连续犯若干争议问题新探_肖本山

总第97期　　　　　　　　2008年3月Journal 甘肃政法学院学报of Gansu Institute of Political Science and Law General N o . 97M ar . , 2008

连续犯若干争议问题新探

肖本山

(武汉大学法学院, 湖北武汉430072)

　　摘　要:连续犯的本质应是同种数罪, 其处罚原则应是从重处罚或者加重处罚。如果连续犯表现为数额犯, 应当累计数额处罚, 适用基本犯的从重处罚或加重处罚; 如果连续犯表现为非数额犯, 其立法体现为两种情形, 即“多次犯罪”和“情节严重”, 其中有的属于基本情节犯, 有的属于情节加重犯。只有情节加重犯属于连续犯的范畴, 应当加重处罚。据此, 我国刑法中相关立法例存在缺陷, 需要重构。

关键词:连续犯; 本质; 处罚原则; 立法例

中图分类号:DF 611　　　文献标识码:A 　　　文章编号:1007-788X (2008) 02-0032-07

我国刑法上没有规定连续犯的概念, 但是我国刑法理论长期是承认连续犯的, 并对连续犯的概念、构成要件和处罚原则进行研究。从立法上看, 我国刑法对一些具体犯罪的规定, 特别是“多次犯罪”以及“累计数额“的立法例, 体现着连续犯的情形。不过, 对于连续犯, 在我国仍然存在着理论认识不一致, 立法内容欠明晰等问题, 这些都源于对连续犯的本质缺乏正确认识。因此, 本文就连续犯的本质是什么, 在此基础上应为连续犯确定什么样的处罚原则, 以及我国有关立法例是否合理等问题进行分析和探讨。

　　一、连续犯本质之探究

所谓连续犯, 是指行为人基于数个同一的犯罪故意, 连续多次实施数个性质相同的犯罪行为, 触犯同一罪名的犯罪形态。但连续犯的本质究竟是什么, 刑法理论上存在不同的认识。大体上主要有一罪论、数罪论之别。实际上, 一罪论中除个别学者将连续行为作为刑法上的行为单数探讨, [1]从而认为连续犯属于实质的一罪之外, 其他论者均承认连续犯是数罪或者数次符合犯罪构成这样的基本前提, 如包括一罪说、处断一罪说等观点。包括一罪说是将连续犯归于包括一罪。如有学者认为(同质) 包括一罪, 指行为的外形上虽然似

[2]乎数次符合同一构成要件, 但在构成要件的评价上只是包括地认定一次构成要件符合性的犯罪。“盖连续

犯之行为, 原系多数独立之犯罪行为, 只因出于单一之决意, 且犯同一之罪名, 故法律特包括的论为一罪。”[3]

①处断一罪说主张连续犯属于处断一罪。如有的学者认为, 处断一罪, 是指本来是符合数个犯罪构成的数罪,

但因其故有的特征, 处理时将其作为一罪的诸种形态, 例如牵连犯、连续犯、吸收犯。也有学者认为, 处断一罪, 包括连续犯, 牵连犯和吸收犯, 是指本来应为数罪, 仅在科刑上作为一罪处理而已。数罪论都主张连续犯属于数罪, 但具体看法不尽一致。如有的学者认为连续犯属于非典型数罪。有些学者主张连续犯应界定

[7]为同种数罪, 如有的学者认为连续犯在本质上就是一种同种数罪, 应当依照同种数罪予以并罚。有的学者

[8]则将连续犯定性为连续的同种数罪。[6][5][4]

我们赞同数罪论中同种数罪的观点, 认为连续犯的本质是数罪, 而且是同种数罪。在决定罪数的标准上, 虽然理论上有不同的认识, 但犯罪构成标准说是我国刑法理论上的通说, 认为行为符合犯罪构成则犯收稿日期:2007-03-27

