论情势变更制度的适用

论情势变更制度的适用

——如东县铁链厂诉如东县邮电局变更其竞买所使用的特殊无线电话号码返还竞价款纠纷案

俞里江 中国人民大学法学院民商法学硕士研究生

【案情简介】

1992年10月16日，如东县拍卖行根据如东县邮电局的委托，发布拍卖公告，并与1992年11月4日在如东县公证处的公证下，对如东县邮电局交付拍卖的四个有线电话和一个无线电话的号码进行了公开拍卖。其中“909090”无线电话号码，从6000元起价拍卖，通过竞价，最终以人民币3、2万元被如东县铁链厂买中。该厂当天即将3、2万元人民币通过银行汇入如东县拍卖行帐户，并由拍卖组向如东县铁链厂发出了经县公证处公证的拍卖成交确认书。此后，如东县铁链厂在办理了该电话的有关租用手续并交纳了有关例费后，启用了号码“909090”的无线电话。1995年2月，在全国无线电话并网并统一编号后，该“909090”的无线电话号码被改为“942090”，使原号码不能再行使用。为此，县铁链厂要求被告如东县邮电局返还竞购“909090”号码的费用3、2万元，双方协商未成。如东县铁链厂遂向如东县人民法院提起诉讼称，该“909090”的特殊无线电话号码为我厂竞买所得，现该号码被改动，要求被告返还价款3、2万元。

如东县邮电局辩称：电话号码的变动，非本局原因，且如东县铁链厂使用了两年多时间，已经有所收益，要求人民法院驳回起诉讼请求。

【审判要旨】

对于本案，法院认为：原告所使用的“909090”的无线电话号码为无形财产权的一种，系通过拍卖竞买有偿取得，其财产使用权理应得到保护。但在拍卖过程中的有关文件及拍卖成交确认书中，均未提及被拍卖的有关号码的使用权限和变更后如何处理的问题，该电话号码被更改，应属于被告有过错，但考虑到原告对此电话号码拥有并使用两年多，故如东县邮电局只应承担相应的民事责任。1995年5月，在如东县人民法院主持调解下，原告、被告双方自愿达成协议：（1）如东县铁链厂通过拍卖竞购取得的“909090”无线电话号码变更为“942090”，仍归铁链厂使用。（2）如东县邮电局另行提供一只无线电话给如东县铁链厂，作为对其经济损失的赔偿。

【争议意见】

对于本案，还有三种不同意见：

第一种意见认为，铁链厂的诉讼请求不能成立，应予驳回。理由是：应无线电话实行全国性并网而导致如东县铁链厂有偿取得的特定号码的改动，如东县邮电局对此并无过错，根据《民法通则》第106条第3款的精神，没有过错的，只有法律规定应当承担民事责任的，才承担民事责任。结合本案情况，因为目前尚无法律规定，邮电局不应承担责任。（下文简称为意见一）

第二种意见认为，被告如东县邮电局对买卖合同不能继续履行存在过错。理由在于：（1）被告如东县邮电局理应比用户更为清楚电信事业的发展状况，且作为特殊号码的卖方，也有责任弄清楚拍卖号码至少在多长时间内能保持稳定以及是否适宜拍卖等问题。而被告对此情况未作研究，亦未向竞买客户说明，显然存在过失。如果被告朝卖夕改，且对此不承担责任，则显失公平。（2）有关拍卖文件及拍卖成交确认书均为被告如东县邮电局及其委托的如东县拍卖行制作，作为竞买客户的原告无法参与其中，其中没有规定“909090”的特殊号码的使用期限以及如果发生必须编号的情况如何处理的问题。被告是否有意回避这一问题不得而知，但是，如果明确以上条款势必降低拍卖价格。因而在这一点上，被告如东县邮电局至少存在过失。基于上述两点，被告如东县邮电局应当对其过失行为承担民事责任。（下文简称为意见二）

第三种意见认为，被告作为特殊主体，应尽特殊注意的义务。被告应当预见到号码变更的可能，因而其在订约的要约中，应当提出适当的要约，并告知不特定人注意这种现实可能性。其未尽这种特殊注意的义务，应当说其在缔约上有过错。所以，本案被告的过错，实际上不在于履约上的过错，而在于缔约上的过错。缔约上的过错加上潜在的可能的发生，使其根据合同确定的履约义务不能如约履行，就不能以不可克服的外来理由来主张免责了。 （下文简称为意见三）

