在其监护人Constantin von Neurath（他父亲的好友，同时也是帝国最高法院的陪审法官）家中。因为这位——后来成为巴登邦王室法院院长——监护人的关系，他在进大学之前就已经习得法学的基本概念。这固然启发了他原有的精神倾向，但对他并不具有决定性的影响。因为继承了大片田产，他可以独立地依其精神特质往任何方向发展。

他自幼就沉默寡言、性格内向。在精神素质上，他同时具有职务贵族高尚、勤勉、风裁整肃以及博学之市民阶级的特色。在少年时期就已经显现出他特有的容忍性格，厌恶暴力与突来变化的冷静风度。坚持均衡中道的立场；简要地说，他很早就显示“古典主义”的风格。这种均衡感让萨维尼的作品得以显示高度“省略（不重要、不相关者）的艺术”；他对周遭环境保持距离的态度，则促使他在所有学术性、政治性与人事上的争议寻求超越党派的立场。而最能够适应他取则古代、古代生活风格之内在倾向的莫过于罗马法。因为这些素质，他选择研究与教学作为他的生命事业，从事培育思想与提高学术风格的工作。之于他，教授不是谋生的工作，毋宁比较象是传教士；法学的任务则在于照管良好的传统、安排正当的生活，并且应该与艺术紧密结合。因为他有作清晰的概念式思考与体系安排的天赋，再结合以艺术家综览全局的能力、高度的语言感受，使得他有充分的条件充当这种学术的宣道士。

二、 他的大学生活与教学活动

从1795年起他开始就读于马堡（Marburg）大学，大致上仍然维持他与世隔绝的风格。最吸引他的是研究罗马法的学者Phillipp Friedrich Weis的学说汇编学，Weis也是唯一对萨维尼有深刻影响的学术教师。Weis的学术立场是：有意地回归——当时已经逐渐消退的——“优雅法学”，质言之，故意违背理性主义的自然法论，追随法国古典主义作者的下述要求：基于彻底的文献考证来建立体系。萨维尼只在马堡大学待了一个学期，1796年他转往哥廷根大学；在此，才智卓越的历史学家Spittler引领他进入考古学——人文主义的丰富遗产。之后，他又转回马堡大学。1797年，他因为嗑血而休学，整个大学时期，他经常因为健康的因素中断学业，也因为这个因素，他经常与世隔绝地作他的研读与思考工作。他世界观上的坚定路线、他的法律观，在这个时期已经大致成熟。 萨维尼在1800年10月31日通过他的博士考试，论文题目是《犯罪形式的竞合》。他之所以选择这样一个——对他而言——陌生的领域，乃是因为他的老师Weis鼓励他担任大学教授，而马堡大学当时正缺一个刑法老师。次年夏天他已经开始在该大学教授刑法，但隔一年他就转向他的主要兴趣所在：罗马法，而且把各地的个别法制放在一边。萨维尼对研究与教学的倾向是纯粹的，他既没有强烈的“学术权力欲”，也没有想走上“担任公职的学者”一途，简单地说，他没有什么外在的野

心。从担任教职以来，他倒是独立不倚地想提高他的学术——法学在文化上的地位。他这种教学立场的成果最明白显现在他在马堡的第一个学生：格林；这是后来“历史法学派”的先锋。

1804年，因为较长的游学计划，他放弃在马堡大学的教职。同时他也拒绝了海德堡、Greidfswald大学在1803年夏天对他的邀聘。但他同时运用这个机会，促使海德堡法学聘用了两位优秀的学者来负责罗马法的课程：Heise、Thibaut。此外，他也促使该校哲学院聘请Friedrich Creuzer；他影响大学人事向来不是基于权力、个人利益的考量，直到他因为担任公职而对此有决定权时，他始终都是基于对整体文化之责任的考量，来运用这项权力。因胡博而特在1810年的邀请，他出任柏林大学的创始人与首任教授；并自此开始成为普鲁士王室的友人，对其司法与文化政策发生重大影响。在历经漫游之后，他终于在柏林找到他的安身之处，他在柏林大学一直待到1842年退休为止。