作者简介:肖本山(1968-) 男, 安徽巢湖人, 武汉大学刑法学博士研究生, 安徽师范大学政法学院讲师, 主要研究方向为刑法学。

①我国刑法理论长期将连续犯置于处断的一罪的地位, 认为连续犯虽然属于实质的数罪, 但由于连续犯犯意和行为的连续关系的存在, 因而得在处断上作一罪处理。

②当然, 也有学者对犯罪构成标准提出质疑, 认为犯罪构成本身并不能作为罪数的判断标准, 主张以犯罪客体的重合性作为罪数的判断标准。参见庄劲:犯罪竞合:罪数分析的结构与体系[M ]. 北京:法律出版社, 2006:72, 81. 我们认为, 犯罪客体的重合性虽然是一种新的理论观点, 但犯罪客体的重合性在我国仍然可归属于犯罪构成标准之中。②

罪成立, 因而应当根据犯罪构成要件符合的次数来确定罪数。行为符合一个犯罪构成的, 成立一罪, 行为符

[9]合数个犯罪构成的, 成立数罪。也就是说, 凡行为人基于一个意思活动表现一个独立有责行为一次合于特

[10]定构成犯罪事实者, 法律上成立一罪, 而数次以同样情形, 合于特定构成犯罪事实者, 即为数罪。由于犯罪

构成标准说坚持了主客观相统一的原则, 并且在罪数判断上贯彻了犯罪构成理论, 进而也贯彻了罪刑法定原

[11]则。因此在连续犯本质, 即连续犯的罪质是一罪还是数罪问题上, 我们也坚持犯罪构成标准说。以犯罪构成标准来考量, 连续犯的本质是同种数罪, 也就是说, 行为人连续数次实施的行为, 单独来看, 其每一次行为都符合该罪的犯罪构成。正如有学者所说, “连续犯因有同种或类似行为之反复实行, 并触犯同一之罪名而成立, 故其行为, 在性质上可以各自独立构成犯罪, 换言之, 连续之数个行为乃数个独立构成犯罪之行为也。”[12]由此观之, 连续犯是数个犯罪与同一罪名的统一体。申言之, 其一, 从犯罪构成的次数上, 连续犯是数罪。对此我们可从两个方面认识:一方面连续犯的成立主观上需要行为人具有多个犯罪故意, 即具有连续犯罪意图。不过, 对连续意图应作扩大的理解, ①即可以是行为人在行为之初就具有实施系列性相同具体犯罪的意图, 也可以是一次次行为后形成继续实施相同具体犯罪的意图。因为若对连续意图作狭义理解, 则将行为人后续的故意犯罪行为排除在连续犯之外, 从而会限制连续犯的范围。另一方面连续犯的成立客观上要求行为人多次实施法益侵害或者危险的犯罪行为。其二, 从犯罪构成的性质上, 连续犯的罪名是相同

②的。从犯罪构成角度而言, 罪名的相同性是由数罪的同种性决定的。所谓连续犯的连续行为或者行为连续性, 是指行为人连续数次实施具体犯罪的构成要件行为, 并且数次构成件行为的性质相同。“在犯罪构成的特征上, 连续犯完全符合数个犯罪构成, 只不过是符合数个同一罪名的犯罪构成而已。”[13]因此, 连续犯的数罪实际上是形式的数罪, 而非实质的数罪。因为实质的数罪, 指的是行为人实施的数个犯罪构成的性质不同, 即异种数罪。我们之所以说连续犯是形式的数罪, 是因为行为人连续实施的数个犯罪构成的性质是相同的。具体来说, 一方面连续犯的主观意图是同一的犯罪故意。所谓同一犯罪故意, 是指行为人的数次独立犯罪行为均有具体的犯罪故意, 并且数次具体的犯罪故意都具有相同的故意内容。正如有学者所言, “连续犯的构成有两个要件:(1) 一人实施多个犯罪; (2) 基于同一犯罪意图。其中最后一个因素是将多次触犯法律规定的行为连续起来的关键, 没有这个因素, 多个犯罪行为就不可能构成连续犯, 而属于实质的犯罪竞合。”[14]另一方面行为人多次实施的犯罪行为性质是相同的, 即连续犯罪行为所侵犯法益的性质是相同的。不过, 我们在认识连续犯的本质时, 应当正确把握“以一罪论处”与“以一罪名论”的界限问题。我们认为, “以一罪名论”并不等于“以一罪论处”。因为罪名代表的是犯罪行为的类型, 只要多个犯罪行为属于同一类型, 就应当