【案例评析】

综观本案，可以发现值得讨论的问题主要有以下几个：（1）如东县铁链厂取得的电话号码使用权是否应得到保护？本案如何适用法律？ （2）如东县铁链厂因电话号码更改所造成的经济损失如果可以获得补偿？理由是什么？如果不能获得补偿，理由又是什么？（3）本案的具体处理意见及法律依据？

本文之所以采用以上的叙述顺序，是基于以下考虑：当某种法律事实发生，造成当事人的损失时，必然要有人承担损失或者分担损失。让谁来承担损失或者分担损失，正是法律要解决的重要问题，也是法律存在的重要意义。而法律解决问题，大抵是先有结论，然后再来找一些理由支持自己的结论。结论的得出，是主观的问题，也就是说，损失发生后法律考虑的是，让那一方承担损失更公平一些，或者是否要在当事人之间分担损失，更能为社会一般观念所接受。当然，这并不意味着可以任意解释法律和运用法律，在寻找理论和现行法的支持时，必须具备几项条件：（1）规则（理由）能够适用于一定的案件类型。（2）法律要件与法律效果的结合是基于法律上的考虑。（3）规则（理由）与法律体系和法律秩序能够融为一体。

一、如东县铁链厂取得的电话号码使用权在合同法上的保护。

本案中，原告取得的“909090”无线电话号码是通过拍卖所得，原告为此付出费用3、2万元，其目的显而易见就是想通过使用“909090”这个特殊电话号码为企业增加效益。其出发点不外乎是“909090”这一号码简单易记，可以起到一定的广告作用，从而促进企业的交易活动（这点通过原告两年的使用已经得到体现）。正是基于这点认识，如东县邮电局才会以拍卖的方式来出售，如东县铁链厂才会以3、2万元的对价取得这个电话号码的使用权。因此应该承认，原告所使用的“909090”的无线电话号码是原告企业无形财产的一种，其财产使用权应受到法律保护。如果，在全国无线电话并网统一编号后，“909090”的无线电话号码被改为“942090”，不能再行使用的情况下，原告的权益不能得到一定保护，则法律有所失当。因此，笔者认为应该通过对法律的仔细考察，在不违背法理和法律规定的基础上，应当给予原告以一定的法律救济。

从本案的审理和争论意见看，对于本案的法律适用存在争论，主要是两种意见：（1）通过侵权行为法来处理。从法院的审理意见看，（虽然最终是调解结案）法院认为：“原告所使用的“909090”的无线电话号码为无形财产权的一种，系通过拍卖竞买有偿取得，其财产使用权理应得到保护”，同时又认为“该电话号码被更改，应属于被告有过错”，可见法院是意图通过侵权行为法处理此案。意见一认为邮电局免责实际上也是适用了侵权行为免责的理由。（2）通过合同法来处理。从意见二、意见三看，虽然对于邮电局承担民事责任的理由认识不同，但是都意图通过合同法对铁链厂的利益进行保护。笔者赞同第二种意见。

根据民法理论，侵害财产权的行为一般来说属于一般侵权行为。一般侵权行为，是相对于特殊侵权行为而言的，它是指行为人因过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责任一般构成要件的侵权行为。 一般侵权行为，从行为特点看，是行为人基于自己的过错而实施的侵权行为，行为人应承担自己的行为后果。从适用的归责原则来看，一般侵权行为适用过错责任原则。由此也决定了我国民法中过错责任原则是一般的归责原则。从责任要件上看，一般侵权行为责任要件由损害事实、行为人的过错、行为人的违法行为、因果关系构成。在本案中，原告的财产权利虽然受到侵害，但是，并不符合一般侵权行为的构成要件，不宜适用侵权行为法加以保护,而应通过合同法来进行保护。

（一）如东县铁链厂取得的电话号码使用权应该适用合同法保护。

1、按照侵权行为法的理论，侵权行为之债法律关系的最基本特点是：第一，侵权之债

产生之前，当事人之间不具有相对性的法律关系，只存在绝对性的法律关系； 第二，侵权行为的基本要求是行为人实施了具体的不法行为，并且这种行为侵害了对方的人身权利或者财产权利；第三，只有在侵权

行为发生之后，在当事人之间才发生侵权之债。 在此案中，如东县邮电局并没有实施具体的不法行为侵害对方的人身权利和财产权利，而且在起诉的法律事实发生之前，当事人之间已经存在了相对的权利义务关系。

