大学生就业陷阱有多深

突围后的陷阱

试用期内，就业大学生如保障自身劳动权益

背景一：

教育部发布关于做好2013年全国普通高等学校毕业生就业工作的通知：当前，国内经济趋稳的基础还不够稳固，全社会宏观就业压力增大。2013年，全国普通高校毕业生规模达到699万人，比2012年增加19万人，高校毕业生就业形势更加复杂严峻。

背景二：

当代大学生要志存高远、脚踏实地，转变择业观念，坚持从实际出发，勇于到基层一线和艰苦地方去，把人生的路一步步走稳走实，善于在平凡岗位上创造不平凡的业绩。

——习近平

2013年5月14日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平在天津人力资源发展促进中心与应聘者亲切交谈并寄语。

由上述背景资料可知，毕业大学生要从毕业大军中脱颖而出谋求到工作职位的难度相当高。在就业形势严峻的2013年，如何在突围后保障自身劳动权益则变成全社会特别是毕业大学生相对淡漠的问题，相反，部分用人单位趁形势有变，在招聘过程中设定更高的录用条件，或者在签订劳动合同的时候人为设置录用陷阱，让对劳动法规陌生的毕业大学生陷入被剥夺廉价劳动力的处境，本文就毕业大学生在签订劳动合同的时，如何正确认识劳动者在试用期权利与义务，确保在试用期满后被用人单位正式录取，结合劳动法规谈以下几点认识：

毕业大学生对试用期概念比较模糊，以至把实习期和见习期等同，对试用期内劳动者的权利义务认识不清，故认识实习期是毕业大学生签订劳动合同的第一要素。

一、试用期法律概念、试用期与见习期和实习期的区别

（一）试用期法律概念

《中华人民共和国劳动法》第二十一条：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”与《中华人民共和国劳动合同法》第十九条： “劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。“

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。在此期间，用人单位依据劳动者在岗位上的表现，对其是否合格进行考核；而劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解。在试用期，用人单位和劳动者之间是一双向选择的关系，劳动者只受用人单位在试用期对其考核标准的约束，不同于试用期期满后劳动者与用人单位之间形成的管理与被管理关系。

试用期是劳动法规中的特色制度，属于劳动合同的约定条款。充分保障了用人单位的用人选择权，也保障了劳动者的就业选择权。

（二）试用期与见习期和实习期的区别

（1）见习期是针对毕业生分配到用人单位，需要进行业务适应及考核的一种制度，更多适用于行政、事业单位在人事制度的框架下对应届毕业生转为干部编制前进行业务适应及考核的一种制度，见习期满向当地人事部门办理转正定级手续，核定定级工资。由于历史原因，见习期明确针对的都是毕业后由国家或者政府分配工作的毕业生，是建立在国家分配的基础上，在我国现阶段，已经不实行高校毕业生分配工作的制度，因此原来的见习期制度已基本不适用。在适用见习期的有关单位中，见习期的时间是六个月到一年，不得超过一年。根据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》 ：“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，在试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。”据此可知，毕业生在见习期与用人单位形成了劳动关系，而且有工资收入。

（2）实习期是指学生在校期间，到单位的具体岗位上参与实践工作的过程，其目的是达到理论联系实际和更好地学习理解科学文化知识的一种制度。实习期内与实习人员单位没有形成劳动关系，没有工资收入，不受劳动法规的约束。

由上述概念可知，法律上明确规定的，仅有试用期。见习期是个历史概念，现多用于公务员或事业单位中，企业较少涉及。实习期相对而言是一个比较随意的概念，条件和限制较少。

试用期、见习期和实习期的区别具体见下表：

二、劳动合同试用期与就业协议书期限的区别

很多毕业大学生认为签订了就业协议书就等同于与用人单位确定了劳动关系并且就业协议书规定的期限期满就视为试用期期满。那就业

就业协议书，一般由教育部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定，其依据是1989年原教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和1997年原国家教委制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》。它是明确大学毕业生、用人单位和学校在毕业生就业择业过程中权利和义务的书面协议。该协议的效力始于签订之日，终止于学生到用人单位报到之时。即仅限于对学生就业过程的约定，一旦报到，其使命就已完成。其关键在于，毕业生必须凭就业协议书，另行与用人单位签订劳动合同。毕业生只有另行与用人单位签订劳动合同，才能与用人单位确立劳动关系、明确双方依据《劳动法》和《劳动合同法》所产生的权利义务，并为《劳动法》和《劳动合同法》所约束。也就是说，就业协议书规定的期限并不是试用期而是到用人单位正式就职的协议书，试用期只能在劳动合同中约定。