[15]给予同一罪名。因此, 罪名的多寡与罪数的单复并没有必然的关系。因此, 对作为数罪的连续犯, 是不能

“以一罪论处”的。由于同种数罪指的是行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态, 作为同种数罪的连续犯, 在具体处罚时应“以一罪名论处”, 这已被刑法所明确规定的。所谓“同一之罪名”, 虽然在理

[16]论上存在争论, 但多数学者认为“应指构成犯罪要件相同之罪名而言”。当然, 我国刑法分则中规定的选择

[17]性罪名也是性质相同的犯罪, 属罪名同一性范畴。此外, 就连续犯与同种数罪的关系, 理论上也有不同的

看法, 如有的学者认为同种数罪不是连续犯。因为同种数罪表现为数个行为各自成罪又不具有连续性。在罪数形态理论上, 同种数罪与连续犯存在明显区别。同种数罪属于数罪范畴, 而连续犯通常属于处断一

[18][19]罪。有的学者认为, 连续犯在本质上就是一种同种数罪, 应当依照同种数罪予以并罚。还有学者在探讨连续犯与同种数罪的关系时, 将同种数罪分为连续的同种数罪和非连续的同种数罪, 认为与连续犯相并列的应该是非连续犯。我们认为, “同种数罪不是连续犯”并不意味连续犯不是同种数罪, 连续犯与同种数罪的确存在区别, 其区别在于两者是现象与本质的关系。我们赞同后两种观点, 认为连续犯的本质应当是同种数

③罪。[20]

①

②

③有学者主张连续意图是构成连续犯的必要要件, 认为连续意图是指行为人在行为之初就具有实施一系列性质相同的具体犯罪的意思罪名的相同性是连续犯区别于实质的数罪的根据, 也是连续犯不实行数罪并罚的决定性因素。严格来说, 是连续性的同种数罪。图谋。参见高铭暄. 刑法学原理(第二卷) [M ]. 北京:中国人民大学出版社, 1993:593.

　　二、连续犯处罚原则之界定

由于对连续犯本质的认识不同, 学者们对于连续犯的处罚原则提出了不同的看法, 如(一罪) 从重处罚

[21][22]说、(一罪) 从重处罚或者加重处罚说、从重处罚或者适用相应的法定刑说[23]和数罪并罚说[24]。因此, 正确把握连续犯的本质, 对于合理确定连续犯的处罚原则具有重要意义。由于连续犯的本质是同种数罪, 因此, 就连续犯的数罪性而言, 对于连续犯的处罚, 就不能仅仅适用(一罪) 从重处罚原则。一方面, 对于连续犯“按一罪从重处罚”, 并没有准确反映连续犯的本质, 从而没有真正实现罪刑相适应原则的要求。因为, 其一从连续犯的本质特征看, 行为人连续实施的后几次犯罪行为, 无论从犯罪行为的社会危害程度上还是行为人的主观恶性上, 均不能被该罪的基本犯及其法定刑所容纳。换言之, 行为人连续实施的后几次犯罪行为, 均已超出了基本犯法定刑的处罚范围, 如果仍采取“从重处罚”, 既没有反映行为人连续实施的后几次犯罪行为的社会危害程度和行为人的主观恶性, 也违背了罪刑相适应原则的实质要求。其二“从重处罚”也没有完全反映连续犯的实际情况。因为从立法上看, 连续犯在我国立法上体现为数额犯和非数额犯。就数额犯而言, 行为人连续数次实施的犯罪数额的累计结果, 未必都在基本犯的处罚范围之内。如果对以数额犯为表现形式的连续犯, 均适用基本犯的“从重处罚”, 那么, 对于超出基本犯处罚范围的数额来说, 实际上就是重罪轻判, 这显然违背了罪刑相适应原则的要求。就非数额犯而言, 行为人连续多次实施的犯罪行为, 均没有包括在基本犯的处罚范围之内, 而是以情节加重犯的形式出现的。因此, 对于连续犯来说, 无论其表现为数额犯还是非数额犯, 都不能仅仅适用“从重处罚”, 而应当区别情况适用从重处罚或者加重处罚。另一方面, 对于连续犯按一罪从重处罚, 也不符合诉讼经济原则。因为从司法实际情况看,“按一罪从重处罚”并不减少检察机关或审判机关的工作负担。因为检察机关在控诉时, 仍然要对行为人的连续行为逐一进行列举, 并进行举证; 对于审判机关来说, 也必须对行为人的连续行为逐一进行认定, 并逐一在判决书上加以列举。就连续犯