2、在此案中，从原、被告的法律关系看，原告、被告之间通过拍卖形成的是买卖合同关系，如东县拍卖行向原告发出经县公证处公证的拍卖成交确认书，实际上就是在原告、被告之间形成买卖关系。原告由此负有支付价款的义务，并取得对“909090”这一无线电话号码的使用权。被告负有将该电话号码使用权交付原告，并保证对方正常使用，从而受领原告给付价款的权利。因此，应适用合同法的有关规定处理本案。

（二）如东县铁链厂的财产权益应该通过情势变更制度加以保护。

本案在确定了应当适用合同法以后，接下来的问题是选择适用的法律制度和规则。笔者认为对于本案，合同法中的缔约过失制度、违约责任制度、不可抗力免责制度、风险负担规则都不能解决应不可抗力而导致双方当事人利益失衡问题，而只能通过情势变更制度解决此问题。

1、“909090”号码的变更是因不可抗力引起，被告对此不存在过错，无法用缔约过失制度和违约责任制度对原告的权益加以保护。在此案中，该号码的变更是由全国无线电话并网统一编号引起，属于不可克服的外因，此种情况应当属于不可抗力。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 简单地说，就是人力不能抗拒的力量。本案中，认定此种情况是否能构成不可抗力的关键在于被告是否能够预见此种情况的发生。意见二认为被告作为特殊主体，有责任弄清楚拍卖号码至少在多长时间内能保持稳定以及是否适宜拍卖等问题，但是值得注意的是在拍卖和并网之间时间已经相隔了两年多，试想在如今经济生活快速变化的今天，虽然被告属于邮电系统，但是其作为一个县级的邮电机构，要求其对国家两年后的政策作出预见，未免太过苛求。正如意见二提出的那样，如果被告朝卖夕改，那么完全可以认定其有过错，但是在此案中，情况并非如此。至于意见二提到的拍卖文件没有规定“909090”的特殊号码的使用期限以及如果发生必须编号的情况如何处理的问题。实际上拍卖当时估计没有人能够预见到1995年并网编号的情况而对该号码规定使用期限，我们必须注意到，没有任何合同是完美的。在合同出现不能预见的情况时，我们的确需要给予法律上的救济，但是这并不能成为强加给另一方预见义务的理由。意见三认为被告的过错是缔约上的过失，此点认识也是不能成立的，缔约过失中的所谓过失，就是指一方违反了诚信义务，对诚信义务的违反，形成为一种客观的过失。 同时，必须注意其另一要件即是一方的故意或过失。在此案中，关键问题在于被告是否负有此种诚信义务并故意或过失违反之，正如前文所述，笔者认为两年后国家的并网编号由于其不可预见，不能成为被告缔约时诚信义务的一部分，据此，认定被告存在缔约过失理由并不充分。故此，可以明确，被告对此并不存在过错，合同法中的违约责任制度、缔约过失制度也无法对其进行调整，对原告的利益进行保护。

2、本案无法用不可抗力免责制度解决双方当事人在不可抗力情形下的利益失衡问题。本案中，全国并网编号属于国家的行政行为，被告根本不能避免其发生，也不可能克服此种情况的发生，而且如前文所述，被告也不可能预见此种情况的发生。故此，此种情况属于不可抗力已无疑问。不可抗力对于合同的履行，必然会产生影响，有可能导致合同不能履行，也有可能导致合同履行困难。有观点认为如果合同履行中遇到不能预见、不能避免和克服的客观事件，但并没有导致当事人不能按合同履行，此种事件不应视为不可抗力。笔者个人认为应该区分不可抗力免责制度和不可抗力本身。就我国法律规定而言，在不可抗力导致合同不能履行时，可以部分或者全部免除责任。 但不排除不可抗力发生能够导致合同履行困难等情形。如原《经济合同法》第三十条规定，不可抗力可以导致延期履行。同时，《民法通则》第一百零七条、《合同法》第一百一十七条的规定的含义也不排除不可抗力导致合同履行困难的情形。因此，不可抗力可能引起不可抗力免责规定的适用，也可能引起其他法律制度的适用。例如，如果不可抗力对当事人的影响符合情势变更制度的要求，就可能导致情势变更制度的适用。

不可抗力免责制度的适用有两个要件：其一，发生不可抗力的客观情况。其二，不可抗力导致合同不能履行。那么在本案中，不可抗力免责制度能否解决双方当事人在不可抗力情形下的利益失衡问题呢？笔者认为仍然不能。理由在于：第一，全国并网编号只是使被告的履行义务不能完全履行，从本案的被告的履行内容和原告订立合同的目的看，被告的给付内容实质上包含两方面内容，其一是无线电话的通信资源的使