三、劳动法规对试用期的特殊规定

试用期内，劳动法规对劳动者和用人单位的权利义务都有特殊规定，比较容易产生纠纷的地方表现为以下几点：

（一）试用期内劳动者解除劳动合同的通知义务

《劳动合同法》第三十七条： “劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”，在《劳动法》规定中，员工在试用期内，可以不依据任何理由，也不需要履行任何程序，随时通知用人单位即可解除劳动合同。但是，《劳动合同法》实施后，即2008年1月1日后，员工要想解除劳动合同，必须提前三日通知用人单位，但无需任何理由。这也与试用期期满后劳动者需提前三十日通知用人单位方可解除劳动合同存在很大不同。新法之所以如此规定，从用人单位角度考虑，主要是为了避免员工辞职给用人单位生产经营的连续性和稳定性带来的影响，也方便用人单位办理离职工作交接，比如人事档案和社会保险关系转移。从员工角度考虑，最大限度保证员工离职自由的权益得到实现，同时员工也应履行法律规定的义务，即提前三天通知用人单位，并办理有关交接手续。那作为劳动者该如何理解此处的通知义务呢？

1、《劳动合同法》三十七条中的 “三日”是工作日还是自然日，并无明确规定。从《劳动合同法》三十七条可以知道，条文中的“三十日”与“三日”的性质是一样的；如“三日”是指工作日，那么“三十日”也是工作日，按照《全年职工月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者月工作天数为21.75天，那么对于试用期期满后劳动者需提前三十日通知用人单位才可解除劳动合同来说，此处的三十日等同于要经过一个半月的自然日，这并不符合条文原理，故此处“三日”是指三个自然日包括双休日，但如遇法定节假日，此处的三日应该顺延。因此，劳动履行通知义务应该明晰向用人单位发出通知的时间规定，避免被用人单位误导以致多付出劳动却得不到报酬，同时避免用人单位以劳动者在法定节假日履行通知义务不符合劳动法规而无效从而追究劳动者法律责任。

2、履行通知义务是采取书面形式还是口头形式，并无明确规定。理论上采取书面形式是最符合《劳动合同法》原理，如采取口头形式通知用人单位是否视为没有履行通知义务，而实际上存在很多劳动者采取口头形式要求解除劳动合同而用人单位也认同得情形，在“法无禁止即许可”的原则下，采取口头形式履行通知义务也是有效的，但现实中，如劳动者口头通知用人单位满三日后即不前往工作，而用人单位对此表示不满或者双方早有矛盾，用人单位此时以没有收到劳动者任何形式的通知，劳动者擅自离职或者无故旷工为由辞退劳动者并追究劳动者违约责任，这在法律上就存在争议，而此时劳动者将因无法举证已履行通知义务而处于被动的位置。所以履行通知义务的时候，应优先采取书面形式，以防出现不必要的纠纷。但有一种特殊情况，即《劳动合同法》第三十八条第二款规定，“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者

用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”，此规定同样适用于试用期劳动者。

（二）、试用期内劳动者的劳动报酬

《劳动合同法》第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”此处法条容易产生歧义，而《劳动合同法实施条例》第十五条对此作了具体的规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”，即试用期内劳动者的工资要同时满足“两个不得低于”。那此时的“工资”应该如何理解呢？根据《最低工资规定》第三条：本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。因此，《劳动合同法》第二十条规定的工资是指正常劳动情况下的工资，并不包括加班工资、津贴、补贴等其他工资收入。部分用人单位会人为设置复杂的薪资结构误导劳动者从而变相克扣劳动工资报酬，而作为试用期内劳动者更应该明确工资报酬的支付是否符合法条规定，因为这直接影响到试用期期满后的工资报酬。比如，采取“底薪+提成”制薪资结构，中，底薪要同时满足“两个不得低于”，而不是底薪+提成要满足“两个不得低于”。

