论探矿权和采矿权的性质_马斌

第29卷第6期

汕头大学学报（人文社会科学版）汕头大学学报人文社会科学版年）29卷SCIENCES 2013BIMONTHLY ）SHANTOU UNIVERSITY JOURNAL （HUMANITIES （＆第SOCIAL

Vol.29.No.62013

论探矿权和采矿权的性质

马

斌

100088）

（中国政法大学民商经济法学院，北京

摘要：探矿权和采矿权的性质及其法律关系多有不合逻辑之处，原因在于现有法律将行政关系夹杂在民

事关系之中。实际上，探矿权和采矿权是纯粹的民事财产权，依据其自身的特点，两者性质截然不同，前者是用益物权，后者是自物权，根本无法将它们纳入统一的“矿业权”概念之下。碍于现有的国家所有权制度，《物权法》将采矿权亦归入用益物权，但是并不能对其进行合理定位。理顺采矿权涉及的法律关系，必须承认采矿权的自物权性质，允许矿产资源国家所有权转让。虽然这会引发损害公有制的担忧，但这其实是多虑的。因为矿产资源具有消耗性，矿产资源所有权由其他主体掌握的状态并不会长时间存续。

关键词：矿业权的性质；探矿权；采矿权；国家所有权中图分类号：DF 462

文献标识码：A

文章编号：1001－4225（2013）06－0014-08

矿产资源开采活动的权利性质，一直是我国学界和实务界争论的焦点之一。虽然《物权法》在

第123条将探矿权和采矿权列入用益物权，但是这并没有成为盖棺定论，反而引起了新一轮的争议。在《物权法》颁布之前矿业权准物权说占有优势地位，而在《物权法》颁布之后，大批学者转投用益物权说阵营，提出各种主张为《物权法》辩解，又激起了其他学者的批判。探矿权和采矿权性质的不明使得矿业法律关系混乱，在实践中造成诸多问题。本文将对矿业活动进行考察，结合法律规定和有关学说，对矿业活动中的法律关系进行分析，力图厘清探矿权和采矿权的性质。

物权说等理论，但是本文认为，矿业活动的性质研究现状应当分为两大类三个方向。首先依据是否承认矿业权，分为矿业权承认说和矿业权否认说。矿业权承认说认为，探矿权和采矿权具有相同的性质，而矿业权是它们的上位权利，这包括前述的债权说、用益物权说、准物权说，以及特许物权说、占有说、知识产权说等。矿业权否认说则认为探矿权和采矿权具有不同的性质，不存在所谓的矿业权。在矿业权否认说里又分成了两个方向，第一个方向仍然在原有的探矿权和采矿权分离的框架下讨论两者的性质，其中多数学者认同探矿权是用益物权，而采矿权则有所有权说、准用益物权说、准物权说、债权说与所有权说等。第二个方向则脱离了现有的框架，取消探矿权和采矿权的机械划分，姑且称为“新体系说”。例如，有的学者主张应当用矿权取代矿业权，矿权包括勘探权、开采权和企业经营权［1］；还有学者主张，现有的矿业权利应当划分为静态的矿产物权、动态的开发行为权和行政许可授权。

［2］

一、探矿权和采矿权性质学说综论

我国目前从立法到实践都接受了“探采分离”的理论，即认为矿业活动分为探矿和采矿两个环节，并分别设立了探矿权和采矿权。一般学者在介绍探矿和采矿活动的性质时，往往会介绍用债权说、用益物权说、准用益物权说、准物权说、自

收稿日期：2013-01-16作者简介：马

斌（1990-），男，江苏徐州人，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。

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就研究现状而言，不论是矿业权肯定说还是矿业权否定说，探矿权和采矿权的性质理论多是对民法中权利类型的列举。在矿业权肯定说中，债权说和知识产权说已经式微。债权说以及修正学说物权化的债权说［3］都是依据矿产资源管理部门与探矿权人或者采矿权人签订的协议确认其性质，但是合同只是权利人取得权利的方式，不能据此认为探矿权或者采矿权就是债权。［4］96-98知识产权说只关注探矿权的最终结果是地勘成果，以此认为探矿权是知识产权，并将这个结论推广到整个矿业活动中是明显不妥的。占有说是孟勤国教授的观点。但他的“占有”并不是一般物权法意义上的占有，而是一种“以所有权表述财产归属，以占有权表述财产利用的二元物权理论”。［5］20探矿权和采矿权作为利用财产的权利被列入占有之中。这种超前的理论尚不为学界所认可，同时也引起了学者们的批判［5］21-37，不适宜作为矿业活动权利性质的讨论基础。目前，探矿权和采矿权具有优先性、排他性的物权效力已经为多数学者所接受，笔者也对此表示赞同，因此接下来的讨论将在物权的框架下进行。