①数罪的同种性而言, 对于连续犯的处罚, 也不能适用数罪并罚原则。因为从理论上讲, 就大多数学者的观点

看, 数罪并罚仅适用于实质的数罪。同时, 从立法规定看, 虽然我国刑法对数罪并罚中“数罪”的性质未作明确规定, 即仅指异种数罪, 还是也包括同种数罪, 但刑法分则中规定的所有数罪并罚的立法例, 都是异种数罪。这表明立法在数罪并罚的观念上, 坚持“数罪”应当是指数个性质不同的犯罪, 而不包括数个性质相同的犯罪。因此, 对于作为同种数罪的连续犯, 在处罚原则上是不能适用数罪并罚原则的。

从连续犯同种数罪的本质特征看, 对连续犯的处罚, 我们赞同“从重处罚或加重处罚”观点, 即应适用按一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则, 即在对连续犯按一罪论处, 不实行数罪并罚的前

[25]提下, 应当按照行为人所触犯的罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。具体来说, 连续犯的

处罚原则, 应当从两个方面加以确定:(1) 以数额表现的连续犯的处罚原则。就数额犯而言, 其连续犯的处罚原则既可以从重处罚, 又可以加重处罚。因为数额犯的可罚性根据在于犯罪数额本身是或主要是行为社会危害程度的体现, 立法将行为社会危害程度具体化为犯罪数额, 并且将犯罪数额的多少与行为社会危害的不同程度相对应。因此, 对于以数额犯为表现形式的连续犯, 因其犯罪数额的可计量性, 这就为该具体犯罪多次数额的累计提供了客观可能性。同时, 从立法上我国刑法中多次犯罪累计数额存在一个基本前提, 即立法对该具体犯罪在规定累计数额计算之前, 均规定了数个法定刑档次。这就为对以数额犯为表现形式的连续犯从重处罚或者加重处罚提供了适用的可能性空间。(2) 以非数额表现的连续犯的处罚原则。就非数额犯而言, 其连续犯的处罚原则只能是加重处罚, 而不适用从重处罚。因为, 以非数额表现的连续犯在我国刑法中体现为“多次犯罪”和“情节严重”两种形式, 其中有的属于情节基本犯, 有的属于情节加重犯。我们认为, 只有属于情节加重犯的情形, 才属于连续犯的范畴, 对此应适用加重处罚。

同时, 对于连续犯处罚的具体适用, 即在哪些情形下适用从重处罚, 哪些情形下适用加重处罚的问题, 也是需要研究的重要问题。对此理论上也有不同的认识。一是社会危害程度说, 认为对连续犯是适用从重处①这是一种有力的观点。参见庄劲:犯罪竞合:罪数分析的结构与体系[M ]. 北京:法律出版社, 2006:262. 和向泽选、高克强:刑法理念与刑事司法[M ]. 北京:中国检察出版社, 2000:70. 同时, 对此实行数罪并罚也是一种有力的立法倾向, 日本和我国台湾地区刑法的刑法修正即为适例。

罚还是加重处罚, 要根据行为人实施的犯罪行为造成的社会危害程度。如果某连续犯社会危害不大, 可以从重处罚; 如果某连续犯社会危害严重, 就要作为情节加重犯处罚。当然, 如果某种犯罪只有一个罪刑单位, 没