（三）、试用期内专项培训与入职培训的区别

现实中，存在许多用人单位在试用期约定入职培训顶替专项培训，以此套牢劳动者，消除劳动者因用人单位情况不符合劳动者意愿从而选择解除劳动合同的想法，实质是变相侵犯劳动者就业选择权。对此，试用期内的就业大学生应提高警惕，分析两者的实质区别有利于就业大学生对此有更明确的意识。

（一）入职培训与专项培训概念

用人单位对劳动者进行培训，一般可以分为福利性培训和义务性培训。福利性培训，即专项培训，依据是《劳动合同法》第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动

者在服务期期间的劳动报酬。“

福利性培训不论是在岗培训还是脱岗培训，都可以约定服务期。一般包括：

1、学历教育 2、委托全日制大中专院校、科研院校、培训中心、职业学校代培学生 3、旨在提升劳动者能力的培训、如外语培训、专业技术职称培训、劳动技能培训等 4、出国或异地培训，进修研修，做访问学者等。

义务性培训，即入职培训，依据是《劳动法》第六十八条：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。

从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。“

义务性培训，即法律规定用人单位应当对劳动者进行的培训，用人单位对劳动者进行义务性培训的，不可以约定服务期也不可以约定违约金，一般包括上岗培训、转岗培训；安全卫生培训等。

（二）入职培训和专项培训的区别

（1）是否用人单位法定义务：入职培训是用人单位法定义务，专项培训是用人单位与劳动者的约定义务。

（2）培训阶段不同：入职培训是在上岗或转岗前进行的培训，目的是让劳动者掌握上岗技能，从而方便工作进展；专项培训在上岗前和上岗后都存在，目的是培养专业性或技术性人才，从而利于用人单位长远发展。

（3）是否需费用支出：入职培训一般不涉及费用支出，通常让老员工带新员工简单培训一定时间，如需费用支付也是用人单位的法定支出。专项培训涉及费用支出，由用人单位承担，是用人单位自愿约定后的支出。

（4）是否约定服务期限：入职培训不存在服务期限，培训期限由用人单位自主决定；专项培训有约定服务期限，由劳动者和用人单位协商确定。

（5）是否可以约定违约金：入职培训不能约定违约金，专项培训可以约定违约金。

（四）、试用期用人单位解除和终止劳动合同特殊情形

1、以不符合录用条件解除

试用期内用人单位有单方解除权，即在试用期内劳动者被证明不符合录用条件，如用人单位无法证明在试用期的员工不符合录用条件，就不能解除劳动合同，如需解除要支付违法解除劳动合同的经济补偿金，因此证明不符合录用条件，成为试用期内解除劳动合同是否合法的关键。

用人单位要向合法行使这一权利，需要满足以下四个条件；

（1） 用人单位规定的试用期符合法律规定。如用人单位试用期超过规定期限，视为劳动者在法律规定的试用期期限届满后就符合录用条件，用人单位不能以此解除劳动合同，否则要支付违法解除劳动劳动的经济补偿金。

（2） 必须在试用期内。如用人单位在试用期期满后不给劳动者办理转正手续等拖延行为，或者在试用期满后才通知劳动者其不符合录用条件的，视为试用期届满。

（3）设定录用条件并预先公布。是否符合录用条件，前提是用人单位设定明确的录用条件，一般情况，应当以法律、法规规定的基本录用条件和用人单位招聘规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准，并在签订劳动合同前预先公布并告知劳动者，如无录用条件而主观臆想劳动者不符合录用条件，不能解除劳动合同。

（4）提供不符合录用条件的证据。即此时由用人单位提供举证责任。如无法提供，如提供考勤表证明劳动者多次旷工或严重违反规章制度，不能解除劳动合同。

2、以违纪等事由解除。

在试用期，劳动者具有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项，第二项规定的情形，即用人单位在员工具有严重过错或员工无过错但符合法定解除的情形，用人单位亦可以解除与员工的劳动合同，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，无须向劳动者支付经济补偿金，只须支付劳动者正常工作情况下的工资，而依据第四十条第一项和第二项解除劳动合同须向劳动者支付经济补偿金。