在矿业活动权利性质争议中，有三个问题是焦点：首先，矿业活动中涉及的行政行为对其权利性质的影响；其次，探矿权的客体是什么；最后，如何解释矿产资源国家所有权与采矿权人实际处分矿产资源这一事实之间的关系。第一个问题关乎探矿权和采矿权是不是一种单纯的民事财产权，第二个问题关乎矿业权是否存在，特别是在准物权说中。第三个问题解释的难点也是关键，因为这一问题直接决定了采矿权的性质，而这也是矿业权肯定说与否定说的分水岭，在矿业权肯定说中学者们多是依据采矿权的性质得出矿业权的性质，而在矿业权否定说中则恰恰相反。下面本文就重点围绕这三个问题对矿业活动的法律关系进行梳理。

行政许可的方式。行政许可法第12条第（二）项及第9条的规定为探矿权和采矿权的设立和转让提供了法律依据。正因为行政许可在探矿权和采矿权设立和流转过程的重要作用，不少学者认为它们是带有行政色彩的私权，典型的就是特许物权说，甚至部分持准物权的学者也认为探矿权和采矿权具有行政性。①这不得不说是一项特殊的制度安排，因为由行政许可创设民事权利是鲜见的，越来越多的学者批评这是制度设计的混乱，将民事权利与市场准入资格强行捆绑在一起。究其原因在于我国传统的矿产资源开采管理体制。在传统计划经济体制下, 实行的是“一矿一企业”的办矿和管矿模式, 矿山名为独立企业, 实质只是一个生产车间。一旦有勘探或者开采项目时，就会以此新设一支勘探队或者矿业企业。《行政许可法》的规定不自觉地受原来计划经济体制模式的影响, 把设立矿业企业的审批同矿山(采区) 建设项目的审批混为一谈了。［1］厘清这个症结，需要将这两个过程分离开，矿业经营资格经过行政许可由工商行政管理部门取得，探矿权和采矿权在国土资源部门取得。

这一问题矿产资源管理部门也早已察觉。

1998年出台的《探矿权采矿权转让管理办法》明

确提出要逐步停止矿业权行政授予。国务院在

1999年发布的《地质勘查队伍管理体制改革方案》，

力图将地质勘察队伍剥离出行政体制，使其进行市场化经营。国土资源部在2002年10月22日在“中国矿业2002国际研讨会”上表示我国将原则停止矿业权的行政审批［6］。此后国土资源部于2003年发布《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行) 》、2006年发布的《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》以及2012年发布的《国土资源部关于严格控制和规范矿业权协议出让管理有关问题的通知》等一系列文件都旨在用招标拍卖等市场手段取代直接的行政授予探矿权和采矿权的行为，不断削弱探矿权采矿权中的行政性色彩。因此现在不应再强调探矿权和采矿权的行政性，而应该将其作为纯粹的民事财产权对待。

二、探矿权和采矿权是纯粹的民事权利

我国现行的探矿权和采矿权出让采取的是

①持准物权观点的学者各自的观点并不一致。李显冬教授认为：“矿业权的确是民事主体经由行政许可授权而取得的私权，

不过可能将其定位为‘准物权’更合理一些。”但是李显冬教授的观点在《物权法》颁布后转向用益物权说。参见李显冬：《中国矿业立法研究》，北京：中国人民公安大学出版社2006年版，51页。