用权；其二是号码“909090”的号码使用权。如果此电话号码不是特殊号码，那么可能第二方面的给付内容就不值得注意，但是由于其特殊，使电话号码有了在一般功能以外的特殊功能。这种功能可以是广告功能，也可以是心理上的满足（比如简单好记）。而本案中，发生不可抗力的情况后，被告的给付义务并非完全不能履行，不能得到实现的是电话号码的特殊功能，其他的给付义务仍然可以履行。当然，同时也必须注意到此电话号码特殊功能对于本合同的重要意义。第二，即使就本案给付不能部分适用不可抗力免责制度，最终仍然不能解决双方的利益失衡问题。因为不可抗力免责制度解决的是因不可抗力造成合同履行不能时，损失由一方当事人承担的问题，而在此案中，就一部（特殊功能部分）履行不能部分适用不可抗力免责制度仍然不能解决双方履行其他部分义务时显失公平的问题。

3、双务合同中的风险负担规则的功能与本案要解决的问题不相符合。所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使合同不能履行时，该损失由谁负担的问题。 合同不能履行分为自始不能履行和嗣后不能履行。自始不能履行已由合同无效制度加以解决，因此，风险负担专指嗣后不能履行所产生的后果分配。而且专指因不可归责于双方当事人的原因致嗣后不能履行的情况。风险负担主要解决的问题是在双务合同因不可归责于双方当事人的原因致嗣后不能履行的情况下，债权人的债务被免除，债权人的对待给付是否同时被免除的问题。因此，在本案中，风险负担规则不能解决当事人利益失衡问题。

4、本案应当适用情势变更制度解决（下文详述）。我国合同法上，一般的法定免责事由仅仅规定了不可抗力，除此之外，按照合同法的严格责任原则，通常均要承担违约责任。这样，责任和免责构成了一个周延的框架，似乎没有情势变更制度发挥作用的领域。形成这一幻像的原因恰恰在于《合同法》没有肯定情势变更制度，使得我国的严格责任比英美法上的严格责任更为严厉，因为英美法在奉行严格责任的同时，也承认“合同落空”制度，于若干特别场合对当事人以补救，限制违约责任的发生。 “合同落空”制度主要是解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。我们必须承认，英美法上的这些特殊情况在我国也会发生，因此，有必要建立类似的制度对此进行调整。由于因客观原因导致合同不能履行的情况在我国一般通过不可抗力制度解决，而解决因客观原因造成合同履行显失公平的情况，在我国法律所属的大陆法系已经建立了完善的情势变更制度，而且我国在司法上已经适用了情势变更制度，因此我国立法应该明文规定情势变更制度。其理由概括起来就是：在合同法上的缔约过失制度、违约责任制度和免责制度（包括不可抗力免责），解决的都是损失由一方当事人负担的问题，而在以上制度规制的情况外，正如英美法上的“合同落空”制度和大陆法上的“情势变更制度”认为的那样，尚存在着合同即使变更或者解除，也不构成缔约过失责任和违约责任的情况，这是两大法系根据实践经验得出的结论，具有其内在的合理性。 情势变更制度正是适用于此类情况，其以损失的公平分担为目的，而不是以损失由一方当事人负担为目的。

综观本案，正是由于不可抗力引起了当事人继续履行合同显失公平，而这种情况并不能通过合同法上的缔约过失制度、违约责任制度、不可抗力免责制度、风险负担制度解决，而只能通过情势变更制度解决。

二、情势变更制度在本案中的适用。

（一）情势变更制度的概念。

所谓情势变更，学者们意见几乎一致，区别只在于是否把情势变更制度的效力包含于情势变更的概念之中。笔者认为应当区分情势变更和情势变更制度的概念，情势变更，是指在合同订立后，因不可归责于双方当事人的事由，发生当事人无法预见和无法克服的异常变化，致使合同的基础动摇，如果继续履行合同则显失公平的情况。情势变更制度指的是，发生情势变更的情况时，应当对合同的法律效力作相应的变更或者解除的一项法律制度。

（二）情势变更制度的适用要件。

本案适用情势变更制度，必须满足以下条件：

1、具有情势变更的客观事实。所谓情势，泛指作为法律行为成立基础或环境的一切客观事实。具体到合同法上，情势指的就是合同当事人在实施合同行为时，形成自主意思的基本生存环境和利益追求可能，包括社会制度、法律制度、经济态势、作为当事人履约担保的财产性质、价值等等。这些情势应当以持续、一般的状态而存在，不仅为合同当事人、且为一切普通个人所能共同认同。如果仅仅为具体合同关系和具体