[26]有加重构成的, 只能从重处罚。二是罪状描述功能说, 认为根据法律规定的不同, 对于连续犯的处罚分为

两种情形:(1) 从重处罚:与法定刑相应的罪状描述不具涵盖连续犯的法定意义, 这主要是指刑法只设置了普通犯罪构成法定刑、减轻犯罪构成法定刑, 或者尽管设置了加重犯罪构成法定刑但是该加重犯罪构成无法涵盖连续犯。在这种场合, 通常只能适用普通犯罪构成的法定刑, 而将连续犯视作酌定从重处罚的情节。(2) 适用相应法定刑:与法定刑相应的罪状描述具有涵盖连续犯的法定意义, 这主要是指刑法设置了某些可以涵盖连续犯的加重犯罪构成。在这种场合, 对于连续犯可以适用相应的加重犯罪构成的法定刑。对于前一种观点, 社会危害程度作为定罪量刑总的判断标准, 是应该坚持, 但在连续犯的处罚问题上仍以社会危害程度作为“具体”的标准, 则缺乏可操作性。而后一种观点从其适用的规则性上看较前一种观点而言是比较具体, 应予肯定。我们基本赞同这种看法, 但从连续犯的本质上看, 对于连续犯的处罚应当区分数额犯与非数额犯而定。具体而言, 第一对于数额犯, 连续犯累计数额达到基本犯的构成数额的, 应按基本犯的法定刑, 从重处罚; 连续犯累计数额超出基本犯的构成数额的, 应加重处罚。第二对于非数额犯, 如上文所述, 符合连续犯本质特征的仅是情节加重犯, 因此, 对于非数额的连续犯仅适用加重处罚, 而不能适用从重处罚。

值得提及的是, 连续犯的跨度也是一个需要研究的问题。由于连续犯的本质特征在于行为人数次犯罪行为的连续性, 行为人最后的犯罪行为之前已经实施了数个犯罪行为, 这些犯罪行为中应从哪个犯罪行为开始纳入刑法评价的视野, 或者属于司法机关的侦查审判的范围, 这就是连续犯的跨度问题。对此, 我国刑法未作具体规定, 有关司法解释虽有规定, 但标准不一。主要有两种解释:(1) 一年标准说。即司法解释对于有的具体犯罪行为的连续性界定为一年。如最高人民法院《关于审理盗窃刑事案件具体法律适用若干问题的解释》规定, 多次盗窃构成犯罪, 依法应当追诉的, 或者最后一次盗窃构成犯罪, 前次盗窃行为在一年以内的, 应当累计其盗窃数额。(2) 追诉标准说。即司法解释对于某些具体犯罪行为的连续性是以该具体犯罪的追诉时效期限为确定标准。如最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件具体法律适用若干问题的解释》规定, 抢夺公私财物, 未经行政处罚处理, 依法应当追诉的, 抢夺数额累计计算。我们赞同追诉标准说, 因为我国刑法第87条对犯罪的追诉时效作了明确规定。所谓追诉时效, 是指国家或者被害人追究犯罪行为人的刑事责任的有效期限, 超过法定期限, 国家或者被害人就不能行使刑事追诉权。应当说, 追诉时效制度不仅适用于单个犯罪, 也同样适用于连续犯, 因为根据我国刑法第89条的规定, 犯罪行为有连续状态的, 从犯罪行为终了之日起计算追诉期限。我们认为, 对于连续犯的跨度, 如果按一年计算, 其结果必然会不适当地缩小对连续犯的处罚, 这不利于惩罚连续犯罪行为。反之, 对于行为人连续实施的数个犯罪行为, 只要其犯罪行为尚未超出刑法规定的追诉期限的, 就应当属于刑事追究的范围; 如果行为人所实施的某次犯罪行为或者某几次犯罪行为依据刑法的规定已经超出了追诉时效期限, 自然就不属于刑事追究的范围。[27]

　　三、相关立法之分析

如上所述, 虽然我国刑法没有规定连续犯的概念, 但刑法分则对一些具体犯罪的规定以及有关司法解释均体现了连续犯的情形。这种立法现状, 一方面是由我国刑法总则中没有规定连续犯的概念所造成的; 另一方面也是我国犯罪概念“既定性又定量”的立法模式的具体体现。连续犯在我国刑法中的立法例主要体现在两个方面, 即数额犯和非数额犯。

(一) 数额犯之连续犯的立法分析。我国多数学者认为, 连续犯在中国是按数额犯来解决的, 如贪污罪。累计数额立法模式, 即立法将多次犯罪数额进行累加计算作为具体犯罪的定罪量刑的客观要素。属于该种立法模式的有四个条文, 即第153条走私普通货物、物品罪、第201条偷税罪、第347条制造、贩卖、运输毒品罪和第383条贪污罪。但从立法精神上看, 第386条受贿罪也属于累计数额立法模式, 即按照刑法第383条