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与此同时，越来越多的学者从国家公共管理职能角度，分析探矿权和采矿权的公权性。赵红梅认为，在自然资源领域里，国家所有权恰恰蕴含着权利与权力的双重因素，在大多数情况下无法进行二元肢解，原因在于国家在行使公共所有权时通常将公共政策性因素而非经济因素放在首位予以优先考虑，国家在进行自然资源交易时并不是一个纯粹的市场主体。另外国家是一个具有独立利益的实体，一旦国家工作人员发生腐败、寻租等行为，将自然资源所有权作为纯粹民事权利的制度设计会使得公共利益受损。她基于此反对将自然资源所有权纳入民法体系。［7］这种观点有相当的合理性。但是这一理论总要落实到具体的法律制度，在现有情况下重新设计一套公权与私权并存的所有权制度是不现实的，只能借助私法的形式实现公共性权力的目的。出于公共利益的要求对国家所有权作出的限制，可以视为所有权的负担，这在民法上并不鲜见，城市土地所有权的行使就要受到城市规划的限制。因此探矿权与采矿权也应该遵循相同的思路，即在承认其民事财产权的基础上，为了公共利益的需要，设置公法上的负担。

探矿权法律关系人为复杂化。实际上在国家出资勘查的情况下，是不可能形成探矿权的。如上所述，如果按照该条前半部分的逻辑，国家出资勘查，国家应该是探矿权人而不是地勘单位。但是《物权法》规定探矿权是用益物权，所有权人不可能在自己的物上享有用益物权，国家勘查矿产资源只是所有权人行使自己权利的方式。

《矿产资源勘查区块登记管理办法》这样的规定有其特定的历史背景。国有地勘单位在进行事业单位改革时，需要经营性国有资产加以盘活。地勘单位数代人的努力形成的丰富的地质资料，多已无偿交给国家，剩余的探矿权是仅有的资产［9］，在《地质勘查队伍管理体制改革方案》和《国家经贸委管理的国家局所属地质勘查单位体制改革实施方案》中，都明确了国有地勘单位转让国家出资勘查形成的矿产地的探矿权、采矿权，符合规定并经批准后，其价款的部分或全部转增为国有地质勘查单位的国家资本金。［10］所以地勘单位保留探矿权更多的是一个为解决体制转轨问题而确立的政策扶持。当时作出这样规定也可能是由于理论准备不充分。但是现在，这种政策应该单纯地视为国有资产的转移，而不应该以转让探矿权的形式出现，《矿产资源勘查区块登记管理办法》第5条的立法含义，应该理解成只是为了行政管理的方便，并无意向地勘单位授予或出让一项作为财产性权利的探矿权。这一规定在实践运用中也产生了很大的危害，因为《矿产资源勘查区块登记管理办法》规定了地勘单位可以成为探矿权人，在实践中，国有地勘部门在改制时，仅负责按评估结果向国家补交探矿权价款即可获得探矿权，而探矿权价款评估极易造假，造成巨大的国有资产流失。

［11］

三、探矿权的性质分析

（一）探矿权的主体

《矿产资源法实施细则》第6条第一款规定，探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。《矿产资源勘查区块登记管理办法》第5条规定：“勘查出资人为探矿权申请人；但是国家出资勘查的，国家委托勘查单位为探矿权申请人。”基于这项规定，探矿权的主体是一般的民事主体，而不限于拥有勘查资质的地质勘察队伍。近年来，许多学者开始对探矿权主体的法律规定进行反思，特别是《物权法》出台后将探矿权规定为用益物权，加剧了探矿权法律关系的混乱，主要体现在后半部分规定上。国家对矿产资源拥有所有权，国家委托勘查单位勘查自己的资源，应该按照约定勘探任务的多少给予一定的报酬，地勘单位在勘探过程结束后应当将勘探成果的档案资料交给国家作为其完成国家委托之勘探任务的证明［8］，这用委托合同理论就可以解释清楚。而现在却授予地勘单位探矿权，把行政关系夹杂在委托合同法律关系中，使得

这也只有改变向地勘单位授予探

矿权的做法才能彻底加以纠正。

（二）探矿权的客体

探矿权的客体最开始被认为是矿产资源，但这一观点已被否认。崔建远对矿业权的客体进行了相当深入的研究，他认为：“矿业权的客体应是特定的矿区或者工作区内的地下土壤与其中所赋存的资产资源，是两者的组合体。”［12］241在探矿权的场合，若矿产资源不存在，探矿权所支配的仅仅是特定的矿区或工作区；若矿产资源存在，则两者均支配。［5］258崔建远教授的这种理论实际上也是在为他的准物权理论作支撑。他认为矿业