合同当事人的特定交易条件，则不属于情势变更制度所指向的情势范围。 所谓变更，是指情势在客观上发生了异常变动。这种异常变动，是指订立合同所依赖的客观基础和环境发生了根本性的变化，致使合同订立和存在的基础丧失。这种变更应当具有以下特征：首先，该变更应为情势的实质性变化，与原有情势明显不同。其次，该变更应当是具有一定普遍意义和长期性的变化，而不应是短暂的变更和非常小的局部变更。对于此点的判断，应当根据实际情况具体分析。再次，该变更应为客观性的变化。判断情势是否足以导致影响合同效力效果变更必须依照客观标准，合同当事人的主观认知不能作为认定变更事实的标准。 还有，这种变更不仅包括交易和经济情况的变化，非经济事实的变化也属于情势变更。

在本案中，全国统一并网编号作为国家政策的变化，属于普遍的、长期的、客观的变更，致使本案双方当事人之间签订的合同的客观基础发生了根本的变化，其体现即为号码“909090”的特殊功能的消灭。因此，本案具有情势变更的客观事实。

2、情势变更发生在合同成立并生效以后，履行终止以前。民法确立情势变更制度的初衷在于对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。因此，情势变更事实发生的嗣后性是适用情势变更制度的必然要求。如果情势变更在合同订立之前或订立时就已经发生，且处于不利地位的当事人已经知道该变化的发生，仍然订立合同，则属于当事人自甘冒险，此时的情势实际上已经成为了合同订立的客观基础，于此场合，当然无情势变更制度的适用余地。而在合同履行终止后，因合同关系消灭，当然无此制度的适用。至于合同订立前或者订立时的情势变更，当事人不知道的，是否适用情势变更的问题，有观点认为，此时，仅生意思表示错误问题，而不适用情势变更制度。 另有观点则认为，此时如果处于不利地位的当事人主张情势变更的，可以视为合同成立后的情势变更。因为此时该当事人不知道该情势变更，具有主观上的不可预见性。 笔者赞同第一种观点，因为，如果此时仍使当事人主张情势变更，存在诸多弊端。其一，合同订立前的情势变更，时间界限不明，无法确定合同订立前多长的情势可以作为适用情势变更制度的理由。其二，此时仍主张情势变更，容易混淆一般商业风险和情势变更的界限。其三，情势变更制度从其属性来说，毕竟属于合同法的特殊制度，而维护合同信用、确保合同的遵守是合同自由原则的应有之义。合同订立前或者合同订立时发生的情势变更，一般来说，同样是普遍的、长期的、客观的变更，作为一般人，对此都会有一定认识，何况作为与此变更的“情势”有着密切联系的合同的当事人，因此，在当事人可以通过以意思表示错误主张撤销合同获得救济时，不宜适用情势变更制度。

关于情势变更的时间方面，还有以下问题值得注意。第一，债务人迟延履行债务，在迟延期间发生了情势变更的，应当由其自己承担不利后果，不能适用情势变更制度。 但是，当事人能够证明即使没有迟延，仍会发生情势变更，则应该允许当事人主张情势变更制度的适用。 第二，在合同订立后，履行终止前，发生情势变更，而当事人不知或者尽管知道而没有主张适用情势变更制度，并且继续履行的，在履行完毕后，不得主张适用情势变更制度。此时视为当事人已经抛弃情势变更的主张，不得主张变更或者解除合同。 在本案中，邮电局负有交付“909090”电话号码，开始无线通信服务，并且保证其正常使用的长期义务。国家并网编号发生于本案合同成立并生效两年多以后，履行终止以前，完全符合适用情势变更制度的时间要求。

3、情势变更是当事人不可预见的。所谓不可预见，是指情势变更为合同当事人于缔约时未曾料及且不可能料及。其含义具体说包含以下几方面：第一，合同当事人于缔约时事先未料及情势变更可能发生。如果合同当事人在缔约时能够预见，则表明他承担了该事件发生的风险，因此，不适用情势变更制度。但是对于有些发生几率很低的情况，尽管当事人订约时会想到这些情况可能发生，但是仍应作为情势变更对待。第二，根据人们的一般常识和普遍经验，此类事件在过去鲜有成例，因此当事人在缔约时坚信其不可能发生或者根本未意识到有对其加以考虑的必要。此处的“不可能料及”指的是对此类事件本身发生的可能性本身的预见能力，而不是指对事件发生的时间或者对于此类事件发生可能对合同当事人利益的损害等情况的预见。 第三，衡量“不可预见”的标准是客观标准，而非特定合同当事人的未为预见。如果当事人对情势变更事实上没有预见，但是根据诚实信用原则其应当预见，则当事人仍然不能主张情势变更。 第四，双方当事人有一方预见而另一方没有预见，如果其没有预见是善意的，则应当允许没有预见的当事人主张情势变更。但对此“善意”应负举证责任。