[28]及第386条的规定, 多次受贿未经处理的, 有一个按照累计受贿数额处罚的问题。我们认为, 虽然连续犯

可以数额犯为表现形式, 但数额犯未能解决全部的连续犯问题。就连续犯与数额犯的关系而言, 我国刑法中适用累计数额的多次犯罪中, 有的符合连续犯本质的要求, 如上述立法例中, 第347条规定的走私、制造、贩

①卖、运输毒品罪的累计数额立法模式, 属于典型的连续犯。有的不符合连续犯本质的要求。我们认为, 对

于非典型连续犯的其他数额犯, 如走私普通货物、物品罪、偷税罪、贪污罪以及受贿罪, 其处罚应区别对待。具体言之, 对于多次实施走私普通货物、物品、偷税、贪污以及受贿等行为, 其每次行为数额累计恰好达到具体犯罪的构成条件, 这种情形不属于连续犯的范畴, 而是理论上的接续犯(又称徐行犯) , 则按接续犯的处罚

②原则加以处罚。如果行为人多次实施走私普通货物、物品、偷税、贪污以及受贿等犯罪行为, 其每次犯罪数

额均具备具体犯罪的构成条件, 这种情形属于连续犯的范畴, 如上文所言, 应根据情况分别适用从重处罚或

③者加重处罚。

(二) 非数额犯之连续犯的立法分析。在我国刑法中, 连续犯不仅表现为数额犯, 也表现为若干非数额犯。就非数额犯的立法形式而言, 又分为两种具体的方式, 即多次(犯罪) 行为和情节犯。从处罚上看, 非数额犯可表现为基本犯和加重犯。但我们主张在非数额犯中只有情节加重犯才符合连续犯的本质特征。

1. 基本犯的立法分析。基本犯立法模式, 指的是立法将多次(犯罪) 行为作为具体犯罪的构成要件要素。属于该种立法模式的有两个条文, 即第264条盗窃罪和第301条聚众淫乱罪。有学者将我国刑法第201条

[29]第1款偷税罪和第351条非法种植毒品原植物罪中“又……”的情形也视为基本犯立法模式。我们认为,

这种看法值得商榷。因为即使行为人“又”实施的行为构成犯罪, 但由于行为人的前几次行为已经受过行政处罚, 因此行为人的前几次行为就不再属于刑法评价的对象, 其“又”实施的犯罪行为属于典型的一罪, 而不是所谓的“多次犯罪”, 更不属于连续犯所讨论的范围。基于罪刑法定原则的明确性要求, 我国97年刑法对79年刑法中部分犯罪中“情节严重”的情形进行了具体化, 其中之一就是规定了“多次犯罪”的立法例。我们认为, 连续犯可以表现为多次犯罪, 但我国刑法中的多次犯罪并不都属于连续犯。对于符合连续犯本质的多次犯罪(包括数额犯和非数额犯) , 其处罚原则应为从重处罚或者加重处罚。对于那些不符合连续犯本质的多次犯罪, 其处罚原则应重新界定, 这涉及到对我国刑法中某些立法例的评价和重构问题。

(1) 多次盗窃问题。97年刑法对于盗窃罪基本犯的规定采取数额犯与非数额犯并存的立法方式, 刑法第264条是将多次盗窃与数额较大盗窃并列规定的, 表明多次盗窃的属性不是数额犯, 因为立法是从盗窃的行为的次数上, 而不是从一次盗窃的财物数量上来规定盗窃罪。如果从一次盗窃的财物数量上规定盗窃罪, 属于数额较大盗窃的情形, 而数额较大盗窃的情形则属于数额犯。这种立法的意图体现在两个方面:一是为了与取消79年刑法中“惯窃”的规定相对应; 二是设置堵截构成要件, 实现刑事法网的严密化。我国79年刑法曾规定有惯窃, 97年刑法取消了惯窃的规定, 而代之以“多次盗窃”的规定。我们认为, “多次盗窃”的规定意味着我国刑法缺乏立法的连惯性和协调性。一方面, 我国79年刑法第152条规定的惯窃、惯骗, 立法采取的是加重处罚模式, 因为根据79年刑法第151条规定, 盗窃、诈骗公私财物数额较大的, 处五年以下有期徒刑, 而第152条规定惯窃、惯骗, 处五年以上十年以下有期徒刑。但是, 97年刑法第264条对于多次盗窃的情形, 却采取基本犯的处罚模式。这表明我国刑法缺乏立法的连惯性。另一方面, 立法取消79年刑法第152规定的惯骗(加重处罚) , 97年刑法第266条规定“有其他严重情节的”(加重处罚) , 就包括了惯骗。而立法取消79年刑法第152规定的惯窃(加重处罚) , 97年第264条也规定“有其他严重情节的”(加重处罚) , 却不包括惯窃。这表明我国刑法缺乏立法的协调性。是故, 立法应取消多次盗窃, 而将其归入“有其他严重情节的”, 实现加重处罚, 以维持盗窃罪“数额犯”的基本属性。