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权（这包括了探矿权）是一种准物权，而客体的不确定性是准物权的重要衡量标准，①［5］215这种不确定性在探矿权上除了表现为上述情形，还表现在特定矿区或工作区面积会缩减。但是这种探矿权的客体依据勘查结果确定的模式是按果索因，失去了理论的指导意义。在结果确定之前，客体一直是处在不确定状态，勘探失败，探矿权只有矿区一个客体；一旦勘探成功，同样的探矿权就瞬间拥有了矿区和自然资源两个客体，这种“一权多物”的状态也有违“一物一权”原则。

［3］

现有的概念有矿产资源只是包含在土地之中的暗示，而海域中同样也存在着丰富的矿产资源。《海域使用权管理规定》第16条第四项规定，油气及其他海洋矿产资源勘查开采项目需要向国家海洋行政主管部门申请海域使用权。“国土”的概念就不局限在陆地上，也包括了海洋及底土，这就与《海域使用权管理规定》契合起来。综上，笔者认为探矿权的客体是特定范围内的国土。

（三）探矿权是用益物权探矿权的内容，《矿产资源法实施细则》第16条有详细的规定，包括勘探作业权、铺设管线权、临时用地权、通行权、优先取得权、自行销售权。［4］126结合上述对探矿权主体和客体的分析，我们已经可以得出探矿权属于用益物权的结论。探矿权存在于非国家出资勘查的场合，在完全由国家出资勘查的情况下，不存在具有物权性质的探矿权。探矿权的客体是特定范围内的国土，探矿权人可以在其范围内进行有关的的地质勘查活动。探矿权的收益性，一是取得地勘成果资料，二是取得勘查作业区内矿产资源的优先开采权，这两项内容本质上是对能够开采矿产资源的期待。因此探矿权只存在于非国家出资勘查的情况下，且是一种用益物权。

另外还有一种学说根据地质勘查阶段的不同来划分探矿权的客体。地质勘查的阶段可以分为预查、普查、详查、勘探四个阶段。在预查、普查阶段，探矿权的客体是矿点和地质物化异常区, 在详查阶段才是具有工业价值的矿床, 在勘探阶段才是矿产资源。［13］这种学说有一定合理性，毕竟在勘查不同的阶段，勘查的具体目标是不同，而且该说克服了“一权多物”和“按果索因”的缺陷。它的不足之处在于使得探矿权的客体处在不断地变化当中，客体改变，相应的权利也应该发生改变，但是探矿权的性质在各个勘查阶段并没有变化。

［14］

权利客体是权利作用的对象，探矿活动是运用一定的技术手段，对特定区域进行勘察分析，借此掌握该区域矿产资源的赋存状况和有关地质信息。探矿活动直接作用的对象是特定的矿区，获取矿产资源的信息和有关地质信息是目的。我国虽然采取的是矿产资源和土地分离的模式，但是在矿产资源是否存在确定之前，就先假定其存在的思考模式是不缜密。而且很多矿产资源尤其是金属类矿产，本身就是以矿石的形式分布在岩层之中，要经过提炼才能区别，并没有特定化，是地下岩层不可分割的一部分，因此在探矿阶段还是应该将客体作一体化考虑。有的学者建议用“地下构造物”来表述探矿权的客体［15］，具有一定的合理性。但是笔者更倾向于用“国土”的概念取代现有的“矿产资源-土地”的概念。“国土”这一概念包容性更强，在空间上包含领土、领海、领空和底土，在内容上包含一定范围内所有的自然要素，这就将矿产资源也包含在其中。同时

四、采矿权的性质分析

依据《矿产资源法实施细则》第6条第二款的规定，采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。关于采矿权的的主体、客体和权利内容均有相关法律法规的规定，并无太大争议，本文也不再赘述。采矿权性质的所有问题都集中在如何解释采矿权人没有所有权却实际处分了矿产资源这一事实。

（一）采矿权的悖论

按照我国法律，国家享有矿产资源的所有权，这种所有权不可转让。国家在矿产资源所有权的基础上为其他主体设定探矿权和采矿权，以此来实现对矿产资源的勘探、开采和利用。因此矿产资源国家所有权是探矿权采矿权的母权，而探矿权采矿权是定限物权。但是在采矿的过程中，

①崔建远教授采取视野放宽的思维模式，客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、权利是否仅有排他性、权利是否