在本案中，如前文所述，合同双方当事人在订立合同时根本未曾料及两年后的国家政策变化，而且，邮电局也不可能料及到此种情况的发生，因此，本案中的全国并网编号是当事人不可预见的情势变更。

4、情势变更不可归责于双方当事人。不可归责于双方当事人是指当事人对情势的变更无法预见和防止，客观情势的变化与当事人无关。如果客观情势的变化可归责于当事人，则应当由当事人承担风险责任或者违约责任。而且，需要强调的是，在情势变更与合同当事人的权益失衡之间也不能有可归责于当事人的行为，否则，也不能主张情势变更原则的适用。在实践中，不可归责于当事人的事由可以分为三种，即不可抗力、意外事件和其他事件。其中主要是不可抗力，对于不可抗力制度与情势变更制度的关系，学者有争议。有学者认为，不可抗力制度包含了情势变更制度。另有学者认为，情势变更是变更和解除合同的理由，而不可抗力是免除责任的事由，两者在功能、效力等方面存在不同。 还有学者认为，情势变更和不可抗力是因果关系，即由于发生了不可抗力，才导致客观情势的异常变化。 笔者认为，在区分不可抗力与不可抗力制度、情势变更与情势变更制度的基础上，可以得出不可抗力在符合不可抗力制度的要件时，即不可抗力导致合同不能履行时，可以适用不可抗力制度全部或者部分免除责任；在符合情势变更制度的要件时，即不可抗力导致合同履行显失公平时，可以适用情势变更制度变更或者解除合同。

在此，值得注意的是，是不可抗力是否是引起情势变更的唯一理由，而意外事件和其他事件不能引起情势变更？对此，有着两方面意见：第一，是认为不可抗力是引起情势变更的唯一理由。 第二，是认为意外事件和其他事件在不能获得其他救济时，也能成为引起适用情势变更制度的事由。 笔者认为，由于情势变更制度的目的在于解决某些情况下，根据合同自由和合同正义的一般要求，合同即使变更或者解除，也不宜适用缔约过失责任和违约责任的情况，其以损失的公平分担为目的。所以，在法律上有其他救济方式时，不宜适用情势变更制度。因此，对于其发生事由应该严格控制，应当以不可抗力为原则。如果任意扩大事由，则容易损害合同的严肃性。但是，由于意外事件与不可抗力都是外在于当事人主观过错的客观情况，只是在程度上存在区别，两者区别很难认定，而且在我国对于意外事件未作界定，故此，不能排除在某些情况下，意外事件在不能获得其他法律救济时，适用情势变更制度的可能性。总之，引起情势变更制度适用的事由以不可抗力为原则，以意外事件、其他事件为例外。

本案中，情势变更的发生是由于全国并网编号，而此事件在前文已经分析，属于不可抗力，其发生并不能归责于双方当事人。

5、须合同依约履行显失公平。情势变更发生以后，如果继续按原合同履行，会在双方当事人之间造成显失公平的局面。此时，应当允许当事人变更或者解除合同，以消除利益失衡的局面。在此，需要讨论的是，因不可抗力引起情势变更的情况下，是否有可能同时满足适用不可抗力制度和情势变更制度的要件。一般来说，不可抗力制度适用于因不可抗力导致合同履行不能的情况，情势变更制度适用于因不可抗力导致合同履行困难的情况。但是，从目前的理论发展来看，对于履行不能的严格解释日益被修正，履行困难和履行不能的界限日渐模糊。 因此，导致的结果是某些不可抗力导致的情势既可以理解为履行不能也可以理解为履行困难，因此，有学者认为，在此种情形下，应当由受到这些事件影响的一方当事人决定采用何种救济措施。如果其主张不可抗力，其目的在于使其不履行免责。如果其主张情势变更，则其目的在于通过对合同条款重新协商，使原合同存在变更后继续存在的可能。 对此，笔者认为还是应该尽量明晰履行不能与履行困难的界限，而不宜混淆，导致不可抗力制度和情势变更制度的滥用，但是对于不可抗力导致履行不能（非严格意义上的履行不能），当事人主张情势变更的，应当支持，因为情势变更制度的法律效果为变更或者解除合同，尚存在维系合同存在的可能性，如果受到这些事件影响的当事人认为可以通过变更合同消除对其的影响的，法律没有强行干涉的必要。而对于不可抗力导致履行困难的，则不宜主张不可抗力的适用。