(2) 多次参加聚众淫乱问题。刑法第301条规定的聚众淫乱罪属于理论上的聚众犯。从我国刑法所规定的所有聚众犯罪的规定看, 除了第301条聚众淫乱罪之外, 均没有规定“多次犯罪”的情形, 而是在首要分①

②

③因为根据刑法第347条第1款的规定, 走私制造、贩卖、运输毒品, 无论数量多少, 都应当追究刑事责任, 予以刑事处罚。这表明, 任何这种情形属于典型的一罪, 或称实质的一罪。有的学者从贪污罪的角度提出累计数额处罚的立法意义, 认为我国刑法对于贪污罪按照累计数额处罚在立法上的首要意义就在于撇单独一次走私、制造、贩卖、运输毒品的行为都构成犯罪, 符合连续犯的构成要件。开了理论上的争论, 将凡是未经处理的贪污行为, 不管是属于连续犯的还是徐行犯的, 或者既不是徐行犯也不是连续犯而是其中既有连续犯又有徐行犯的贪污现象, 都要求将贪污数额累计计算按照一罪处理。这既为贪污罪的连续犯、徐行犯的定罪提供了直接的法律根据, 也为其他非徐行犯非连续犯或者两者兼而有之的多次贪污行为的定罪提供了法律依据。参见唐世月:贪污罪研究[M ]. 北京:人民法院出版社, 2002:214. 不过, 我们认为, 我国刑法中累计数额的规定本身包含着连续犯、徐行犯等基本原理。

①子之后规定了“其他积极参加的”情形。并且刑法第301条规定的多次参加聚众淫乱和第292条规定的多

次聚众斗殴均系非数额犯, 但刑法却将“多次聚众斗殴”规定为情节加重犯。从立法上看, 第301条规定的多次参加聚众淫乱却不是情节加重犯, 而是基本犯。同时, 第301条聚众淫乱罪只规定了一个量刑单位, 这样多次参加聚众淫乱的情形便不存在加重处罚的可能性, 而只是基本犯的成立要件, 只能适用基本犯的法定刑。我们认为, 从立法上看, 多次参加聚众淫乱的情形不符合连续犯的本质特征。聚众淫乱罪惩罚的是首要分子, 而参加聚众淫乱的行为并不具有刑事可罚性, 因为任何单独一次参加聚众淫乱的行为不具备犯罪构成要件, 多次参加聚众淫乱就不具有数罪性。从立法的意图和协调性的角度看, 我们认为, 多次参加聚众淫乱的行为实际上属于“其他积极参加”的情形。因此, 从立法完善的角度而言, 我们建议在立法上将“多次参加聚众淫乱”修改为“积极参加的”。这样, 既避免了理论上不必要的争论, 也保持了刑法打击“多次参加聚众淫乱”行为的立法意图。

2. 加重犯的立法分析。加重犯立法模式, 指的是立法将多次犯罪行为作为加重法定刑的客观要素。在我国刑法中, 情节犯是个数量较多的立法现象, 但作为连续犯加重处罚的立法内容体现在“情节严重”和“有其他严重情节”之中。