具有追及性、权利的优先性是否具有特色等因素，均为判断某种权利是否属于准物权的标准。参见文献［5］。

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矿山企业将矿产资源加工成矿产品并出售，导致矿产资源的消灭。客体消灭，权利当然也就不复存在，所以矿产资源的国家所有权也消灭了。《矿业权出让转让管理暂行规定》第3条第三款也规定：“矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权。”采矿权完全具有这四项权能。这就存在这样的悖论，即采矿权是定限物权，却具有所有权的全部权能，并且还能消灭作为自己母权的所有权。这是一个所有采矿权性质理论都应当解释的关于“处分”的难题。下面我们就以此为视角，对关于采矿权的性质较有影响力的学说进行考察。

使用权的过程中，会伴随着作为普通建筑材料的砂、石、粘土的消耗，但是土地使用权是典型的用益物权。［12］238这个说法混淆了“使用过程中的合理消耗”和“以消耗为目的的使用”，法律为了方便人们生活，将前者视为未消耗并定性为用益行为，将后者定性为处分行为，砂石消耗属于前者，而采矿权的消耗属于后者。

［3］

准物权说的缺陷还

在于准物权这个概念本身的概念和类型难以界定，各种准物权学说中认定的准物权除了都不像典型物权之外，并无太多共性。将采矿权权归属于这样一种权利类型无助于进一步明确采矿权的性质。

［17］

1. 用益物权说最传统的关于采矿权性质的

理论是用益物权说。该学说着眼于国家在所有权的基础上设立采矿权以利用矿产资源这一点上，但是它完全无法解释上述悖论。李显冬教授另辟蹊径为用益物权说辩护，把物权法理论与马克思主义的经济理论联系起来。他认为这种处分权正是其使用权能的体现。这是因为矿产资源此时是作为劳动对象被投入使用的。劳动对象是指人们把自己的劳动加于其上的一切东西，也就是劳动加工的对象。而传统用益物权并不包括对他人财产的事实上的处分权，他人财产是作为劳动资料投入使用的。而也正是基于采矿权比传统物权多了一项事实上的处分权，采矿权才是最完整的用益物权。［16］这种理由实在是牵强，马克思主义经济理论和物权理论并没有什么相同之处，李显冬教授却硬将它们联系起来，马克思的理论中所指的将劳动对象投入“使用”中的使用，也不是用益物权理论中的“使用”，前者的“使用”概念是不区分劳动对象是否会消耗掉的，包含了用益物权理论中的“使用”和“处分”两个方面。这种解释其实是在偷换概念。

①

准用益物权说是作为用益

物权说的修正学说提出的，“准”字借鉴了准物权理论，其实就是在用益物权说的基础上强调矿业权的公权色彩［14］，这也使得准用益物权说具有用益物权说和准物权说的所有缺陷。对于“处分”的悖论，准用益物权说和准物权说是同一立场，似乎要一“准”带过，没有任何创见。

物权取得权是一种源自于

德国民法理论的权利类型，其特点是，权利人在满足一定条件时，享有取得物上所有权（或者其他某种权利）的权利，主要包括先占、物权性的先买权、预告登记。［18］卡尔拉伦茨教授将之界定为对无·主物取得物权的权利，即对没有所有人的物可以允许权利人通过司法程序将此物收为己有。［19］依据此说，采矿权本质就是取得对国家矿产资源为特许采掘行为，享有采矿权也只是有权挖掘矿产，采矿权的客体是勘探、采掘等事实行为。此说可以妥善的解决采矿权的悖论，而且更符合采矿权的“采”字所包含的意味。但是物权取得权针对的是无主物，而矿产资源属于国家所有，物权取得权说无法解释在采矿权人取得矿产品后，国家所有权为何消失了。

5. 自物权说自物权是真正直面采矿权“处分”悖论的学说。持此学说的学者立足于采矿权实际处分矿产资源的事实，认为采矿权是对物的全面支配，肯定其所有权地位。有学者批评自物权说，认为此观点混淆了矿产品与矿产资源两个不同概念，矿产品属于民法上物的概念，而矿产

3. 准用益物权说

4. 物权取得权说

准物权说对这个悖论采取了回

避的态度。准物权说的论证方法是论证采矿权的上位权，即矿业权是准物权，这在本文探矿权部分已经提及。崔建远教授在批判自物权说时，从侧面提及了关于“处分”的问题。他认为客体的消耗不能成为采矿权是所有权的理由，在物的使用过程中也可能伴随着物的消耗，比如在行使土地