在本案中，不可抗力导致的情况非常特殊。一方面，导致了“909090”这一号码的特殊功能的不能履行，而这一功能对本合同的目的实现具有重要意义，另一方面，全国并网编号后，“909090”这一号码的一般通信功能并未丧失并能正常使用，只是号码产生了变更。故此，笔者认为，本案的法律适用的逻辑是：虽然邮电局可以以不可抗力制度对“909090”的一部嗣后履行不能（特殊功能的履行不能）免责，但是考虑到“909090”号码特殊功能对本合同的重要性，如果以不可抗力发生后的状况继续履行合同，则对于铁链厂显失公平，

因此，在邮电局因不可抗力制度对一部履行不能免责的情形下，仍不能否定情势变更制度的适用，以消除不公平的后果。可见，此案体现了不可抗力制度与情势变更制度之间的联系以及功能的不同。

（三）情势变更制度的效力。

情势变更制度的效力，指的是情势变更制度适用的法律效果。情势变更制度的适用，目的在于消除合同履行中出现的显失公平现象，从而使合同在公平基础上得到履行，或者根据诚实信用原则解除合同，彻底消除不公平的履行。因此，情势变更制度的效力主要为合同的变更和解除。

有的学者将情势变更制度的效力分为第一次效力和第二次效力，认为第一次效力为变更合同，第二次效力为解除合同。第二次效力的产生以第一次效力的作用不能排除合同履行所引起的显失公平为前提。 对此，应当将其理解为选择适用法律时思维上的逻辑顺序，而并非指法律效力实际发生时存在先后顺序。在选择适用法律时遵循如此顺序，是因为情势变更制度原则上应维护原来的法律关系，仅就不公平之点予以变更，如增加给付，延期或者分期履行、同种给付的变更等。在上述方法仍不能排除不公平的结果时，才能考虑到解除合同。但是在实际适用情势变更制度时，一方当事人在事实上只能选择变更合同或者解除合同，而决无可能先变更合同然后解除合同。在我国的立法和司法实践中，在适用情势变更制度时，在变更、解除合同的救济方式的选择顺序上，也应当遵循上述的逻辑顺序，既充分考虑到当事人的意愿，同时考虑到公平变更合同的可能性。但是在立法和司法中，不宜将“变更”和“解除”这两种方式排列顺序。

在情势变更制度的适用上，存在着“职权主义”与“当事人主义”之分。职权主义指的是法院依职权直接认定情势变更的存在而适用情势变更制度。当事人主义指的是当事人就情势变更向法院或者仲裁机关提出变更合同或者解除合同的申请，由法院或者仲裁机关对合同效力作出判断。通说认为，在我国，应当以“当事人主义”为准。情势变更出现后，受不利益的当事人并不因此自然产生单方的变更权和解除权，这也是其与不可抗力制度的区别之一。但是，这并不意味着当事人无所作为，其一，在当事人向法院或者仲裁机构提起申请时，受不利益的当事人可以以情势变更为理由要求对方就合同的内容重新协商，如果，能达成协议，则自然不必再适用情势变更制度。其二，在当事人协商不能达成一致时，当事人可以就其向法院或者仲裁机构申请变更或者解除合同。

情势变更发生后，当事人可以请求变更合同，当事人变更合同的具体方式主要包括：（1）增减给付。这种方式主要适用于合同标的物的价值在量上的变化。（2）分期或延期给付。这种方式主要适用于合同履行期限内，发生情势变更而阻碍合同如期履行，当事人有希望继续履行合同的情况。（3）拒绝先为给付。这种方式适用于在履行期限到来前，对方当事人因情势变更而导致资金、信用情况发生异常变化，难以对待给付的情况。（4）变更标的物。这种方式主要适用于因情势变更而不能交付原标的物的场合。

情势变更发生后，当事人可以请求解除合同。合同因情势变更而解除的，不存在违约责任问题。但是，一方当事人根据情势变更制度要求解除合同，消除了情势变更对其造成的不利益状态后，也不能给对方当事人造成不合理的损害。如果根据情势变更制度主张解除合同的，是以自己遭受不利益为理由主张的，因解除合同给对方带来损害，应当向对方作出适当补偿。如果是以对方因情势变更而不可能继续履行合同为理由主张的，且因情势变更未给对方造成损害，则无须作出赔偿或者补偿。