(1) 关于情节严重的立法例。我国刑法条文中许多“情节严重”的含义也包括了数个同种性质行为的意义。情节严重分为基本犯的情节严重和加重犯的情节严重, 作为基本犯的情节严重属于基本情节犯, 该严重情节只是具体犯罪的构成要件, 不符合连续犯的本质特征; 只有作为加重犯的情节严重才属于连续犯的范围。从立法规定上看, 具有情节严重的犯罪均属于非数额犯, 因此, 我们认为, 对于非数额犯的情节严重, 立法将之规定在具体犯罪的基本犯之中, 即使该犯罪的情节严重包含有多次行为的情形, 由于其属于该具体犯罪的构成要素, 不属于连续犯的范畴; 而对于符合连续犯本质特征的情节严重, 由于它能够含有多次犯罪行为, 对此应作为加重犯的情节严重, 实行加重处罚。

(2) 关于“有其他严重情节”的立法例。从我国刑法规定看, “有其他严重情节”的情形, 有的属于基本情节犯, 有的属于情节加重犯。在97年刑法中, 属于连续犯的“多次犯罪行为”情形, 有的条文标着“有其他严重情节”, 有的没有“有其他严重情节”条文, 但它们都属于情节加重犯。属于后一种情形的立法方式的条文有七个, 即第263条抢劫罪、第292条聚众斗殴罪、第318条组织他人偷越国(边) 境罪、第321条运送他人偷越国(边) 境罪、第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪和第358条强迫他人卖淫罪。不过, 在我国立法中, 连续犯既可以表现为多次犯罪, 也可以表现为犯罪对象为多人的情形。但这类情形并非都属于连续犯。我们认为, 刑法第236条第3款第(二) 项规定的“强奸妇女、奸淫幼女多人的”情形应当属于连续犯。而240条1款

(二) “拐卖妇女、儿童三人以上的”和358条1款(三) “强迫多人卖淫的”等情形则不属于连续犯的范畴, 因为后一类情形不符合连续犯的客观特征。对于上述符合连续犯本质特征的“多次犯罪行为”, 作为情节加重犯应适用加重处罚。值得注意的是, 这类包含多次犯罪行为的属于加重犯的“其他严重情节”与上述属于加重犯的“情节严重”是有区别的, 因为后者属于理论上的加重情节犯, 是立法所规定的综合性量刑要素。换言之, 加重情节犯所包含的要素非常广泛, 而并非仅指含有作为连续犯表现形式的多次犯罪行为。从刑法解释论上看, 加重情节犯需要司法人员根据案件的具体情况进行解释才能确定并加以具体适用。而前者是立法明确将多次犯罪行为作为加重法定刑的客观要素, 在这些立法例中, 多次犯罪行为是加重法定刑的唯一的法定的适用条件。[30]

　　四、余论

连续犯在社会现实生活中是一种较为普遍的犯罪现象, 换言之, 任何一种具体犯罪都有可能存在连续犯的情形。但立法在法律条文上难以一一体现相应的连续犯现象。从我国刑法规定看, 立法的这种有限性表现在以下方面:(1) 作为一种犯罪形态, 数额犯是一种较普遍的犯罪和立法现象, 因此数额犯之连续犯也随之成为普遍的立法现象, 然而, 我国刑法仅规定一部分数额犯之连续犯的情形, 仍有相当部分数额犯之连续犯①与第301条规定的聚众淫乱罪同属扰乱公共秩序罪中涉及聚众犯的有第209条聚众扰乱社会秩序罪和聚众冲击国家机关罪、第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、以及第292条聚众斗殴罪均没有规定“多次(犯罪) 行为”的情形。

未作规定。(2) 就非数额犯之连续犯而言, 其立法方式主要是情节犯, 即情节加重犯。从我国刑法规定看, 对非数额犯之连续犯的立法也存在诸多不足。大而言之, 一是相当数量的立法缺乏情节加重犯的规定, 无法对非数额犯之连续犯实行加重处罚; 二是有些规定了情节加重犯的条款却又不能涵盖非数额犯之连续犯的情形, 从而无法对之实行加重处罚。上述情形实际上是对我国刑法分则中连续犯立法现象的反思。从罪刑法定角度讲, 我国的立法现状难以有效地惩罚相当多的连续犯。从我国实际情况看, 若要解决上述立法困惑, 最有效的措施就是在刑法总则中明确规定连续犯及其处罚原则。

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