2. 准物权说

——与中国政法大学李显冬教授商①对这种观点更详细的反驳理由可以参见康纪田：《采矿权并非用益物权的法理辩析—榷》，《时代法学》2008年第2期。

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资源则不同。

［17］

这种批评的观点是站不住脚的，多样，任何单一的所有权安排都将难以对自然资源进行全面管理和有效控制。［21］

《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”。《物权法》第46、48、49条分别依据宪法的规定，将各种自然资源归为国家所有①。《物权法》的规定虽然直接来源于《宪法》，但是两者的意义并不相同。《宪法》的规定强调的是自然资源的主权性，重在对自然资源的保护。它使用的是一种整体性的自然资源概念，各种资源只有一个国家所有权；而《物权法》，或者说民法上的国家所有权，强调的是资源的利用，所以《物权法》上的自然资源是一种具体的概念，即在这种概念下自然资源是可以分割的。同时《宪法》的国家所有权也会影响《物权法》的国家所有权，《宪法》国家所有权所蕴含的合理分配资源、社会公共利益等目的会加诸于《物权法》的国家财产权［22］，这就形成了前面所说的公法上的负担。这是我们分析自然资源国家所有权的前提。

在上述前提之下，如果我们细致的观察《物权法》上9种自然资源的特征，就会发现土地的所有权使用权分离模式，并不完全适合它们。首先，水流依据其自然属性是不能被人实际占有，水处在不同的流动之中，即使人为储存在容器中也会因为蒸发而减少，所以水作为物权的客体不具有特定性，梁慧星教授就反对将水流规定为国家所有。因此，虽然现在法律将水流规定为国家所有，其实至多是一种观念的所有。其次，矿产资源具有消耗性，是不可再生资源。通过前面采矿权悖论的分析，我们可以知道它的占有、使用、收益和处分是不可分离，要想利用矿产资源就必须处分它，即事实上对它进行所有权的处分，所以矿产资源的所有权和使用权是不能分离。森林和矿产资源具有相同的性质②，可以说森林就是地上的矿产资源。我们一般都在整体的意义上使用“森林”这个概念，其实如果利用森林就要具体到每一棵树上，采伐、出卖树木必然造成所有权的转移。森林是归国家所有的，但是构成森林的树木所有权却是可以买卖的，这也是一个悖论。所以林权和采矿权一样面临定位不清的局面。野生

采矿权性质的研究本身就是在民法的框架下进行的，矿产资源也是民法上的物，采矿权人在取得《采矿许可证》后即享有采矿权，并不区分在矿产真正被开采之前和开采之后有什么变化。真正阻碍自物权说的是矿产资源的所有权只能归国家所有。

（二）采矿权制度的前提：国家所有权

通过对上述学说的考察，我们可以发现其实现在的学说没有能对采矿权的悖论作出合理的解释，只有自物权说在采矿权的体系下能做出相对符合法律逻辑的解释。在这种情况下，我们应该试着对采矿权悖论的前提即矿产资源国家所有权进行反思。

国家所有权是现代国家调整自然资源的基本思路，因为自然资源有公共属性，采用传统私人所有权的模式来调整，会出现“公地的悲剧”、“囚徒困境”和“搭便车”等许多经济和社会问题。采用国家所有权模式给国家管理自然资源提供了权利基础，使得国家能有效地为了公共利益调整自然资源。但是我国的矿产资源国家所有权更多地是由社会主义的国家性质决定的。在经济体制改革过程中，为了调动生产积极性，国家首先对土地所有权进行了改革，建立了国家享有所有权，在此基础上设立用益物权，允许用益物权进行流转的模式，以此实现对土地的高效利用。这一模式是较为成功的，所以对其它自然资源的改革也借鉴了这一模式。如张文驹老师就认为矿业权和土地使用权一样是典型的用益物权。［20］这是传统民法的惯性思维所致。自然资源一开始并未进入民法的视野，土地作为最重要的自然资源实际上是被单独列出作为最重要的财产，也就是不动产进行调整的，其它的自然资源依附于土地加以规制。而在现代社会，各类自然资源的稀缺性日益突出，围绕自然资源所产生的社会矛盾愈见复杂，自然资源的重要性愈加凸显，要求更加细致的法律制度设计，传统的以土地为中心的物权制度已不能满足的社会的需求。自然资源的复杂性、多样性加上自然资源开发利用的方式各不相同，客观上要求自然资源的所有权安排也要复杂