他在柏林大学的教学活动影响更广，成果也更加丰硕。萨维尼在晚年曾经向他的学生Adolf von Scheurl提及作为大学教授的美好经验：大学的本质在于将学术的严肃、对学术的热爱传达给愿意接纳的学生，启发与滋养他们的慧命；比起其他行业，在大学教授这一行里，个人真正的成就取决于纯粹、旺盛的伦理力量，而不是表面的天分。由此看来，萨维尼的教学目标在于塑造人格，他认为法律家应该是拥有语言学、美学能力的历史家，他这种人文主义的理想与胡博而特的理念相符。他之所以受学生的欢迎，早期是因为他有和年轻人相处的天分，他能够欣赏学生的努力与成果，关心他们的未来发展。晚年他显得冷淡，让人望而却步，但他教学热诚仍在，适度安排教材，以就事论事的教学受学生肯定。他晚期的学生Rochus von Liliencron曾经描述他在1841/42年冬季学期的学说汇编学上课情形：均衡而流畅的讲述，逻辑上完整、单纯而且清晰，优雅的句子结构，作笔记的学生感觉被坚定的双手所引导。

根据他的想法，所有政治事务都必须和历史中发展出来之国族的形态相联系；气候、民族性、语言、文化、宗教都共同决定这种特殊的形态；因此，没有理想的国家形式，只有各种不同的、在历史中形成的组织形态。他的政治观中最重要的概念是：民族，这是人之所归属之“有机的生命体”，只有它是真实的存在。维系民族统一之民族精神（Volksgeist，有时也称为民族的意识或民族的共同确信）的发展空间则是历史。每个时代都不是独立的存在者，它是过往的延续。因为他把国族、民族的地位放在前面，这就充分显示他保守主义的立场。因此，他一方面拒绝理性主义所证成的主张——所有国民在政治上的权利一律平等，另一方面他也反对社会契约论。对他而言，有吸引力的不是理性的、一般的法则，毋宁是在历史上自然形成的多样性。这种想法在政治上的结论是：历史上不存在有从事革命的正当理由，只有改革是容许的。他认为：只有暴力革命的精神消亡之后，透过自由的活动带来的宁静改革才能真正进行，后者不需要付出血腥的代价，虽然缓慢但是可靠。因为法国大革命破坏了向来的传统，他一直对此保持恶感。

链接：一、耶林简介：

鲁道夫·冯·耶林(1818—1892)，德国法学家，出生于律师家庭。24岁时在柏林大学获法学博士学位。耶林一生从事法学教育工作，先后执教于巴塞尔，罗斯托克，哥廷根，维也纳等著名大学，其主业是教授罗马法，早在1852年写出《罗马法精神》一书，成为民法领域声誉颇著的权威，他的法理学著作最出名的是《为权利而斗争》和《法律，作为目的的手段》两本书，尤其是前者，曾被译成20多种文字在世界范围内广泛传播。耶林的法理学思想受英国的功利主义哲学和古典政治经济学影响很大,但同时他又将以康德主义为基础的非经济因素的价值观引入法律的领域。这种价值观在《为权利而斗争》一文中体现得比较突出。耶林关于法的理论观点多变，其理论体系也显得有综合性的特征，人们对他的学说至少起了三个名称，一曰：目的法学；二曰：利益法学；三曰：社会法学；耶林对于现代社会法学有重要影响。他是继萨维尼之后，在德国最有影响的法学家。就像一位

传记作者所描述的那样“他的巨大人格魅力因为他受到的普遍欢迎得到验证，在他的讲堂上经常是座无虚席，他的家几乎成了圣殿，接纳着来自世界各地的朝圣者。”

二、目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的。即一种实现的动机。（作为社会控制的法律），法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识制定的。因此，法律在很大程度上是国家为了有意识达到某个特定的目的而制定的。（富勒的外在道德）法律控制的目的。从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和。（刑法：社会危害性）。强制是法律的重要因素，没有强制力的法律规范，是一把不燃烧的火，一缕不发亮的光。法律是一种实现功利目的工具。要进行法律的彻底改革，必须重视立法，必须法典化。

布莱克的案件社会学

一、案件社会学与宏观法社会学的区别：后者关心对法律原则与制度是如何反映其所处的社会和文化的更为广泛的研究。采用的是宏观社会学的方法。现在继续使用这种方法的学者大多受马克思的影响。考虑的是法律如何表达文化传统和公众的观点。法律和经济利益如何发生联系。但是，案件社会学起源于19世纪末美国律师发起的，持续数十年之久的法律写实主义。这种运动的主要观点就是：法律的原则规则本身并不足以预测和解释案件是如何判决的。（你认为可以适用中国吗）。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念来断案的。只是在实际上已经这样断案以后才到书面的法律中寻找合法理由。法律写实主义有一句名言：司法裁决和法律判例之间的关系，还不及这些裁决与法官的早餐更为密切。