三、本案的具体法律适用和我国情势变更制度的完善。

（一）本案的具体法律适用。

在合同法起草前，我国立法没有对情势变更制度的完整规定。学者们普遍认为，原《经济合同法》第27条体现了一些情势变更制度的精神。在《合同法》的起草过程中，几次草案都规定了情势变更制度，其中比较成熟的是第四稿76条的规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”应该说，这条规定符合情势变更制度的要求，是比较成熟的。但是，最终的审议结果是：“根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在《合同法》中作出规定条件尚不成熟，法

律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。” 最终，合同法中没有规定情势变更制度。

由于立法规定的缺失，实践中，就会产生一些问题，即如果发生类似本案，需要适用情势变更制度来解决的情况，如何具体适用法律？对此，有人认为可以参照国际惯例来处理，主要就是国际商事通则第六章“合同的履行”第二节“艰难情势”中的规定。 但是，这只能说明在处理时可以借鉴其规定的精神，而并不能解决具体的法律适用问题。目前，应该结合司法解释和审判实践以及合同法第六条关于诚实信用原则的规定来解决实践中的个案情况。

司法中的依据主要是最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》（法函〔1992〕27号）、以及最高人民法院全国经济审判座谈会纪要（1993年）。在上函中，最高法首次承认了情势变更制度的适用。在最高人民法院全国经济审判座谈会纪要（1993年）中，指出“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或者解除。”虽然这一纪要不是司法解释，但是是法院审判实践中形成的固定见解，有着实际的效力。在立法中，主要依据合同法第六条规定解决问题的原因在于诚实信用原则是情势变更制度的制度基础。

本案中，争议的解决没有经过判决，而是当事人经过法院调解，自愿达成了协议：（1）如东县铁链厂通过拍卖竞购取得的“909090”无线电话号码变更为“942090”，仍归铁链厂使用。（2）如东县邮电局另行提供一只无线电话给如东县铁链厂，作为对其经济损失的赔偿。因此，此案在情势变更制度适用的第一阶段（当事人就合同内容重新协商阶段）就解决了。如果设想当事人不能达成协议，那么根据现行的法律依据，笔者认为应当作如下处理：其一，如果当事人主张变更合同，应当支持其主张，邮电局应当就此合同变更作出一定的补偿，确定补偿的数额应该考虑到以下因素：（1）价款总额（3.2万元），（2）铁链厂取得号码时，邮电局开通一般电话号码的费用；前两项之差即为“909090”号码特殊功能的对价。在此基础上适当考虑第（3）项因素，即此特殊号码在两年多中给企业带来的除一般号码功能外的特殊效益。其二，如果当事人主张解除合同，因为“909090”号码的特殊功能在本合同中的重要性，也应当支持其主张，邮电局应当给予一定的补偿。补偿的数额的基准应当是当事人在变更合同的情况中确定的补偿数额再加上不可抗力发生时开通一般电话号码的费用。

（二）简论我国情势变更制度的完善。

虽然，个案可以通过以上方式解决，但是最根本的解决方式是在将来制定的民法典中作出规定。在此之前，必须在理论上继续深入阐述情势变更制度，以免重蹈覆辙。分析《第九届全国人民代表大会法律委员会关于审议结果的报告》并结合当时对此制度的讨论，我们可以得知，情势变更制度成为成文法律规范的主要问题在于：（1）如何厘定情势变更制度和商业风险的界限。（2）如何区分情势变更制度和不可抗力制度。对于第二个问题，前文已经作了一些论述，两者的制度功能根本不同。对于情势变更制度与商业风险的界限，则是困扰情势变更制度的最大原因。

商业风险是经营者在商业交易中因经营失利所应当承担的正常损失。 在市场经济中，有交易就必然有风险，如果将交易风险归于情势变更而允许当事人随意变更或者解除，那么就会直接损害市场的信用基础。把握商业风险于情势变更的界限，主要从以下几方面考虑：（1）从预见性来说，情势变更是不可预见的，而商业风险是交易的当事人有一定预见的，其对交易的结果有大致的预见，对产生不利结果的可能性也会有一定的预见。（2）引起商业风险的事由多种多样，但是引起情势变更的事由一般是不可抗力，只有在特殊情况下，意外事件和其他事件能引起情势变更。

故此，情势变更制度具有其内在的存在理由和外在的客观需要，应当在立法上得到其应用的体现，至于具体的法律规定，合同法建议稿第四稿中的规定已经比较完善，值得借鉴。