①本文仅讨论自然资源的国家所有权，不涉及自然资源的集体所有权。

②森林具有生态价值，这是矿产资源不具有的重要性质，此处仅指森林的经济价值。

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动植物，特别是野生动物情况更加复杂。与野生动物相关的狩猎权产生于土地/水资源所有权和野生动物资源所有权，野生动物有与水资源相似的属性，即处所不固定。仅就国家非重点保护陆生动物而言，依据《野生动物保护法》第27条第二款的规定，狩猎权的权利人有权出售猎获物或者其产品，仅其出售的对象或者出售场所受到限制。［23］这一点和矿产资源又有相似之处，即狩猎权人取得了猎获物的所有权。再次，山岭、草原、荒地、滩涂以及海域和土地有相似之处，山岭、草原、荒地、滩涂是土地的不同形态，它们的地貌会发生改变，但是依附的土地不会消失，海域在这方面与山岭、草原、荒地、滩涂、土地有着类似的性质，即它们的本体不会消灭，在使用过程中不具有消耗性。所以这五种自然资源可以依照土地的模式，采取所有权与使用权分离的模式加以利用。

综上，我们可以清楚地得出土地利用的模式并不适合所有的自然资源的结论。针对矿产资源而言，法律规定矿产资源归国家所有为国家对矿产资源的公共管理提供了“原权”，但是不应该像土地一样，禁止其所有权转移。我国禁止矿产资源所有权的转移更多的是出于意识形态的考量，这种担忧是不必要的。首先，自然资源国家所有权并不是考量国家性质的标准。受经济学研究的影响，以及开发、利用和保护自然资源的现实需要，越来越多的私有制国家改变了轻视自然资源国家所有权的传统，纷纷在其宪法、民法或自然资源单行法中确立了自然资源国家所有权制度，这一事实提醒我们应该转换将国家所有权与社会主义公有制在任何时候都捆绑在一起的立法模式和思维习惯。［24］既然私有制国家已经放弃了自然资源私人所有制，我国也应该从务实的角度出发，放弃固守窠臼。其次，矿产资源所有权的转移不会威胁国家所有权在矿产资源中的主体地位。矿产资源具有消耗性，一旦被开采就成为被出卖的矿产品，不会再恢复为矿产资源的自然状态。矿业企业在取得采矿权后，会在一定时间内

将矿产资源开采完毕，因此矿产资源的非国家所有权形式不会维系较长时间。最后，储量巨大、具有战略意义的矿山多出让给国有企业。公有制的主导地位体现在公有经济在社会总资产中占优势，国有经济控制国民经济的命脉，对经济的发展起主导作用。国有企业取得矿产资源所有权后，矿产资源仍然是国有资产的一部分，其性质并没有改变。

承认矿产资源所有权转移有巨大的优势。首先，承认矿业企业取得所有权矿业顺利理清现有采矿权法律关系，解决采矿权的“处分”悖论。其次，承认国家在采矿权中出让所有权，可以解决采矿权出让过程中国有资产流失的问题。近年来，学者们不断批评我国资源补偿费征收过低，导致国有资产流失，一个很重要的原因就在于传统理论认为采矿权是用益物权，而不是所有权，用益物权的价值远小于所有权，将采矿权认定为所有权可以顺理成章地提高资源补偿费征收标准。

五、结论

通过前面的讨论，结论已经非常清晰：探矿权和采矿权是具有公法负担的民事财产权；探矿权在非国家出资勘探的情况下是用益物权，而在国家出资勘探的情况下并不是一种物权，只是委托合同的一种表现形式；采矿权是所有权，应当承认矿产资源国家所有权在采矿过程中的转移；探矿权和采矿权的客体不同、权利性质不同，因此不能在两者之中抽象出矿业权，作为其上位权利。理顺矿业活动法律关系，需要承认探矿权和采矿权的差异。更重要的是要在未来的法律制度设计中，摆脱传统的意识形态对矿业法律制度的影响，以矿产资源自身的特点和充分发挥国家的公共管理职能为出发点，承认矿产资源国家所有权的可转让性。这样才能适应社会发展的需要，发挥出国家对矿产资源的宏观调配作用，摆脱目前探矿权和采矿权面临的法律和实务困境。