案件社会学还来源于对日常生活中案件是如何实际处理的事实的逐渐积累。学者门通过人类学的考察，发现法律上相同的案件——同一个性质，同样的证据，常常会得到不同的处理。法律是可变的，因案件不同而不同，因情况不同而不同。以谋杀为例：在失业者和酒鬼聚居的肮脏的街道上，如果警察发现一具流浪汉的尸体，并且周围环境表明死于殴打或者被刺，那么，在美国很有可能常规地归于“意外事故造成死亡”，不会作为刑事案件来处理。

二、案件社会学关心案件的社会结构和每一项法律行为的关系。试想：辱骂一个著名女歌星和辱骂一个拾垃圾的女民工，哪一个更可能被警方当作案件对待？这是一个法律量的问题。所谓法律量。是指施加于个人或者群体的政府权威的数量。针对被告的每一项法律行动是案件所引起的法律总量的一个增量。例如：逮捕比不逮捕意味着数量更大的法律。有罪比无罪意味着更大的法律。社会结构对于法律量的影响巨大。

1、 对手效应。谁控告谁。原告自身的社会结构是预测案件将会如何处理的最重要的因素。还有对立

双方分别具有什么样的社会地位。社会地位主要维度：财富，教育水平，社会参与程度，以及宗教、政治、生活方式（西洋打扮）。一般而言，被告的社会地位很少甚至不能告知我们案件将会如何处理。必须考虑对立双方的社会地位。比如：与社会地位低的被告被同样是社会地位低的受害者指控相比，社会地位高的被告被另一个社会地位同样高的受害者指控时，会受到更严厉的处理。在美国与一个黑人被认定杀害了一个黑人相比，一个白人被认定杀害了一个白人，更可能判处极性。（5倍）社会地位低的人侵犯了其同类的时候，法律体系顷向于相对宽大。法律量与社会地位有直接的关系。与冒犯比自己社会地位低的人相比，冒犯比自己社会地位高的人会受到更严厉的处罚，甚至达到极致。比如在美国一个黑人被认定杀死了一个黑人，被处极刑的危险非常

大。有些州15倍，有些30倍，有些90倍（德州）。另一方面，对一个社会地位低下的刑事犯罪所受到的处理非同寻常的宽大。在美国当一个白人被认定杀死一个黑人时，判处极刑的可能性几乎为零。因此，下行的法律（罪犯地位低于受害者）严于上行的法律。

2、 关系距离原理。人们之间的关系越紧密，介入他们之间事务的法律越少。与发生在并不亲近的相

识和陌生人之间的争议相比，法律介入亲戚或者老朋友之间的争议会少一些。比如殴打或者侵害发生在亲密关系的人之间时，一般不会叫警察。如果案件涉及亲密关系，警察视为犯罪实施逮捕的可能性较小。关系距离原理适用于对杀人、强奸、盗窃和其他刑事案件的处理。比如在美国那些被认定杀死陌生人的罪犯比认定杀死自己亲属的罪犯判处极刑的可能性要大。（社会地位与信息披露）

3、 律师效应。律师社会地位也影响案件的预测。律师的社会地位有高有低。律师的社会地位越高，

其当事人获得的利益越多。律师虽然不能消除但可以较低一方的社会地位，使司法机构对于案件的处理平等化。律师还可能改变案件的关系结构。当两个律师介入案件时，可能增加陌生当事人的亲密程度，从而增加谈判的可能性。（律师是同学等等）因此，律师降低了打官司的可能性。但是，当对立双方社会地位接近时，可能增加打官司的可能性，比如夫妻吵架，准备离婚，一旦律师介入，是双方谈判的可能性大大降低，增加了诉讼的风险。

4、 第三方效应：谁是法官？谁是检察官？谁是陪审员？是男人还是女人？是老人还是年轻人。是已

婚还是未婚（强调感情破裂还是其他），是白人还是黑人。一般而言，权威性较高的法官倾向于墨守法规，不考虑判决的后果，权威性低一些的法官更为宽容，一般不会作出完全有利于一方的判决。法官权威性与社会地位相关，一般而言，在美国，白人法官比黑人法官更容易判决有重罪。另外，虽然有回避制度，但是，法官依旧与对立双方具有一些亲密关系，比如一个信仰，一个学校毕业等等，可能导致法官作出有力判决。

5、 讲话方式。

证言可以分为有力和无力，有力的证言较少这个那个和一些停顿词。较少表示敬意的表达比如先生等等。较少强调性词语比如“非常”“肯定”等。当证人的内容完全相同时，以有力的方式作出的证人更值得信任。一般而言，社会地位高的人具有较高的可信度。