马斌论探矿权和采矿权的性质第6期

21

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（责任编辑：汪小珍）

第29卷第6期

汕头大学学报（人文社会科学版）汕头大学学报人文社会科学版年）29卷SCIENCES 2013BIMONTHLY ）SHANTOU UNIVERSITY JOURNAL （HUMANITIES （＆第SOCIAL

Vol.29.No.62013

Abstracts and Key Words of Major Articles

Cultural Ways of Raising Moralities of Domestic Citizens

WANG Xiang -feng

（School of Liberal Arts, Liaoning University, Shenyang, Liaoning, 110036）

Abstract ：Raising the morals of domestic citizens is a basic task in the construction of socialist morality in China, which is fundamental for the revival of our nation. A comprehensive enhancement of citizens ’morals can be realized in various ways. However, cultural ways of exerting silent transforming influences on the people, building up effectively the positive social atmosphere, raising the morality of domestic citizens, and promoting a steady development of moral construction are experiences proved right by history and reality. Moral declines, lack of credibility and integrity, and other phenomena violating socialist moralities as demonstrated mainly in some fields must be changed through the effective and comprehensive cultivation of people ’s minds, which also manifests the functions of culture, i.e. creating the positive social atmosphere, educating people, serving the society and promoting actual development. Key words ：citizens; morality; cultural ways; cultivation of people ’s mind; revival of the nation

——The Predicament of the Study of Contemporary History All History Is Modern History —

WANG Ru -kun

Abstract ：

（School of Humanities and Social Sciences, Chongqing University of Technology, Chongqing 400054）

Croce said that “all history is contemporary history ”, but strictly speaking, there are inherent and insuperable difficulties in

the study of contemporary history. In a certain sense, contemporary history is non-existent or absent. What we can grasp is only modern history, therefore all history is modern history.

Key words ：contemporary history; modern history; Voltaire

On the Nature of Prospecting Right and Mining Right

MA Bin

（School of Civil, Commercial and Economic Law, China University of Political science and Law, Beijing 100088）

Abstract ：The nature of prospecting right and mining right has become a controversial issue both theoretically and practically. Actually, both of them are pure civil rights. Based on their characteristics, we may conclude that the former is usufruct, while the latter is proprietary. But the Property Law stipulates that the mining right is usufruct for the state ownership and thus cannot be transferred to other legal subjects. In order to clarify the legal relations, the ownership of mineral resources must be allowed to be transferred. There may be concerns that it will do harm to the socialist public ownership, which actually is unnecessary, because the ownership of mineral resources will expire as soon as the resources are consumed.

Key words ：nature of the mining right; prospecting right; mining right; state ownership

Local Sacrificial Drama and Its Protection--Examplified by Baizi Opera

ZHAN Shuang -hui

（Guangdong Academy of Social Sciences, Guangzhou, Guangdong 510610）

Abstract ：Local sacrificial drama refers to the local operas mainly performed at the sacrificial ceremony, which has been the major and the most popular dramatic form since the Song and Yuan Dynasties. The political movements of the period from early 1950s to the late 1970s, and the modern popular culture as well as foreign cultures drove the small number of local sacrificial drama, inculding Baizi Opera, to the edge of extinction. The protection of these highly informative living fossils of drama has important practical significance not only for research on Chinese drama, but also for the preservation of traditional Chinese culture and the construction of the multi-cultural system. Key words ：local sacrificial drama; Baizi Opera; living fossils; protection

The Artistic Features and Development of Chorus in Chaoshan Dialect --a Topic Initiated by

the Suite “Moon of Hometown ”

LIAO Wen -lan

（Cheung Kong of Art &Design, Shantou University, Shantou, Guangdong 515063）

Abstract ：Chorus in Chaoshan dialect is a new artistic form which inherits and develops Chaoshan music culture. Its artistic features include it has genetic relationship with songs in Chaoshan dialect, it is the product of Chaoshan elements enriching and mixing with Chaoshan songs, and it uses traditional technique of harmony, combining the chinese and the western. On the other hand, chorus in Chaoshan dialect is confronted with various problems. It needs change and development, in order to make Chaoshan music, a national non-material culture, prosper. Key words ：trad

The Marginality and Regionality of the Sixth-generation Directors ’Movies--Examplified by

Wang Chao ’s Luxury Car (2006)

YUAN Qing -feng

（School of Economics and Management, Communication University of China, Beijing, 100024）

Abstract ：The sixth -generation directors pay more attention to the marginalized especially disadvantaged group, which restores the